Bankruptcy notice void despite pending debt-repudiation actionKI-generiert

3,52 Verwaltungs-und Disziplina.rreoht.

Kantons Zürich die Unverlierbarkeit anordnete. stand

den Vorfahren des Beschwerdeführers das Bürgerrecht im

Kanton Zürich nicht mehr zu, weshalb sich der Beschwer-

deitihrel'. was die Staatsangehörigkeit anbelangt, nicht auf

zürcherische Abstammung berufen kann. Das Departe-

ment hat unter dieSen Umständen die Anerkennung des

Beschwerdeführers

als Schweizerbürger mit Recht ab-

gelehnt.

1. STAATSRECHT -DROIT PUBLIC
2. RECHTSGLEICHHEIT

(RECHTSVERWEIGERUNG )

EGALITE DEVANT LA LOI

(DEN! DE JUSTICE)

64. Urteil der 11. Zivilabteilung als staatsrechtlicher Kammer vom 18. Oktober 1947 i S. Spitz gegen Bongni und Rekurs- richter fflr Schuldbetreibung und Konkurs des Kantonsgerichts St. Gallen. K 86rlJfjnung : In der Niclitberücksichtigung der Einrede, die :KonkursandrohllIlg sei wegen hängiger Aberkennungsklage nichtig, liegt formelle Rechtsverweigerung. Art. 4 BV, 172 und 173 SchKG. o d6 Ja faülite. Commpt uD. deni de justice formelle juge qui pi:'onnnce la. fa.illite a.lors que la d6biteur exciPß. da l'ouverture da l'äction enlib6- ration de dette pour con!,llbre a. Ja nulliM da la. commination defa.illite. Art. 4 Ost., 171 et 173 LP. DichiaratZWne deZ lalWmento. Incorre in un diniago di giuStizia quanto a.lla. forma il giudice ehe dichiara il fallimento BencM il debitore fa.ooia valere la. nullitA della comminatoria di fa.llimen'to pel fatto ehe e stata promoasa aziona d'ine.siStenza. di debito. Art. 4 CF, 172 e 173 LEF. A. -In der Betreibung Nr. 3827 des Betreibungsamtes St. Gallen erhob der Schuldner Spitz Rechtsvorschlag und, da der Gläubiger Bongni provisorische Rechtsöffnung erhielt, rechtzeitig Aberkennungsklage. Trotzdem wurde dem Schuldner der Konkurs angedroht auf Grund einer unrichtigen Bescheinigung des Vermittleramtes, wonach eine Aberkennungsklnge unterblieben wäre. Der Anwalt 23 AB 73 I -1947

3S4 Staa.tsrecht. des Gläubigers will diese Bescheinigung nicht selber dem Betreibungsamte vorgelegt haben, vielmehr habe dies seine Sekretärin versehentlich getan. Da indessen die Herrn Mattes mit Vollmacht zugestellte Konkurs- androhung nicht mit Beschwerde angefochten wurde, glaubte der Anwalt des Gläubigers gestützt darauf dann doch das Konkursbegehren stellen zu dürfen, zumal sich der Schuldner durch ständige Abwesenheit der Aufnahme eines Güterverzeichnisses entzogen habe. B. -Die an den Schuldner ergangene Vorladung zur Konkursverhandlung kam zurb. k mit dem Vermerk nicht abgeholt . Der Schuldner erschien auch nicht. Der Richter eröffnete am 9. August 1947 auf Grund von Zah- lungsbefehl und Konkursandrohung den Konkurs. O. -Die Berufung des SChuldners nach Art. 174 SchKG blieb erfolglos. Der Rekursrichter erklä.rtezwar die Einwendung der Ungültigkeit der Konkursandrohung nicht etwa als verspätet. Er fand jedoch, der 'Konkurs- richter könne die Gültigkeit der ihm vorgelegten Kon- kursandrohung nicht überprüfen ; diese wäre für ihn nach Art. 172 Ziff. 1 SchKG nur dann unbeachtlich, wenn sie von der Aufsichtsbehörde aufgehoben worden wäre; der vom Schuldner geleistete Nachweis der hängigen Aberken- nungsklage rechtfertige auch nicht die Aussetzung des Konkurserkenntnisses gemäss Art. 173 SchKG. Der Schuldner hätte sich mit einer Beschwerde gegen die Fortsetzung der Betreibung wehren müssen, wie denn Jreger, zu Art. 172 N. 2, bemerke: Auf den Weg der Beschwerde ist der Schuldner auch zu verweisen, wenn er geltend macht, dass die Konkursandrohung wegen Anstellung einer Aberkennungsklage ungültig sei . D. -Gegen diesen Entscheid vom 13. September 1947 richtet sich die vorliegende, auf Art. 4 BV gestützte staatsrechtliche Beschwerde des Schuldners. Dieser hält die Bestätigung der Konkurseröffnung trotz hängig ge- bliebener Aberkennungsklage als unhaltbar und will- kürlich. Rechtsgleiohheit (Reehtsverweigerung). N° S4. 3SS Der Gläubiger beantragt Abweisung der Beschwerde. Der Rekursrichter verweist auf die Begründung seines Entscheides. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -Daraus, dass der Konkurs trotz nicht gelungener Vorladung zur Konkursverhandlung eröffnet wurde, leitet der Schuldner keinen Beschwerdegrund her. Er ist denn auch mit seinen Einwendungen in der Berufungsinstanz zu Gehör gekommen. Der Rekursrichter hat dazu gerade so Stellung genommen, wie es nach seiner Ansicht in erster Instanz hätte geschehen müssen, wenn der Schuld- ner seine Einwendungen bereits dort vorgebracht hätte.
2. -Dagegen hat der Rekursrichter die aus der hängi- gen Aberkennungsklage hergeleitete Einwendung als un- tauglich befunden. Er ist der Ansicht, diese Einwendung hätte auf dem Beschwerdewege bei den Aufsichtsbe- hörden geltend gemacht werden müssen. Dem Schuldner ist jedoch darin beizustimmen, dass die Konkurseröffnung bezw. deren Bestätigung über den mit rechtzeitiger Aber- kennungsklage festgehaltenen Rechtsvorschlag hinweg eine gegen Art. 4 BV verstossende formelle Rechtsverweigerung bedeutet: Freilich ist es trotz der Aberkennungsklage -aber nur auf Grund einer falschen Bescheinigung über deren Unter- bleiben - zur Konkursandrohung gekommen, die der Schuldner nicht durch Beschwerde angefochten hat. Allein diese Konkursandrohung kann nicht in Rechtskraft erwachsen sein. Sie widerspricht dem wahrEm Stande des Verfahrens. Das Betreibungsamt hätte sie denn auch keinesfalls ohne die erwähnte vom Gläubiger unrecht- mässig benützte Bescheinigung dem Schuldner zugestellt. Es hatte ja den Rechtsvorschlag als gültig anerkannt, und der Schuldner hatte diesen nicht etwa zurückgezogen, sondern gegenüber der vom Gläubiger erreichten provi- sorischen Rechtsöffnung Aberkennungsklage erhoben, die hängig geblieben ist. Somit kann aus der Unterlassung

