Art. 83 Abs. 2 SchKG; Wirkung der Aberkennungsklage bei streitiger Zuständigkeit; die Betreibungsorgane haben die binnen Frist am Betreibungsort erhobene Klage zu beachten und die Fortsetzung der Betreibung zu verweigern, solange die Gerichte die Zuständigkeitsfrage nicht rechtskräftig entschieden haben. Weder eine Gerichtsstandsklausel noch die vom Gläubiger erhobene Einrede der Unzuständigkeit berechtigen die Vollstreckungsorgane zu eigener Vorprüfung. Nur wenn sich aus den vorzulegenden Bescheinigungen ohne Zweifel ergibt, dass die Klagefrist versäumt ist, darf ohne gerichtliche Endentscheidung fortgefahren werden (consid. 1).
Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. No 25. diese zu vermeiden .. Selbst wenn andere Beteiligte zum vornherein ausdrücklich erklärt hätten, der andere Mit- eigentümer habe ihre Gunst verscherzt und sie wollten daher überhaupt keine Verständigung mit ihm -was übrigens hier nicht der Fall war -, so dürfte sich die Auf- sichtsbehörde ihrer Amtspflicht laut der angeführten Bestimmung nicht entziehen. Die Vorinstanz hat daher den ihr im Sinne der vorstehenden Erwägungen obliegenden Ver- such zur Herbeiführung einer Verständigung nachzuholen, zu welchem Zwecke die Sache an sie zurückzuweisen ist. Endlich käme nach einem Misslingen desselben, entgegen der am Schlusse des angefochtenen Entscheids geäusserten Auffassung, auch eine Klage auf körperliche Teilung ge- mäss Art. 73 lit. b VZG in Frage, mindestens bezüglich der beiden ganz gleichartigen Häuser Nr. 3566/8 bezw. 518/20, sodass dann nur das Doppelwohnhaus, das in der Tat nicht in die körperliche Teilung einbezogen werden kann, konkursrechtlich versteigert werden müsste. Die hypothekarische Gesamtbelastung schliesst, entgegen der Ansicht des Konkursamtes, eine körperliche Teilung der Liegenschaften nicht aus; Art. 73 lit. b sieht eine solche gerade ausdrücklich vor. Gewöhnlich wird sich die Frage stellen, ob eine im Miteigentum stehende Sache überhaupt körperlich geteilt werden kann. Hier aber ist diese Mög- lichkeit zum vornherein gegeben, weil es sich um mehrere, aber von einem Gesamtpfand. belastete und nur darum einheitlich zu behandelnde Sachen handelt. Demgemäss erkennt die 8chuldbetr.-u. Konkurskammer : Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass der angefoch- tene Entscheid aufgehoben und die Sache zur Amtshand- lung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück- gewiesen wird. Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. No 26.
Sehuldhetreihungs-und Konkursreeht No 26. nerin den KonkUrs an. Deren Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung, der Konkursandrohung wurde in erster Instanz geschützt, von der kantonalen Aufsichtsbehörde dagegen am 29. Juni 1939 abgewiesen mit der Begründung, die von der Gläubigerin angerufene Gerichtsstandsverein- barung sei auch auf den Fall der Aberkennungsklage zu beziehen und gehe dem in Art. 83 Abs. 2 SchKG für solche Klagen vorgesehenen Gerichtsstand des Betreibungsortes vor; um die Betreibung wirksam zu hemmen, hätte die Klage daher in Zürich angehoben werden müssen. Die Schuldnerin zieht diesen Entscheid an das Bundes- gericht mit dem erneuten Antrag, die Konkursandrohung sei aufzuheben. Die Schuldbetreibungs-und KonkuTskammer zieht in Erwägung : Erst nach endgültiger Beseitigung des Rechtsvorschlages kann eine Betreibung, je nach der zutreffenden Betreibungs- art, durch endgültige Pfändung oder durch Androhung des Konkurses fortgesetzt werden (arg. Art. 83 Abs. 1 SchKG). Nun wird freilich die provisorische Rechtsöffnung ohne weiteres endgültig durch unbenutzten Ablauf der Frist zur Einreichung der Aberkennungsklage (Art. 83 Abs. 3), und der Versäumung dieser bundesrechtlichen Klagefrist steht nach der bisherigen Rechtsprechung die Einreichung der Klage bei einem unzuständigen Gerichte gleich. Jedoch kann eine, wie hier, binnen der gesetzlichen Frist bei einem als zuständig in Betracht kommenden Gericht angehobene Klage nicht als verwirkt gelten, solange das darüber durch- geführte gerichtliche Verfahren nicht zu rechtskräftiger Ablehnung der vom Schuldner in Anspruch genommenen Zuständigkeit geführt hat. Nur und erst, wenn der hier am Betreibungsorte Glarus angehobene Aberkennungsprozess diesen Ausgang finden sollte, wäre die Unzuständigkeit des angerufenen Gerichtes in einer für das Betreibungsamt wie dann auch für die betreibungsrechtlichen Aufsichts- behörden verbindlichen und beachtlichen Weise festge- Schuldhetreihungs-und Konkursrecht. No 26.
