Art. 673 aOR; concordat by abandonment of assets; shareholders' discharge; liability of directors and auditors: unless the concordat expressly provides otherwise, the corporate liability claim passes to the creditors with the abandoned estate even if omitted from the inventory. A discharge granted at an extraordinary meeting convened in emergency conditions after discovery of fraud does not release corporate organs from civil liability where the shareholders lacked the documentary basis required for informed approval; such a waiver cannot extend to claims of creditors/corporate mass and is void if contrary to good faith and public policy (consid. 1-2).
Obligationellrecht.. N0 3i. Zulässigkeit unter Berücksichtigung des besondern Cha- rakters der A.-G. ein strenger Masstab angelegt werden muss. Insbesondere ist die Klage nicht dazu da, der' Minderheit zu ermöglichen, jedesmal zum Richter zu laufen, wenn sie nicht gleicher Meinung ist wie die Mehr- heit, die schliesslich nach dem im Aktienrecht herrschenden Mehrheitsprinzip doch die Herrschaft über' die Geschicke der Gesellschaft in der Hand behalten muss. Die Klage hat vielmehr nur subsidiären Charakter. Sie steht also in der Regel nur dort zur Verfügung, wo weder Statuten noch Gesetz der Minderheit Schutz zu gewähren vermögen. Damit soll indessen nicht gesagt sein, dass die Auflösungs- klage überhaupt formell unzulässig sei, wenn nicht vorher eine erfolglose Klage auf Anfechtung von Generalver- sammlungsbeschlüssennach Art. 706 OR angebracht worden ist, sondern lediglich, dass die Auflösungsklage immer dann als unbegründet abgewiesen werden muss, wenn der damit angestrebte Zweck, die Beseitigung des dem Auflösungsbegehren zu Grunde liegenden Misstandes, mit einer Klage auf Anfechtung von Generalversamm- lungsbeschlüssen ebenfalls erreicht werden kann. Ist dies der Fall, so besteht in der Regel kein Anlass, die Gesell- schaft zu vernichten. Es fehlt der schlüssige Nachweis dafür, dass der Gesellschaft die innere Existenzberech- tigung bereits fehlt. Aus den Regeln von Treu und Glauben, von denen die Auflösungshlage beherrscht ist, folgt im weiteren, dass dem Minderheitsaktionär kein Klagerecht zusteht, soweit er selber an der nachträglich beanstandeten Handlung teilgenommen hat oder sie widerspruchslos hat geschehen lassen, selbstverständlich unter dem Vorbehalt, dass er dabei nicht unter dem Einfluss eines rechtserheblichen Willensmangels gestanden hat. Obligationenreeht. yo a8. 167 38. Arrnt de la Ire Section eivile du 12 novcmbrc 1941 dans la cause Societe anonyme Grandmousin, Bochatcy ct eie, en liquidation concordataire contre X, Y et Z. Responsabilite des administrateurs d'une 80ciete anonyme (art. 673 CO a). Decharge donnee par l'assemblee des actionnaires.