Staatsreoht. einer Beschwerdeführung gegen die Konkursandrohung nicht aweinen Verzichtwillen des Schuldners geschlossen werden; vielmehr mnss diese Untätigkeit blosser Nach- lässigkeit zugeschrieben werden, während die aufrecht- erhaltene Aberkennungsklage den Willen, die Betreibung weiterhin zu hemmen, eindeutig zum Ausdruck bringt. Bei diesem wahren Stande des Verfahrens muss es bleiben. Dem Gläubiger kann nicht zugestanden werden, mit der durch eine falsche Bescheinigung erlangten Konkurs- androhung einen Vollstreckungstitel erlangt zu haben, vor dem die regelrecht erhobene Aberkennungsklage des Schuldners ihre betreibunQ"shemmende Wirkung verlieren müsste. Diese Erwägungen lassen die Konkursandrohung als nichtig erscheinen. Jedenfalls bestehen für die Annahme der Nichtigkeit so schwerwiegende Grfuide, dass der Richter nicht darüber hinwegschreiten durfte, sondern mindestens den Entscheid über das Konkursbegehren hätte aussetzen und die Frage nach der Gültigkeit der Konkursandrohung der Aufsichtsbehörde unterbreiten müssen, entsprechend Art. 173 SchKG. Das Gesetz will nicht, dass auf Grund einer nichtigen Konkursandrohung der Konkurs eröffnet werde. Nach Art. 172 Ziff., 1 SchKG ist das Konkursbegehren abzu- weisen, wenn die Konkursandrohung von der Aufsichts- behörde aufgehoben worden ist. Steht ein Nichtigkeits- grund in Frage, SQ muss darüber vor dem Entscheid über das Konkursbegehren Klarheit geschaffen werden. Bereits der allfällige Umstand, dass der Schuldner nicht der Konkursbetreibung unterliegt, stellt einen Nichtigkeits- grund dar. Deshalb eben schreibt Art. 173 SchKG .dem Konkursrichter vor, er habe solchenfalls seinen Entscheid auszusetzen und die Angelegenheit der Aufsichtsbehörde, zu unterbreiten. Mindestens der gleiche Schutz muss dem Schuldner zuteil werden, wenn nicht nur die vom Betrei- bungsamt eingeschlagene Betreibungsart, sondern jede auf definitive Vollstreckung abzielende Fortsetzung der Reohtsgleiohheit (Reohtsverweigerung). N0 54.

Betreibung ausgeschlossen ist, wie eben bei fortdauernder Hemmung der' Betreibung durch einen vom Betreibungs- amt als gültig erachteten Rechtsvorschlag und gegebenen-:- faDs rechtzeitig angehobene und hängig gebliebene Ab- erkennungsklage (Art. 78 11. SchKG). Die vom Rekursrichter erwähnte Kommentarstelle kann dem nicht entgegengehalten werden. Sie lässt sich übrigens nach dem Zusammenhang sehr wohl dahin verstehen, dass nicht nur eine bereits hängige Beschwerde zu berücksichtigen, sondern dem Schuldner auch eine allenfalls erst noch (binnen kurzer Frist) zu führende Beschwerde -vor dem Entscheid über das Konkurs- begehren -zu ermöglichen sei. Indessen besteht kein Grund, den Schuldner auf den Beschwerdeweg zu verweisen, sofern er nicht etwa selbst diesen Weg einschlagen will. Vielmehr hat der Konkursrichter, wie es Art. 173 SchKG vorschreibt, von sich aus an die Aufsichtsbehörde zu gelangen. Ob er die vorliegende, nicht die Betreibungsart, sondern die Vollstreckbarkeit des Zahlungsbefehls betref- fende Einrede, wenigstens sofern sie als liquid erscheint, in eigner Zuständigkeit zu entscheiden befugt sei, mag dahingestellt bleiben. Demnac1 erkennt das B'Urulesgerickt : Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Rekursrichters vom 13. September 1947 sowie das bei diesem angefochtene Konkurserkenntnis vom,9. August 1947 aufgehoben.