Instigation to self-favoring and discretionary leniency under Art. 305(2)KI-generiert

236 Strafgesetzbuch. No 61. Unternehmen des Beschwerdeführers heil davonkam. 2. -In Übereinstimmung mit dem Bezirksgericht sieh das Obergericht eine fahrlässige Gefährdung des öffentlichen Verkehrs ferner darin, dass der Beschwerde- führer das umgekippte Fahrzeug, das von der Breite der Fahrbahn mindestens l,6 m versperrte, im Halbdunkel mit ausgelöschten Scheinwerfern verliess. Auch dieses Verhalten sucht der Beschwerdeführer als nicht strafbar hinzustellen, weil es keine konkrete Gefahr für den Verkehr mit sich gebracht habe. Die Strasse, auf der er das Fahr- zeug im Stiche gelassen hat, führt indessen durch das dicht bevölkerte, industriereiche Wynental von Aarau nach Luzern, ist also, wenn nicht eine der grossen Über- landstrassen, so doch eine der wichtigen mittleren Ver- kehrsadern, auf denen auch zur Nachtzeit Fahrzeuge unterwegs zu sein pflegen. Daher war ein Zusammenstoss anderer Fahrzeuge mit dem Hindernis und damit die Verletzung von Leib oder Leben ihrer Insassen nicht nur möglich, sondern ernsthaft wahrscheinlich. Bei dieser Sachlage braucht nicht nachgewiesen zu sein, dass tat- sächlich Fahrzeuge durchgefahren sind. Die Verhältnisse waren andere, als sie in gewissen Fällen vorschriftswidrigen Verhaltens auf der Strasse sind, das häufig nur einen Augenblick dauert und deshalb, selbst an belebten Orten, den Verkehr nicht notwendigerweise konkret gefährdet. Hier war das auf der Strasse umgekippte Automobil ein Hindernis, das solange einen Leib und Leben von Men- schen aufs Spiel setzenden Unfall in die Nät; e rückte, als es nicht weggeschafft oder gut erkennbar gemacht wurde. Letzteres hätte durch Beleuchtung des Fahrzeuges ge- schehen können, wobei unter Umständen schon die Einschaltung des Scheinwerferlichtes genügt hätte. In der Unterlassung einer solchen Massnahme liegt der Fehler des Beschwerdeführers, nicht darin, dass dieser nicht mit genügender Raschheit für die Wegschaffung des Hindernisses gesorgt hätte. Strafgesetzbuch. No 62.

62. Urteil des Kassationshofes vom 31. Oktober 1947 i. S. Staatsanwaltschaft: des Kantons ZO.rleh. gegen Leuenberger. Arl. 306 StGB. Von der Bestrafung des Anstifters, der jemanden bestimmt, ihn, den Anstifter, zu begünstigen, kann in Anwen- dung von Art. 305 A . 2 StGB Umgang genommen werden. Art 306 OP. Le 2e al. pennet de ne pas punir celui qui decide une a.utre personne A le soustra.ire A une a.ction penale. Arl . 305 Op. In a.pplicazione del capoverso secondo, il giudice pub prescindere dal punire colui ehe ha indotto un 'a.ltm persona.
    1. sottrarsi ad un procedimento pena.le.
    2. -Anlässlich einer Verhandlung vor dem Divisions-
    gericht 7 B vom 28. Februar 1946 floh die verhaftete Angeklagte Charlotte Leuenberger. Am gleichen und am folgenden Tage verleitete sie zwei Bekannte, ihre Flucht zu unterstützen. Das Bezirksgericht Zürich verurteilte daher Charlotte Leuenberger wegen wiederholter Anstif- tung zu Begünstigung im Sinne von Art. 24 und 305 StGB. Das Obergericht des Kantons Zürich, an das die Verurteilte appellierte, sprach sie dagegen am 20. Juni 1947 frei. Es führte aus, wer sich durch das Zusammenwirken mit einem anderen der Strafverfolgung entziehe, handle aus dem gleichen Selbstschutztrieb wie einer, der durch alleiniges Handeln nach diesem Ziele trachte. Da Art. 305 StGB diesen Trieb achte, indem er straffrei lasse, wer sich selbst begünstigt, müsse auch straffrei sein, wer sich zur Erreichung des Zieles mit einem anderen zusam- menschliesst. Wer das tue, sei nicht von vornherein gefährlicher als wer allein handle. Das gelte im besonderen für den Begünstigten, der sich als Gehülfe an der Be ün.;. stigung beteiligt, aber auch für den Anstifter, der zur Begünstigung seiner selbst den Anstoss gibt. Zwar nehme der Anstifter auf den Willen eines zur Tat noch nicht Entschlossenen bestimmend Einfluss. Er sei aber nicht strafwürdiger als der Mittäter oder der Gehülfe, weil er kein anderes Rechtsgut verletze als diese. Schutzobjekt