ObligaI iononrf'cht. No 38. L'administration etait confiee a M. M., comptable de l'ancienne societ6 en nom collectif. L'assembl6e generale du 3 fevrier 1925 lui adjoignit X et Y pour suivre de plus pres la marche des affaires ll. L'assemblee generale du 27 mars 1928 chargea de l'administration un conseil de deux membres: MM. X et Y. Le conseil nomma M. directeur. Au debut de 1936, une banque attira l'attention des administrateurs sur le nombre de traites tirees par la societe qui revenaient impayees. Mis en eveil, les admi- nistrateurs firent etablir un nouvel inventaire. On decou- vrit que le directeur avait commis des fraudes avec la complicit6 d'un comptable. A la suite des aveux obtenus, les administrateurs firent contröler la comptabilite et convoquerent d'urgence, le 8 fevrier 1936, une assemblee generale extraordinaire pour le 15 fevrier. Le dimanche soir 9 fevrier, ayant decouvert que les chiffres avoues successivement par le directeur et.aient encore inferieurs a la realit6, l'administration convoqua par t6legramme l'assemblee generale extraordi- naire pour le 11 fevrier. A cette assemblee, le president X exposa verbalement la situation. Les travaux hatifs d'inventaire et de con- tröle de la comptabilit6, declara-t-il, montrent que le deficit net de la societ6 anonyme atteint 539000 fr., en chiffre rond; le passif s'eleve. a 780 100 fr., actions et obligations comprises, contre un actif de 240 764 fr., valeur des immeubles comprise H. Un actionnaire inter- pella le directeur present sur la maniere dont il avait gere la societe anonyme pour la mettre dans une teIle situation l) : Non seulement les actionnaires perdent leur capital, mais tous les ouvriers et employes sont mis a la rue H. Il ajouta que, personnellement, il etait pret a deposer une plainte penale. Puis il emit l'avis que les adminis- trateurs et les verificateurs ne pouvaient etre tenus des consequences de cette situation I). Et il proposa de leur donner decharge. Cette proposition fut accept6e a l'una- Obligationen recht. N0 :i8. 16!i nimite moins les voix des administrateurs et du directeur qui s'abstinrent. L'administrateur Y declara que depuis dimanche 9 fevrier deux comptables avaient travaille sans relache pour mettre a jour la comptabilit6 ll. Ils estiment que tout est arefaire I). L'administrateur insista sur la gravit6 de la situation: Le public a le droit de dire qu'il a et6 trompe H. Pleins pouvoirs furent donnes aux administrateurs pour prendre toutes mesures utiles, notamment pour declarer la faillite ou proposer un con- cordat. Une nouvelle assemblee extraordinaire eut lieu le lende- main 12 fevrier. Tous les actionnaires y assistaient. Ils adopterent a l'unanimit6 le proces-verbal de l'assembIee du 11. La situation fut examinee derechef, ainsi que la question de la plainte penale. Le conseil d'administration demanda le benefice de l'art. 657, al. 3 CO ancien, l'insolvabilit6 de la socieM etant manifeste. La faillite fut ajournee, la .commission de curatelle mit sur pied un concordat par abandon d'actif que l'autorit6 competente homologua le 21 aou!. 1936. Les administrateurs porwrent plainte penale contre le directeur et le comptable. TollS deux furent condamnes en 1937 pour faux en ecritures privees. Etant donnee leur insolvabilit6, la socitnt6 ne put rien recuperer du dom- mage subi. Au cours de la liquidation, un actionnaire et creancier important de la societ6 demanda que l'action en respon- sabiliM contre les administrateurs et contröleurs en vertu de l'art. 673 CO a. fftt inscrite a l'actif de la masse concor- dataire. La Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fMeral, saisie de la question, jugaa par armt du 17 fevrier 1938 qua ladite action etait comprise dans l'actif cMe et que les liquidateurs paraissaient (e avoir qualit6 pour exercer cette action et, le cas ooheant, pour la ceder aux creanciers qui le demanderaient (art. 260 LP ; RO 64 III 21).
