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346 Erbrecht. N° 52. ändern, dass das Heimwesen der Klägerin zugewiesen werde. Die Erben des verstorbenen. Beklagten, nämlich seine Frau und zwei Töchter, erklärten den Rechtsstreit fort- setzen zu wollen und beantragen Abweisung der Berufung und Bestätigung des obergericht lichen Urteils. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Mit ihrer Klage hat die Klägerin einmal den Anspruch des Beklagten auf Übernahme der Liegenschaft bestritten und ausserdem zugleich einen eigenen Anspruch auf Zu- teilung geltend gemacht. a) Das letztere Begehren der Klägerin auf Zuteilung des Heimwesens an sie selber hättervon den kantonalen Instanzen nicht anhand genommen werden sollen, da es nicht nur gegen den Beklagten als Mitbewerber, sondern auch gegen die übrigen Miterben hätte gerichtet werden müssen. Denn damit, dass diese gegen die von der Schat- zungskommission verfügte Zuteilung an den Beklagten keine Klage einleiteten, anerkannten sie lediglich den An- spruch dieses Bruders auf Übernahme der Liegenschaft, nicht aber eventuell -d. h. für den Fall des Ausscheidens desselben als Übernehmer -die Berechtigung der Klä- gerin auf Übernahme. Durch eine gegen den Bruder allein gerichtete Klage konnte bezüglich des Anspruchs der Klägerin kein für alle Beteiligten verbindlicher Entscheid herbeigeführt werden. Eine Zuteilung der Liegenschaft an die Klägerin gemäss ihrem Eventualberufungsantrag käme schon deshalb nicht in Frage. b) Der Anspruch des Erben auf Übernahme eines Heim- wesens gemäss Art. 620 f. ZGB wird, weil er von der per- sönlichen Eignung des Ansprechers abhängig ist (Art. 620 Abs. 1) und im Bestreitungsfalle unter Berücksichtigung seiner persönlichen Verhältnisse beurteilt werden muss (Art. 621 Abs. 1), nicht vererbt. Der Anspruch des Be- klagten ist mithin bei seinem Tode nicht auf seine Erbinnen übergegangen; diese können daher den Prozess nicht fort- Sachenrecht. N° 53. 347 führen. Der Wegfall des Beklagten als Ansprecher und als Prozesspartei wegen Todes hat, gleichwie nach der Praxis der Tod einer Partei im Scheidungsprozess (BGE

II 179) und im Verfahren betr. Kinderzuteilung (Urteil vom 29. September 1944 i. S. Schocher), zur Folge, dass das Verfahren als gegenstandslos geworden dahinfällt, und zwar nicht nur bezüglich der vorliegenden Berufung, son- dern auch was den dem Tode des Beklagten vorausgegan- genen Teil des Prozesses anbelangt. Dem ist dadurch Rechnung zu tragen, dass -gemäss dem Berufungs- hauptantrag -der Entscheid der Vorinstanz aufgehoben wird, ansonst es bei diesem sein Bewenden hätte, was praktisch auf eine Zuteilung der Liegenschaft an die Erbinnen des verstorbenen Beklagten hinausliefe. Demnaoh erkennt das. Bundesgerioht : Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil, ausser im Kostenpunkte, aufgehoben und das Verfahren als gegenstandslos erklärt. III. SACHENRECHT DROITS REELS 53. Urtell der 11. Zivllabteilung vom 7. November 1948 i. S. Genossensehaft fllr Wohnungsbau am Ziirichsee gegen Kies- werk Bassersdorf A.-G. Bauhandwerkerpfandiracht, Mt. 837 ZiU. 3 ZGB. . . Der Lieferant einer individuell bestimmten, auf Grund emes Werklieferungsvertrags eigens für den Bau hergestellten .1lD;d abgepassten Sache ist eintragungsberechtigt, auch wenn er Sle nicht selber dem Bau eingefügt hat. HYPQtheque legale de l'artisan et de l'entrepreneur, art. 837 eh. 00. Le fournisseur d'une chose individualisee, spooialement fabnqu en vue de son adaptation 8. l'immeuble a le droit de .reqnerlr l'inscription de l'hypotheque meme si ce n'est pas lUl qUl Pa incorporee a l'immeuble.

