BGE 69 IV 228Amtliche Sammlung des Bundesgerichts (BGE) / IV16.03.1929Dismissed
The Kassationshof rejected both the prosecution's and the defendant's nullity complaints in a case where the defendant had performed an abortion on her pregnant daughter, who died of sepsis. The court held that Art. 119 No. 3 para. 3 StGB is not limited to conscious gross negligence but covers negligence under Art. 18 para. 3 StGB, provided the conduct normally involved a special, serious, and foreseeable danger to the pregnant woman's life. On the facts found by the cantonal courts, however, the defendant's lack of knowledge and insight meant the fatal consequence was not foreseeable to her, so the aggravated provision could not be applied. The refusal of conditional sentencing was upheld because the appellate court had given serious reasons based on character and prior conduct.
Art. 119 Ziff. 3 Abs. 3 StGB; Art. 18 Abs. 3 StGB; Art. 41 Ziff. 1 StGB; qualifying negligent abortion causing death and refusal of probation. Die Wendung 'voraussehen konnte' erfasst sowohl bewusste als auch unbewusste Fahrlässigkeit im Sinne von Art. 18 Abs. 3 StGB; eine Beschränkung auf grobe Fahrlässigkeit ist abzulehnen. Das qualifizierte Delikt setzt jedoch voraus, dass die Unvorsichtigkeit nach ihrer normalen Auswirkung für das Leben der Schwangeren eine besondere, erhebliche und naheliegende Gefahr einschliesst (consid. 2-5). Für die Vorhersehbarkeit sind auch die persönlichen Verhältnisse des Täters massgebend. Die Verweigerung des bedingten Strafvollzugs ist zulässig, wenn ernsthafte Gründe aus Charakter, Vorleben und fehlender Besserungserwartung gegen die Prognose sprechen (consid. 6).
.!18 Strafgesetzbuch. No 152. 52 Urteil des Kassationshofes vom 10. Dezember 1943 i; s. Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen gegen Denber.
Art. 41 eh. 1 OP. Motifs justifiant le refus du sursis.
Art. 41, cifra 1, OP. Motivi ehe giustificano il rifiuto della. sospensione condizionale ( consid. 6 ). A. -Die 1928 geborene Susanne Reinhard unterhielt mit Duldung ihrer Mutter Marie Deuber. und ihres Stief- vaters seit 1941 ein Liebesverhältnis it dem 18-jährigen Ernat Blumenstein, das gegen Ende 1942 zur Schwanger- schaft des Mädchens führte. Am 30. Dezember 1942 trieb Frau Deuber der Tochter auf deren Verlangen die Frucht ab, indem sie ihr eine Soda-und Seifenlösung in die Gebär- mutter einlaufen liess. Dieser Eingriff verursachte eine Sepsis, die am 8. Januar 1943 den Tod der Tochter herbei- führte. B. -Mit Urteil vom 21. April 1943 erklärte dasKantons- gericht von Schaffhausen Frau Deuber der Abtreibung im Sinne von Art. ll9 Ziff. 1 StGB schuldig und verurteilte sie zu einem Jahr Gefängnis, unter Gewährung des beding- ten Strafvollzuges mit einer Probezeit von fünf Jahren. Strafgesetzbuch. No H; !29 Das Obergericht, an das die Staatsanwaltschaft appel- lierte mit m Begehren, es sei Art. 119 Ziff. 3 Abs. 2'statt Ziff. 1 StGB anzuwenden, schloss sich in seinem Urteil vom 3. September 1943 dem erstinstanzlichen Strafer- kenntnis an, verweigerte jedoch den bedingten Strafvollzug. 0. -Dieses Urteil wird von beiden Seiten angefochten. Die Staatsanwaltschaft beantragt Aufhebung des Urteils und Rückweisung der Sache an das Obergericht zur neuen Entscheidung nach Art. ll9 Ziff. 3 StGB. Frau Deuber verlangt Gewährung des .bedingten Strafvollzuges. Der ..J(a88ationskof zieht in Erwägung : .