170 Obligatiollellrecht. N° 38. B. -Par menoire introductif d'instance du 25 octobre 1938, la Conssion de liquidation du concordat par abandon d'actif de la societe anonyme, agissant au nom de la masse, intenta contre les administrateurs X et Y ainsi que contre le contröleur Z l'action en responsabilite prevue a l'art. 673 CO a. Elle leur reclama solidairement devant le Tribmlal cantonal valaisan payement de la somme de 240 000 fr. avec interet a 5 % des le 21 aout 1936, pour negligences graves dans l'accompIissement de leurs fonctions. Les defendeurs ont conclu a liberation des fins de la demande. Par jugement du 8 juillet, le Tribunal cant.onal a rejete la demande et condamne la demanderesse aux frais du proces. La demanderesse a recouru en reforme au Tribunal federal contre le jugement du 8 juillet 1941 et a repris les conclusions formulees dans l'instance cantonale. Les intimes ont conclu au rejet du recours. Le Tribunal federal a renvoye l'affaire a la juridiction cantonale. Extrait des moti/s: I. -La demanderesse se fonde sur des faits anterieurs au ler juillet 1937. L'ancien code des obligations est donc applicable. La Conimission da liquidation concordataire entend exercer l'action en responsabilite prevue a l'art. 673 CO a; Sans lui contester en principe la qualite pour agir en vertu de cette disposition, les defendeurs estiment que, s'agissant des interets des creanciers sociaux, non des actionnaires, leur responsabilite doit, par analogie avec l'art. 674 CO a., etre limitee au dommage qu'ils auraient commis intentionnellement, faute que la demanderesse ne leur impute point et qui est d'ailleurs inexistante (arret non publie du Tribunal federal du 8 mai 1929 dans la ('ause Credit mutuel ouvrier de La Chaux -de-Fonds c. J uvet et consorts). Obligationen recht. N° 38.
Cette question n'est pas resolue directement dans l'arret Grandmousin, Bochatey Cie S. A. de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal federal, du 17 fevrier 1938, invoque par la demanderesse et le Tribunal cantonal. Sans se prononcer sur les conditions et les limites de l'action, le Tribunal federal (RO 64 111 19), a juge, con- trairement a deux arrets anterieurs (RO 48 IU 71 ; 60 III 99), qu'en cas de concordat par abandon d'actif d'une societe anonyme, l'actif cede aux creanciers comprenait, sauf stipulation contraire, tous les biens, droits et creances de la societe et par consequent aussi l'action fondre sur l'art. 673 CO a., meme si elle ne figurait pas a l'inventaire, ce qui paraissait conferer aux liquidateurs qualitepour exercer cette action ou pour la ceder ades creanciers en vertu de l'art. 260 LP. La suite des considerants (p. 21 i. f. et 22) montre toutefois que la Chambre ne voit pas de motif pour ne pas etendre a tous les concordats par aban- don d'actif le principe de l'art. 37 de l'ordonnance du Tribunal federal du 11 avrill9M concemant la procedure de concordat pour les banques, principe suivant lequel l'action sociale en responsabilite (art. 673 CO) fait partie de plano et sans restriction de l'actif abandonne a ux creanciers de la banque. En effet, comme l'arret le reliwe, des actions de ce genre fondees sur l'ancien CO peuvent encore etre exercees et rien ne justifierait une limitation qui ferait echapper les administrateurs aux consequences de leur responsabilite. La Chambre ne voit une difficulte eventuelle que pour la cession ades creanciers isoles. Mais cette question ne se pose pas en l'espece, puisque c'est la masse elle-meme qui exerce l'action contractuelle de 1a societe. Un arret plus recent de la pe Section civile (RO 65 II 2 et sv.) constate le changement de jurisprudence de la Chambre des poursuites et, sans donner expressement la preference a l'une ou a l'autre, met 1a derniere au pre- mier plan et n'hesite pas a admettre 1a faculte d'agir selon l'art. 673 conferee par une dause du concordat a la commission de liquidation. Or, comme l'arret de 1938