Ipoteca legale degli operai e.imprenditori, art. 837, ci/ra 3, 00. n fornitore d'una. cosa. individualizzata., specialmente fabbricata. per essere adattata. aU'immobile, ha. i1 diritto di chiedere, anche s'egli stesso non l'ha incorporata. all 'immobile, l'iscrizione deH'ipoteca. A. -Die Genossenschaft für Wohnungsbau am Zürich- see liess im Sommer 1944 auf ihren Grundstücken in der Au-Wädenswil durch die Bauunternehmung Hermann Wetzel A.-G. zwei Mehrfamilienhäuser errichten. Diese Firma vergab die Herstellung und Lieferung der Granito- Balkendecken samt dazugehörigen Verteileisen der Kies- werk Bassersdorf A.-G.; diese lieferte die Bauteile der Bauunternehmung ab, die sie in die Bauten einfügte. Für ihre Forderung von Fr. 8062.20 an die Bauunternehmung erwirkte die Lieferantin der Granitodecken beim Einzel richter die vorläufige Eintragung eines Baupfandrechts an den Grundstücken der Bauhe,rrin. Der Klage der Gläubi- gerin auf Feststellung ihrer Forderung und definitive Ein- tragung des Pfandrechts setzte die beklagte Grundeigen- tümerin verschiedene Einwendungen entgegen, von denen sie vor Bundesgericht einzig noch die hauptsächlichste aufrechterhält, nämlich es fehle zum gesetzlichen Tatbe- stand des Art. 837 Ziff. 3 ZGB das Erfordernis der Arbeits- leistung zu dem Bau. Die Klägerin habe laut Faktur nur Betonbalken und Verteileisen franco Baustelle ) gelie- fert, während die Herstellung der Decken durch Einbau der Betonbalken von der Bauunternehmung Wetzel A.-G. besorgt worden sei. Es handle sich bei der Leistung der Klägerin um einen biossen Kaufvertrag über die Lieferung voti Lagerware, nicht um Spezialanfertigung nach einem besondern Plan. B. -Mit Urteil vom 14. Mai 1946 schützte jedoch das Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage auf Grund seiner tatsächlichen Feststellung, dass die von der KIä- gerin der Herma:t;m Wetzel A.-G. für die Bauten der Be- klagten gelieferten :setonbalken auf Bestellung hin, genau nach Mass und in bestilnmter Ausführung, hergestellt und auf den Platz geliefert worden seien, dass es sich also um keine blosse Lager-oder Handelsware gehandelt hat . Sachenrecht. N° 53. 349 O. -Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Berufung der Beklagten mit dem Antrag auf Aufhebung desselben und Abweisung der Klage. Die Klägerin trägt auf Bestätigung des Urteils an. Das Bunde8gericht zieht in Erwägung: Vor Bundesgericht noch streitig und daher zu prüfen ist einzig die Frage, ob die Lieferung der Klägerin als eine Leistung von Material und Arbeit eines Unternehmers otl.er Handwerkers für den Bau im Sinne von Art. 837 Ziff. 3 ZGB zu betrachten ist. Die Vorinstanz hat sie im Anschluss an ein Präjudiz (Aarg. Obergericht, VAR 18, S. 14) und an die Literatur (LEEMANN, Komm. Art. 837 N. 39; HOFF- MANN, Das gesetzliche Grundpfandrecht, S. 23, u. A.) mit Recht bej8.b.t. Zutreffend wird dabei das Kriterium darin erblickt; dass es sich um die Lieferung von unvertretbaren Sachen handelt, die eigens für den betreffenden Bau auf Grund eines Werkvertrages angefertigt worden sind und deren Zurückbehaltung daher den Lieferanten nicht vor Schaden bewahren würde, weil sie anderweitig nicht odel' nur schwer verwendbar wären. Wo, wie hier,Gegenstand des Vertrages die Herstellung einer individuell bestimmten Sache aus vom Hersteller zu lieferndem Material und deren Übereignung bildet, liegt kein Kaufvertrag vor, allerdings auch nicht ein reiner Werkvertrag, sondern ein aus beiden Vertragstypen gemischtes Geschäft, ein sog Werklieferungsvertrag, der aber nach der Rechtsprechung als Werkvertrag behandelt wird (vgl. BGE 24 II 545, 26 II 584, 29 II 48); Damit ist beim vorliegenden Pfandbestel- lungsanspruch die persönliche Voraussetzung des Art. 837 Ziff. 3 ZGB gegeben. Denn danach sind eintragungsbe- rechtigt Handwerker und Unternehmer, die zum Bau Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, im G gensatzzum blossen Verkäufer, nämlich zum Lie- feraiiien von Material oder von Sachen, die er zwar selbst hersnllt; aber als vertretbare Lagerware wie z. RBack- steittEl j Ziegel usw. Unternehmer in diesem Sinne ist jeder, der auf Grund eines Werkvertrages bezw. Werklieferungs-