238 Strafgesetzbuch. N° 62. des Art. 305 sei nicht das Interesse daran, dass jemand nicht zu einer unerlaubten Handlung angestiftet werde, sondern das Interesse an einer ungehinderten Strafrechts- pflnge. Die Frage der Strafbarkeit der Anstiftung zur Begünstigung des Anstifters müsse deshalb im Rahmen der gesamten Teilnahmelehre gelöst werden. Hier ergebe sich die Straflosigkeit der Selbstbegünstigung wie für den Täter auch für den Mittäter. Nun wäre es stossend, wenn der weniger intensiv handelnde Gehülfe und der Anstifter bestraft werden müssten. Um das über den Wortlaut und den Sinn des Art. 305 hinausgehende Interesse daran zu schützen, dass der Begünstigte nicht zu einer Begünsti- gungshandlung anstifte, wäre die Aufstellung eines beson- deren Tatbestandes der Anstiftung zu Selbstbegünstigung erforderlich. Das gehe auch aus der gleichen Problem- stellung beim Tatbestand der Befreiung von Gefangenen (Art. 310 StGB) hervor. Das Obergericht erklärt ferner die in Art. 305 Abs. 2 StGB bei nahen Beziehungen zwi- schen Täter und Begünstigtem zugelassene Strafbefreiung für möglich, unbekümmert ob der Beschuldigte Täter, Mittäter, Gehülfe oder Anstifter sei. In ganz besonderem Masse sei dieser Entschuldigungsgrund gegeben, wenn Täter und Begünstigter identisch seien. Für eine ein- schränkende Auslegung der Strafnorm und eine weit- gehende Zulassung von Entschuldigungsgründen spreche auch der Umstand, dass das Strafgesetzbuch den Tat- bestand der Begünstigung weit fasse, indem es nicht voraussetze, dass der Begünstigte sich eines Vergehens schuldig gemacht habe. Der erwähnte Entschuldigungs- grund bekomme dadurch in Fällen, wo der Begünstigte zu Unrecht straf rechtlich verfolgt wurde, ein besonderes Gewicht. B. -Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragt, es sei aufzuheben und die Sache zur Neubeur- teilung der Schuldfrage und zur Festsetzung der Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen. Strafgesetzbuoh. No 62.

Charlotte Leuenberger beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Der Kaasationshof ziPht in Erwägung :

1. - Nach Art. 305 Abs. l StGB ist strafbar, wer jemanden der Strafverfolgung, dem Strafvollzug oder dem Vollzug einer der in Art. 42 bis 45 vorgesehenen Massnah- men entzieht. Eine Bestimmung, die auch den mit Strafe bedrohen würde, der sich selbst der Verfolgung oder dem Vollzug der Strafe oder Massnahme entzieht, fehlt im Gesetz. Diese Handlung, die sogenannte Selbstbegünsti- gung, ist als solche nicht strafbar; Zu unterscheiden, ob der Begünstigte als alleiniger Täter auftritt oder zU8ammen mit einem oder mehreren andern Mittäter ist, rechtfertigt sich dabei nicht. Fraglich ist dagegen, ob der Begünstigte auch dann nicht strafbar ist, wenn er nicht als Mittäter handelt, also die Begünstigung nicht selber verübt (mit- verübt), sondern Gehmfe bei der von einem anderen aus- geführten Begünstigung ist, also das Vergehen des anderen unterstützt, dessen Erfolg freilich dem Gehülfen, nicht dem andern zugute kommen soll. Diese Frage braucht jedoch nicht entschieden zu werden. Angenommen , der als Gehülfe handelnde Begünstigte sei nicht strafbar, so folgt daraus nicht, dass auch der .Anstifter, der einen andern bestimmt, ihn, den Anstifter, zu begünstigen, nicht bestraft werden könne. Wohl wird er wie der Gehülfe und der Täter oder Mittäter in der Regel vom Wunsche, sich selbst zu schützen, zur Tat bewogen. Dieser Beweg- grund macht jedoch an sich eine Handlung nicht straß.os. Sonst wäre z. B. auch der Gefangene, der, um entweichen zu können, eine Sache beschädigt, das Gefängnis anzündet, einen Wärter verletzt und dergleichen, nicht strafbar. Das gleiche gälte für einen Angeklagten, der, um ein günstiges Urteil zu erwirken, einen Zeugen zu fälschen Aussagen anstiftet, ein Fall, der von der Rechtsprechung des Bun- desgerichts als strafbare Anstiftung behandelt wird, obwohl ein Angeklagter in eigener Sache nicht falsches Zeugnis

