Art. 2 Abs. 2 Ziff. 3 UeB zum revidierten Bürgschaftsrecht; Art. 496 rev. OR; Art. 492 Abs. 4 OR; Frage der Übergangsordnung bei nach Inkrafttreten eintretender Belangbarkeit des Bürgen. Als Tatsache im Sinne von Art. 2 Abs. 2 UeB gilt jedes Ereignis, an das sich Rechtswirkungen knüpfen können. Tritt die Belangbarkeit des altrechtlichen Bürgen erst nach Inkrafttreten des neuen Rechts ein, so findet grundsätzlich das neue Recht Anwendung, auch wenn der spätere Eintritt auf einer besonderen Abrede beruht. Die in Art. 2 Abs. 2 Ziff. 1-6 enthaltenen Bestimmungen begrenzen nicht den Tatsachenbegriff, sondern die Tragweite der daran geknüpften Rechtsfolgen. Ein vorgängiger Verzicht auf die zwingenden Schutzvorschriften des neuen Bürgschaftsrechts ist unwirksam; ebensowenig begründet die Geltendmachung des gesetzlichen Schutzes Rechtsmissbrauch (consid. 1-3).
Obligationonrocht. N0 48. 48. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. Dezember 1944 i. S. Hösch und Konsorten gegen Hendlncr. BÜß'gBChaftsrecht. Übergangsbestimmungen zu,m 20. Titel des rev. OR : Begriff der neuen Tatsache (Aba. 2). -Anwendbarkeit des Abs 2 Ziff 3 wenn der Bürge auf Grund besonderer Abrede erst h d Inkra!ttreten des neuen Rechts belangbar wurde. ----. Verzicht auf dIe Anwendung des neuen Rechts ? OauUQnnement. Dispositions trnitoires du vingtieme titre CO revise: Notion des falts qm se produisent posterieurement a l'entree en vinueur du CO revise (al. ). -Applicabilite de l'alinea 2, chiffre 3, lorsque, en vertu d une convention speciale la caution n'a ete cnerch6f; qu',,!,pr l'entree en vigueur du CO revise.-- RenonCIatlOn a I apphcatlOn du nouveau droit ? FideiUBsione. Disposizioni transitorie deI titolo ventesimo deI CO riveduto. NO )lne dei fatti v:erificatisi posteriormente (cp. 2). -Appli- cablnlta dnl cp .. 2, Ifra 3, quando, in virtl'l di Ulla convenzione speCIale, I ?bbhgazl?ne . deI fideiussore aia diventata esigibiIe sono dopo I e?trat!l m. VIgore della. nuova legge sulle fideiussioni. Rmunma aU apphcazlOne deI nu,ovo diritto ? Die Beklagten gingen im Jahre 1936 eine Bürgschaft für einen Kontokorrentkredit ein. Gleichzeitig verpflich- tete sich ihnen die Klägerin als Rückbürgin und gab ihnen zur Sicherung der allfälligen Rückbürgschaftsan- sprüche ein Gemälde zum Pfand, wobei folgendes verein- bart wurde: Falls die -Beklagten aus ihrer Bürgschaft belangt werden sollten, hatten sie die Klägerin zur Zahlung aufzufordern, jedoch, wenn diese nicht zahlen konnte mit der Verwertung des Pfandes zwei Jahre (von de:' Zahlungsaufforderung an gerechnet) zuzuwarten. Im Jahre 1940 wurden die Beklagten aus ihrer Bürg- schaft in Anspruch genommen. Sie forderten die Klägerin ohne Erfolg zur Zahlung auf. Die Parteien kamen dann auf Grund eiIies Schreibens der Klägerin vom 1. August 1940 überein, dass die zweijährige Frist für den VerwertungR- aufschub am 31. Juli 1942 ablaufe. Im Jahre 1943 leiteten die Beklagten Betreibung auf Faustpfandverwertung ein. Die Klägel'in bestritt sowohl das Pfandrecht. als die Rückbürgschaftsforderung und Obligationonrecht. N° '8. 277 erhob im Aberkennungsprozess u. a. die Einrede der Vor- ausklage. Das Obergericht des Kantons Zürich berücksichtigte von Amtes wegen den von den Parteien und der ersten Instanz nicht in Betracht gezogenen Umstand, dass am
ObIigationellI'ooht .. N° 48. Schreiben vom 1. August 1940 zum voraus auf die Anwen- dung des neuen Rechts verzichtet habe, wie die Beklagten behaupten. Denn eine solche Erklärung wäre so wenig vnrbindlich wie ein zum voraus erklärter . Verzicht auf die Einrede der Vorausklage (Art. 492 Abs. 4 OR). Seit dem 1. Juli 1942 kann ein Solidarbürge kraft zwingenden Rechts erst belangt werden, wenn die Voraussetzungen des Art. 496 l'ev. OR oder Abs. 2 Ziff. 3 UeB erfüllt sind. Dies gilt jedenfalls dann unbeschränkt, wenn die Belang- bal'keit überhaupt erst nach diesem Zeitpunkt eintrat. Darauf, dasfl der Eintritt der elangbarkeit nur auf Grund einer besondern Abrede so spät erfolgte, kann nichts ankommen. Es kann ferner offen gelassen werden, ob eine unbe- dingte Schuldanerkennung des Bürgen die Anwendung des Art. 496 rev. OR auszuschliessen vermag. Denn im Schreiben der Klägerin vom 1. August 1940 kann keine solche Anerkennung erblickt werden. Auf den Schutz des zwingenden Art. 496 konnte die Klägerin dagegen im Prozess verzichten. Ein solcher Verzicht ist aber nicht anzunehmen, da die Klägerin dem Anspruch der Beklagten die Einrede der mangelnden Vorausklage entgegengesetzt hat, in der die Berufung auf die Einwendungen des Art. 496 als mitenthalten gelten muss. Im Umstand, dass die Klägerin auf den Schutz einer gerade zu Gunsten des Bürgen aufgestellten zwin- genden Vorschrift nicht verzichtet hat, kann entgegen der Ansicht der Beklagten auch kein Rechtsmissbrauch erblickt werden. IH. PROZESSRECHT PROCEDURE