172 Obligationenrecht.. N0 38. (RO 64 III 21) 1e fait justement observer, on ne saurait voir un motif suffisant d'exclusion dans le seul fait qu'un droit determine 'n'est pas indique a l'inventaire des biens sociaux d'un concordat par lequel une societe abandonne tout son actif a ses creanciers. L'etendue plus ou moins grande de la cession ne peut dependre du hasard d 'ins- criptions, sauf si le concordat enumere limitativement les elements d'actif cedes. Dans le cas particulier, il n'en est pas ainsi. La circulaire de la commission de curatelle du 18 juin 1936 proposant aux creanciers sociaux un con- cordat par abandon d'actif dit seulement que la bonne foi des administrateurs et contröleurs est hors de cause ; elle n'exclut pas leur negligence ni, par consequent, l'ac- tion contractuelle prevue a l'art. 673 CO a. On doit donc admettre que la qualite pour intenter cette action a passe a la Masse, sinon expressement, du moins implicitement, avec les autres biens, droits et creances formant l'actif abandonne. La responsabilite des defendeurs sera engagee s'il est etabli qu'ils ont vioIe, ne fUt-ce que par negligence, les devoirs de leur charge et si un dommage en est rnsulte pour la societe (voir aussi RO 21 p. 561, consid. 8), a moins qu'ils ne soient couverts d'emblee par la decharge qu'ils invoquent. Il y ades lors lieu d'examiner prealablement la valeur de l'exception soulevee. 2. -... Le Tribunal cantonal met les defendeurs au benefice de la decharge votee le II fevrier 1936 et con- firmee le lendemain. Il s'appuie sur les proces-verbaux des deux assemblees, ainsi que sur les depositions des action- naires entendus comme temoins, et, citant les principes jurisprudentiels du Tribunal federal, dit que la decharge a ete donnee aux administrateurs et au reviseur de comptes en toute connaissance de cause et de propos delibere : les actionnaires, conscients que les defendeurs avaient etC victimes d'abus de confiance et considerant aussi qu'X et Y etaient les plus atteints par la d6bacle , leur ont manifeste par ce vote unanime leur confiance et les
ont liberes totalement de leur responsabilite , les mettant ainsi a l'abri de l'action en dommages-inwrets de l'art. 673 CO a. Le Tribunal federal ne peut se rallier a cette maniere de voir. La juridiction cantonale se meprend sur la nature des assemblees de fevrier et sur la portee des decisions prises. Les premiers juges raisonnent comme s'il s'agissait d'une decharge donnee lors d'une assemblee generale ordinaire annuelle convoquee regulierement a la . fin d'un exercice, avec l'indication de l'ordre du jour et communi- cation des documents et rapports prevus par la loi et les statuts (art. 644 et sv. CO a.). C'est seulement lorsque ces prescriptions sont observees que la decharge peut produire les effets liberatoires d'une decision prise dans des cir- constances et ades conditions normales. Or celles de l'assemblee du 11 fevrier ne l'etaient nulle- ment. On venait de decouvrir des fraudes de la plus grande gravite et d'en entrevoir les consequences desas- treuses. Immediatement, l'administration met en reuvre des comptables et convoque d'urgence une assemblee extraordinaire. Le delai, d'abord de quelques jours, est reduit a quelques heures. En toute hate les actionnaires se reunissent. Il s'agit pour eux d'aviser aux mesures les plus pressantes. Des explications orales sont donnees d'apres le resultat de travaux hatifs de contröle: la comptabiliteet les inventaires ont ew truques et falsifies, tout est arefaire ; il Y a une cavalerie d'effets fictifs ; le capital social est englouti ; les ouvriers et les employes sont mis a la rue ; le public a le. droit de dire qu'il a etC trompe. La menace d'une grave affaire penale se dessine. Il faut la circonscrire d'emblee et mettre hors de cause administrateurs et verificateurs. C'est alors qu'un action- naire propose de leur donner decharge et emporte un vote unanime, auquel le seul actionnaire absent adhere apres avoir entendu des explications donnees par telephone. Tout cela montre de la precipitation et denote une atmosphere anormale provoquee par la soudainete de la