Strnfgcsctzhuch. N° 62. ablegen kann (BG.E 72 IV 99 und Urteil des Kassations- hofes vom 17. Oktobe 1947 i. S. Gass, BGE 73 IV 244). Auch die Überlegung, dass der A1rntifter, der jemanden bestimmt, ihn zu begünstigen, das gleiche Rechtsgut verletze wie einer, der als Täter, Mittäter oder Gehiilfe sich selbst begünstigt, dringt nicht durch. Freilich ist, wie das Obergericht ausführt, Schutzobjekt des Art. 305 nicht das Interesse daran, dass niemand zu einer straf- baren Handlung angestiftet werde, sondern diese Bestim- mung will die Strafrechtspflege schützen. Dem Schutze jenes Interesses dient jedoch Art. 24 StGB, der nicht nur der Tat des Angestifteten vorbeugen, sondern ebenso- sehr diesen vor den Zumutungen des Anstifters bewahren will. Art. 24 Abs. 1 StGB, der die Anstiftung mit der Strafe der Tat bedroht, beruht nicht auf der Fiktion, der Anstifter habe die Tat selber begangen, sondern auf dem Gedanken, dass er grundsätzlich die gleiche Strafe verdiene wie der, den er zur Begehung eines Verbrechens oder Vergehens verleitet und damit ins Verderben ge- schickt hat (vgl. BGE 70 IV 70). Dieser Grund trifft auch für den Begünstigten zu, der jemanden zur Begün- stigung anstiftet. Das Strafbare seiner Tat liegt nicht darin, dass er durch das Mittel der Anstiftung sich selber der Strafverfolgung, dem Strafvollzug oder dem Vollzug einer sichernden Massnahme entzieht (indirekte Selbst- begünstigung), sondern darin, dass er durch seine Zumu- tungen den Begünstiger zur Verübung eines Vergehens verleitet und der Strafverfolgung aussetzt. Das tut nicht, wer als Gehülfe (oder Mittäter) die vom andern aus eigenem Antrieb unternommene Begünstigung fördert. Aus Art. 310 StGB lässt sich ebenfalls nichts für die Auffassung des Obergerichtes ableiten. Die Frage, ob der Gefangene, der einen andern anstiftet, ihn zu befreien, straflos sei, wird durch den Wortlaut dieser Bestimmung nicht beantwortet, vielmehr muss die Lösung durch analoge Überlegungen wie bei Art. 305 gesucht werden. Das Obergericht meint, es wäre unbillig, einen Gefangenen, Strafgesetzbuoh. NO 6!. Ml der zu seiner Befreiung anstiftet, sich abet bei deren Ausführung pa.Ssiv verhält, zu bestrafen, während ein anderer, der nicht anstiftet, aber bei der Befreiung aktiv mitwirkt, stra.ß.os sei. Es verkennt, dass der. Gefangene .im einen Fall jemanden zur Verübung eines Vergehens ver- leitet, im anderen da.gegen bloss das vom Täter aus eigenem Antrieb verübte Vergehen unterstützt. 2. -Art. 305 Abs. 2 StGB erlaubt dem Richter, von einer Bestrafung Umgang zu nehmen, wenn der Täter in so nahen Beziehungen zu dem Begünstigten steht, dass sein Verhalten entschuldbar ist. Unter dem Täter ver- steht diese Bestimmung jeden, der in Anwendung von .Att. 305 Abs. 1 bestraft werden müsste aJso nicht nur den Täter im engeren Sinne, sondern auch den Teilri.ehmer. Es ist nicht einzusehen, weshalb z. B. der Ehemann, der die Gattin begünstigt, von Strafe befreit werden könnte, während er bestraft werden müsste, wenn er, um den gleichen Erfolg herbeizuführen, einen andern zu: ihrer Begünstigung antiftet oder ihm. d.8.bei hilft. Wohl zeichnet sich der Fall der Anstiftung dadurch aus, dass . der :An- stifter einen anderen zum Vergehen bestimmt. Allein wenn das die Tat des . .Anstifters nach den besonderen Umständen so verwerfiich macht, dass selbst die nahe Beziehung des Begü.Mtigten zum Anstifter sie nicht entschuldigt, lässt Art. 305 Ab . 2 die Bestrafung zu ; diese Bestimmung zwingt den Richter nicht, 8ondem ermächtigt ihn . bloss, von Strafe zu befreien. Kann somit der Anstifter, der in nahen Beziehungen zum Begünstigten steht, grundsätzlich von St:r .fe befreit werden, so ist es a:!-1ch zulässig; wenn er selber der Begfui- stigte ist; denn sich selber steht er am nächsten. Der Richter wird von Strafe Umgang nehmen, wenn nicht die Anstiftung zum Vergehen so verwerfiich war, dass selbst die Identität des Anstifters mit dem Begünstigten sie nicht entschuldigt. 3; -Aus den Erwägungen des Obergerichts ergibt sich, dass es . die Beschwerdegegnerin in Anwendung von Art. 16 AS 73 IV -1947