stellt. Nur auf den Entscheid der mit der Klage bezw. mit der Zuständigkeitsfrage befassten Gerichte haben die Organe der Zwangsvollstreckung abzustellen, nicht auf Angaben des Gläubigers, worüber sie nicht ihrerseits eine die Gerichte bindende Entscheidung zu fällen vermögen. Sowenig dem Betreibungsamt und demgemäss auch den Aufsichtsbehörden zusteht, die örtliche Zuständigkeit des RnchtsöfInungsrichters und das von diesem befolgte Ver- fahren nachzuprüfen (BGE 64III 10), sowenig darf in die gerichtliche Entscheidungsgewalt hinsichtlich des Aber- kennungsverfahrens eingegriffen oder der gerichtlichen Entscheidung durch voreilige Fortsetzung der Betreibung vorgegriffen werden. Wie die Zuständigkeit ist:übrigens auch die Rechtzeitigkeit der Klageanhebung vom Gerichte zu beurteilen. Ergibt sich allerdings aus den dem Betrei- bungsamte vorzulegenden Bescheinigungen über die Zu- stellung des letztinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheides und allenfalls den unbenutzten Ablauf einer Weiterzie- hungsfrist einer- und die erste als Erhebung der Aberken- nungsklage in Frage kommende Handlung anderseits zweifelsfrei, dass die Klagefrist von zehn Tagen nicht gewahrt ist, so braucht nicht erst der gerichtliche Ent- scheid abgewartet zu werden (BGE 28 I 275 Sep. Ausg. 5 S. 169, BGE 53 III 67). In allen Zweifelsfällen muss dage- gen die Klage bis zur massgebenden gerichtlichen Ent- scheidung für die Vollstreckungsbehörden beachtlich blei- ben. Hinsichtlich der Zuständigkeit ist noch grössere Zurückhaltung geboten; steht doch in den wenigsten Fällen von vornherein fest, dass ein binnen der zehntägigen Frist angegangenes Gericht sich unzuständig erklären wird (und dass die Ablehnung der Zuständigkeit auch von allfälligen Rechtsmittelinstanzen geschützt werden wird). Das ist höchstens dann der Fall, wenn der Schuldner einen Ge- richtsstand in Anspruch genommen hat, für dessen Vor- liegen er schlechterdings nichts Einleuchtendes anzugeben vermag. So verhält es sich aber hier keineswegs. Die Klage ist am gesetzlichen Gerichtsstand angebracht, wo-
92 Schuldbetrelbungs. und Konkursrecht. N0 27. mit für die Vollßtreckungsbehörden jeder Grund entrallt, sie nicht gelten Zu lassen und sich mit der Frage zu befassen, ob die Gerichtsstandsvereinbarung nach Aufgabe des zür- cherischen Wohnsitzes durch die Gläubigerin und des dort von der Schuldnerin geführten Bureaus überhaupt noch angerufen werden kann und ob der Gerichtsstand Zürich, speziell auch für den Fall einer Aberkennungsklage, als ausschliesslicher vereinbart oder bloss zur Wahl gestellt war (vgl. BGE 56 I 443 H.), sowie, ob die Klausel nach 16 Abs. 2 der zürcherischen ZPO ( Ausgeschlossen ist die Vereinbarung eines Gerichtsstandes in Ehe-..... sachen und wenn der Gerichtsstand ..... der Betreibung . ... zu- trifft ) Aberkennungsklagen von vornherein nicht betref- fen konnte oder doch den dortigen Richter nach Abs. 1 daselbst bei den nun gegebenen Wohnsitzverhältnissen nicht zu materieller Beurteilung verpflichtet, und endlich, ob es angesichts dieser Sachlage nicht