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Vorentwurf von 1908 führen auf Seite 132 hierüber aus: Geht der Erfolg über den Vorsatz des Täters hinaus, d. h. treten schwerere Folgen ein, als er gewollt hatte, so ist zUnä.chst zu untersuchen, ob er die schwereren Folgen nicht wenigstens fährlä.ssigerweise verschuldet habe ... Liegt ein solches Verschulden vor, d. h. konnte der Täter den Ausgang voraussehen, so kommt ein dieses Mehr von Schuld berücksichtigender Strafrahmen zur Anwendung (vgl. ferner Prot. I. Expertenkommission 2 S. 356, Bot- schaft zum Entwurf 1918 S. 32, StenBull, Sonderausgabe, NR, S. 331). Eine abweichende Meinung ist während der ganzen Gesetzesberatung nie geäussert worden. Wenn GAUTIER die Voraussehbarkeit unter den dolus eventualis subsumiert hat, so ist diese Abweichung eine bloss schein- bare ; auch GAUTIER geht da.von aus, dass previsible sei, was der Täter aurait du et pu prevoir (Prot. II. Expertenkommission 2 S. 235 oben). Ebenso versteht die Doktrin unter dem Voraussehenkönnen in den zitierten Bestimmungen Fahrlässigkeit gemäss Art. 18 StGB (HAFTER, Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 1 S. 41 mit Fussnote 3, S. a usw.; THORMANN-ÜVERBEOK, Kommen- tar, Art. 119 N. 22 ff., Art. 123 N. 8 usw. ; GERMANN, das Verbrechen im neuen Strafrecht, S. 182 oben). Die Auffassung des Obergerichtes widerspricht auch dem Wortlaut des Gesetzes. Dieses sagt nicht : wenn der Täter dies voraussah , sondern : wenn der Täter dies voraussehen konnte . Voraussehen kann aber nioht nur, wer sich der Gefahr bewusst ist, sondern auch, wer sie bei pflichtgemässer Vorsicht erkennen würde. Die grundsätzlich verschiedene Behandlung der be- wussten und der unbewussten Fahrlässigkeit stände über- dies in Widerspruch zum herkömmlichen und auch dem schweizerischen Strafgesetzbuch zugrundegelegten Schuld- begriff, der dem Zufall nur die beiden Schuldformen der Fahrlässigkeit und des Vorsatzes gegenüberstellt. Es wäre auch sachlich nicht angebracht, nur die bewusste Fahr- lässigkeit als qualifiziertes Delikt gemäss Art. 119 Ziff. 3 Strafgesetzbuch. No 62. !31 StGB zu behandeln. Die unbewusste kann im Vergleich zur bewussten Fahrlässigkeit eine nicht geringere Schuld in sich schliessen. 3. -Die Anwendung von Zi:ff. 3 des Art. 119 StGB kann auch nicht auf die Fälle grober Fahrlässigkeit ein geschränkt werden. Wenn der Gesetzestext sagt : voraus- sehen konnte , so verlangt er damit nicht eine besonders grobe Verletzung der Sorgfaltspflicht. Die Gesetzesmate- rialien bieten keinen Anhaltspunkt, dass hier oder bei den andern durch den fahrlässig herbeigeführten Erfolg quali- fizierten Delikten die grobe Fahrlässigkeit als besondere, sonst im Strafgesetzbuch nicht verwendete Schuldform verwendet wurde. Der Begriff der groben Fahrlässigkeit hat lediglich ilir die Strafzumessung Bedeutung. Die hohe Strafandrohung von wenigstens drei Jahren Zuchthaus versteht sich, weil zur Abtreibung, die für sich allein als Angriff auf das keimende Leben mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis bestraft wird, die fahrlässige Tötung der Schwangeren hinzukommt. 