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vertrages verp:ftichtet ist. Der Ausdruck Unternehmer ist hier im gleichen Sinne zu verstehen wie in Art. 363 OR, als Bezeichnung der zur .Werkleistung verp:ftichteten Ver- tragspartei. Ob auf Bestellerseite der Bauherr selber oder, wie im vorliegenden Falle, ein Dritter, etwa eine Bauunter- nehmung, als Partner des Werkvertrags auftrete, ist für die Anspruchsberechtigung des Werklieferanten unerheb- lich (BGE 39 II 214 f., 40 II 265, 56 II 166). Dass das als Bestandteil des Baues mit individueller Anpassung an dessen technische Gegebenheiten herge- stellte und auf den Platz gelieferte Werk auch vom Lie- feranten selber in den Bau eingefügt werde, verlangt das Gesetz nicht. Die sachliche Voraussetzung des Art. 837 Ziff. 3 -Lieferung von Material und Arbeit zu der Baute -ist mit dem durch den. Bauunternehmer (Wetzel A.-G.) vollzogenen Einbau der abgepassten Deckenbalken erfüllt; denn dadurch wurden diese Bestandteile des Ge- bäudes und ihr Wert dem Grundstück einverleibt. In dieser Tatsache liegt der RechtsgrUnd für dessen Pfand- haftung und daher die Voraussetzung für die Entstehung des gesetzlichen Pfandbestellungsanspruchs des Baugläu- bigers gegen den Grundeigentümer. Die gegenteilige Auf- fassung, wonach das Pfandrecht zu versagen wäre, wenn ein Dritter und nicht der Werklieferant selber die gelie- ferteSache einbaute (vgl. WIELAND, Komm. Art. 837 N. 7 b a.E. und ZR 12 NI'. 152), widersnräche dem Sehutz- zweck des Instituts. Denn damit würden z. B. Schreiner, Spengler und andere Unternehmer, die ihr Werk (Fenster, Türen, Dachkännel) nicht selbst im Bau anschlagen, aus- geschaltet, obwohl sie zum Bau Material und Arbeit ge- liefert haben, wie das Gesetz die sachliche Voraussetzung des Pfandbestellungsanspruches bestimmt. Die Einwendung der Beklagten endlich, die Klägerin sei mit ihrer Lieferung nicht vorleistungsp:ftichtig gewesen, sondern habe nach Art. 83 OR ohne gleichzeitige Bezah- lung ihre Leistung zurückbehalten können, ist nicht stich- haltig. Da es sich bei den Granito-Balkendecken um eine

auf die Bauten abgepasste und daher nicht vertretbare Sache handelte, die nach der .Feststellung der Vorinstanz nicht oder nur schwer, also nicht ohne Schaden, ander- weitig verwendbar war, wäre der Klägerin mit dem Zurück- behaltungsrecht wenig geholfen gewesen. Zudem kann -ebenfalls nach vorinstanzlicher Feststellung -die Tauglichkeit der Betonbalken vor ihrem Einbau nicht abschliessend geprüft werden. Die Behauptung der Be- klagten, die Klägerin sei nicht vorleistungsp:ftichtig, geht übrigens schon deshalb fehl, weil diese das Werk, die Be- tonbalken, zuerst herstellen muss,oovor sie sie abliefern kann; und mit diesem Hauptteil ihrer' Werklieferungs- p:fticht muss sie auf alle Fälle in Vorleistung treten, selbst wenn sie dann die Ablieferung nach Art. 82 f. OR ohne gleichzeitige Bezahlung verweigern könnte. Eben wegen dieser Vorleistungsp:fticht und gegen das damit verbun- dene Risiko kann sich der Baugläubiger nicht durch andere Mittel als durch den gesetzlichen Pfandbestellungsanspruch sichern. Der Einwand der Beklagten, dessen Bejahung im vorliegenden Falle führe zu einer unzulässigen Erweiterung dieses Rechtsinstituts, trifft daher nicht zu. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Han- delsgericht des Kantons Zürich vom 14. Mai 1946 bestätigt. 54. Urteil der 11. Zlvßabteilung vom 19. September 1948 i. S. Neue FIeiseh A.-G. gegen Massmftnster und Streltberufene. Art. 886 und 903 ZGB: Nichtanwendung dieser Vorsohriften auf einen Fall mehrfaoher Verpfändung, der sich nicht als eigent- liche Nachverpfändung darstellt. Art. 886 et 903 00 : Ces dispositions ne s'appliquent pas 8. Ull cas da nantissement multiple dans lequel ilne s'agit pas d'un droit da gaga subsequent. Art. 886 e 903 00 : Queste disposizioni non si applicano ad un caso di pegno multiplo, ehe non appare come un vero a proprio pegno posteriore.