auf eine Rechtsver- weigerung hinausliefe, die am Betreibungsort angehobene Klage mit Hinweis auf die Gerichtsstandsvereinbarung von der Hand zu weisen. Über alle diese Fragen, die sich stellen, nachdem die Gerichtsstandsbestimmung des Art. 83 Abs. 2 SchKG nicht als zwingende aufgefasst wird, lässt sich kaum so leicht hinwegkommen, wie die Vorinstanz glaubt. Die Entscheidung darüber muss den gerichtlichen Instanzen des Aberkennungsprozesses vorbehalten bleiben. Demnach erkenm die Schuldbetr.-u. Konkurskammer : Der Rekurs wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid sowie die Konkursandrohung vom 28. März 1939 aufgehoben. 27. Sentenza 5 settembre 1939 in causa Emden. Esecuzione concernente un credito garantito da pegno : Se il pegno si trova all'estero, il debitore pignoratizio, contro il quale e stata promossa in Isvizzera esecuzione ordinaria, pub invocare, aggravandosi all'Autorita di ilanza, il beneficiwrn ea;cU8sionis realis, purche il diritto estero preveda tale ecce- zione analogamente a quanto sancisce l'art. 41 cp. 1 LEF. SchuldbetreibunW'. und Konkursrecht. No 27. Betreibung für pfandversicherte Forderungen: Aunh wenn sinh die Pfandsache im Auslande befindet, kann der m de.r SchWeiZ mit gewöhnlicher Betreibung belangte Schuldner dleFles Ver- fahren auf dem Beschwerdeweg anfec.hten, vnrnusgesetzt .da,:", das betreffende ausländische Recht em benef, ? um ea;cU8s1;0ms realis entFlprechend Art. 41 Abs. 1 SchKG gleIChfallFl vOlliwht. Poursuite du chef d'une cTeance garantie par. flage: c debiteur qui a donne un gage et CJui. est poursUl,; n SUlsse pa: Ia voie d'une poursuite ordmalne est fonde a porte,r, plamte contre eette poursuite meme SI le gage se trouve a I etr:;n? r, pour peu seulement qne le droit etrnger admette 1e ?enefwe de discussion, c'est-a-dlre une exceptIOn analogue a 1 art 41 al. 1 LP. A. -Con precetti esecutivi 58216/17 dell'Ufficio di Locarno Else Nathan Rubinski ed Alfredo Rubinski pro- movevano esecuzione ordinaria contro Max Emden, domi- ciliato aBrissago. L'escusso inoltrava reclamo, domandando che i precetti fossero annullati essenzialmente per i seguenti motivi: Le somme in escussione non sono dovute da Max Emden, ma dalla ditta M. J. Emden Söhneavente la propria sede in Germania. Inoltre si tratta di crediti garantiti da ipoteche su immobili situati in Germania : l'esecuzione per via ordinaria e quindi esclusa in virtu delI' art. 41 cp. 1 LEF. Con uecisione 6 giugno 1939 l' Autorita cantonale di vigilanza respingeva il reclamo, osservando in sostanza quanto segue: Nello stendere i due precetti l'Ufficio di Locarno si e attenuto esattamente alle relative domande di esecuzione ehe non indicano l' esistenza di pegni immo- biliari 0 mobiliari a garanzia deI credito in escussione. D'altra parte, dai documenti in atti non appare dimostrata l'esistenza di un pegno. Le questioni sollevate dal recla- mante non sono di competenza delI' Autorita di vigilanza. B. -Con tempestivo ricorso al Tribunale federale Max Emden si e riconfermato nelle sue conclusioni. Oonsiderando in diritto :