situation catastrbphique revelee aux aetionnaires. La decharge aecordee aux defendeurs ne saurait done avoir le sens et la portee d'une decharge ordinaire. Elle n'est en aucune fa lon ce que l'arret 65 II 15 in fine appelle une ce reconnaissance de dette negative ll, par laquelle une creanee consideree comme incertaine par les parties et contestee par le debiteur est reputee inexistante. Elle n'implique pas davantage (meme amt, p. 12, litt. c) la declaration qu'aucune reclamation ne sera formulee contre les orga.nes liberes du chef de leur gestion pendant une certaine periode administrative. Comme l'am';t le dit (Ioc. cit.), la decharge ne peut porter que sur les manque- menta dont l'assemblee a pu se rendre compte par les pieces qui lui ont ete soumises. Or, aucune piece justificative n'a ete presentee aux actionnaires, ils n'ont eu a leur dispo..: sition ni bilan, ni compte de profits et pertes, ni rapport de gestion, ni rapport du censeur, ni meme un etat de situation fonde sur des donnees precises et certaines. Tout ce qu'ils ont su, par l'expose de l'administration, c'est l'effondrement de l'entreprise et les fraudes commises a son prejudice. La decharge n'a donc pu avoir d'autre but et d'autre effet que de desolidariser les defendeurs des agissements delictueux revel6s et de leur temoigner la confiance des actionnaires en leur honnetete. C'est a l'abri de l'action penale envisagee contre le directeur et le comptable que les defendeurs ont ete mis, non de l'action civile en responsabilite a raison de faits de gestion dont l'assemblee ne s'etait nullement occupee et qu'elle n'avait pu examiner en connaissance de cause. Mais vouliit-on meme admettre que l'intention des actionnaires etait de liberer les administrateurs et les contröleurs de toute responsabilite, il ne s'ensuivrait point que la decharge donnee ait eu et pu avoir une telle portee. Sans doute la societe, bien qu'elle fUt acculee a la faillite (art. 657 CO a.), pouvait encore prendre des decisions. Mais celles-ci etaient attaquables, sinon par les actionnaires isoIement puisque tous y avaient adhere, du moins par la
societe comme telle, aux droits de laquelle se trouve la demanderesse, qui a pour mission de defendre les interets de celle-ci en meme temps que ceux des creanciers sociaux. Il est hors de doute que, le 11 fevrier 1936, les actionnaires ont su pertinemment que la totalite du capital socia! etait perdue. Leur decision de liberation entiere des defendeurs -suppose que ce fUt la le sens de la decharge -revenait done a depouiller purement et simplement les ereanciers de leurs droits contre les organes sociaux responsables et ales priver d'une chance de recuperer au moins une partie de leurs pertes, le patrimoine de la socünte dont ils sont cessionnaires se trouvant augmente de toute la somme que l'action sociale de l'art. 673 CO a. y ferait rentrer. Les actionnaires eux-memes, n'ayant plus rien a perdre, ne faisaient plus aucun sacrifiee. Si la socieM etait tombee en faillite, la masse aurait eu a sa disposition l'action revo- eatoire (art. 285 al. 2 LP) et l'on peut se demander si la jurisprudence de l'arret 57 III 64 et sv. qui refuse eette action aux liquidateurs d'un concordat par abandon d'actif peut etre maintenue au regard de l'art. 31 de l'ordonnance du Tribunal federal du 11 avril 1935 con- eernant la procedure de eoncordat pour les banques, disposition aux termes de la quelle les actes juridiques accomplis par la banque avant l'homologation du concor- dat sont sujets a revocation (art. 285 a 292 LP). Mais il n'est pas necessaire de resoudre cette question en l'espece, car la decision de liberation complete des defendeurs irait en tout cas a l'encontre des regles de la bonne foi et des bonnes moours (art. 20 CO) et devrait par consequent etre consideree comme nulle et de nul effet. Le dossier ne permettant pas de determiner si et dans quelle mesure la perte dont la demanderesse reclame reparation est imputable a la faute des defendeurs ou de certains d'entre eux, il y a lieu derenvoyer l'affaire a la juridiction cantonale pour qu'elle instruise ces questions et statue a nouveau .... AB 67 II -1941