4. -Der Vorinstanz ist aber zuzustimmen, wenn sie nicht auf jede, auch noch so entfemte Möglichkeit eines tödlichen Ausganges Art. 119 Ziff. 3 StGB anwenden will. Eine gewisse Lebensgefahr ist für die Schwangere mit jeder Abtreibung verbunden. Das im Verhältnis zum einfachen Delikt stark erhöhte Strafminimum von drei .Jahren Zuchthaus setzt voraus, dass die Unvorsichtigkeit des Täters nach ihrer normalen Auswirkung für das Leben der Schwangeren eine besondere, erhebliche und nahe- liegende Gefahr einschliesst. Im übrigen ist nach Art. 18 StGB erforderlich, dass der Täter die Vorsicht ausser Acht gelassen hat, zu der ihn nicht nur die objektiven Umstände des Falles, sondern auch seine persönlichen Verhältnisse verpflichtet hätten. Sie musste ihm nach Intelligenz und Bildung, nach Lebenserfahrung und sozialer Stellung zumutbar gewesen sein. 5. -Die Vorinstanz anerkennt, dass bei nicht steril
232 Sf.ril.fgesetzbuoh. NO 62. ausgeführter AbtreibUilg, wie sie Frau Deuber praktizierte, die Wahrscheinlichkeit einer lebensgefährlichen Infektion gross ist. Das Kochen.der eingespritzten Flüssigkeit und das Spülen der verwendeten Instrumente mit heissem Wasser genügte nicht, Um Kei:infreiheit zu erzielen. Zudem wurde die Scheide nicht desinfiziert, sO dass die Infektions- erreger auch während des Eingriffes an das Instrument und damit in den Muttermund gelangen konnten. Die Ange klagte hat daher nicht die objektiv gebotene Vorsicht angewendet. Es frägt sich aber nach Art. 18 StGB ausserdem, ob Frau Deuber nach den Umständen und nach ihren per- sönlichen Verhältnissen die objektiv gebotenen Vorsichts- massnahmen zumutbar waren. Das ist zu verneinen. Die Bedingungen einwandfreier Sterilität bei der Abtreibungs- operation setzen ganz spezielle Kenntnisse voraus. Diese Kenntnisse hatte Frau Deuber nach der Feststellung der Vorinstanz nicht Denn die Vorinstanz erklärt, Frau Deuber stamme aus sehr einfachen Verhältnissen und mache auch in intellektueller Hiruiicht eine primitiven Eindruck. Damit ist in diesem Zusammenhange gesagt; dass sie nicht die nötige Einsicht hatte, um die Gefahr zu erkennen, welche für das Leben ihrer Tochter mit dem Eingriff, so wie er ausgeführt wurde; verbunden war. Diese Feststel- lung ist tatsächlicher Natur und daher für den Knsations hof verbindlich. Dann kann aber . auch die rechtliche Schlussfolgerung nur die sein, dass die tödliche Folge des Eingriffs für Frau Deuber nicht voraussehbar war. 6. -Den bedingten Strafvollzug hat die Vorinstanz der Frau Deuber verweigert, weil Charakter und Vorleben nicht erwarten: liessen, dass sie durch die verlangte Rechts- wohltat von weitern Verbrechen und Vergehen abgehalten würde. Aus ihren eigenen Aussagen ergebe sich, dass sie mit Abtreibungspraktiken ziemlich vertraut sei. Moralische Gegenvorstellungen spielten bei ihr wohl keine grosse Rolle. Dass sie sich mit einem so bedenklichen Subjekte wie Deuber in ein Verhältnis eingelassen und dass sie die
Beziehungen ihrer 14-jährigen Tochter mit Blumenstein geduldet habe, werfe ein schlechtes Licht auf sie. Zudem scheine sie die grosse Gefährlichkeit ihres Eingriffs heute noch nicht einsehen zu wollen. Der Besserungszweck erfordere die unbedingte Ausfällung der Strafe. Diese ernsthaften und schlüssigen Gründe berechtigten die Vor- instanz, den bedingten Strafvollzug zu verweigern. Demnach erkennt der Kaaaatiomkof : Die Nichtigkeitsbeschwerden werden abgewiesen. II. VERFAHREN PROCEDURE 53. Arrnt de la Chambre d'aeeusatfon du 22 decembre 1943 en la cause Proemem gen al du canton de Vaud contre canton du Valais.