242 St.rafgt....Ctzbuch. N 6:1. 305 Abs. 2 StGB freigesprochen hätte, wenn es nicht der Meinung gewesen wäre, Art. 305 treffe auf den vorliegenden FaU überhaupt nicht zü. Da nach dem Gesagten die Frei- sprechung nach Art. 305 Abs. 2 in seinem Ermessen stan?, erscheint das Urteil im Ergebnis nicht als falsch. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. Demnach erkennt der Kassationshof : Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 63. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. Oktober

i. S. Gass gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt. Art. 307 308 Abs. 2 StGB. Anstiftung zu fakchem Zeugnis. Wer zu falschem Zeugnis anstiftet, ist auch dann strafbar, wenn er die Tat begeht, um den Ausgang eines gegen ihn geführten Strafverfahrens zu beeinflussen. Der Umstand, dass er aus dem falschen ugnis als Strafverfolgter Nutzen ziehen will, ist nicht Strafmilderungsgrund na.oh Art. 308 Abs. 2 StGB. Arl. 307, 308 al. 2 OP. lnstigation au faua; gnage. . Celui qui decide autrui A oommetre un faux tem01gnage est pums- sable, m ne lorsqu'il agit en vue d'influenoer l'issue d'une enquete pena.Ie dirigee contre lui. . La. ciroonsta.nce que l'instigateur cherche A tll'er profit du faux temoigna.ge pa.roo qu 'une poursui penale .est engagee !l°ntre lui, ne oonstitue paa une ca.use d attenua.t1on de la peme au sens de l'art. 308 al. 2 CP. Art. 307, 308 cp. 2 OP. latigazione fna ti . Chi induce altrui a fs.re una. falsa. testunomanza e pun1bile, ehe se agisce per influire suJl'esito d'un'istruttoria penale d1retta. contro di lui. . . La. circonsta.nza. ehe l'istigntore cerca di trarre profitto daJia. fa.lsa testimonianza perche e in corso un rocedimento penale contro di lui non costituisce una. ca.usa d1 a.ttenua.zione della pena. a'sensi dell'art. 308, cp. 2 CP. A. -Hans Ga.ss, der wegen unlauteren Wettbewerbes verfolgt wurde, unter anderem weil er sich Ende Oktober 1945 gegenüber dem Friedhofgärtner von Münchenstein, Gustav Blust, abfällig über die Firma der Gebrüder Weber geäussert hatte, überredete am 21. Januar 1947 Strafgesetzb'uch. N° 63. HS den Jakob Bösch, am folgenden Tage vor dem Straf- gericht von Basel-Stadt als Zeuge auszusagen, er, Bösch, habe im Juli 1946 auf dem Friedhof Müncheristein einem Gespräch zwischen Gass und Blust beigewohnt, bei dem Ga.ss nichts Nachteiliges über die erwähnte Firma gesagt habe. Bösch entsprach dem Begehren. Seine Aussage war falsch. Er hatte im Sommer 1946 einem Gespräch zwischen Ga.ss und de:rii Stellvertreter von Blust, Huggler, beige wohnt, dagegen nie einem solchen zwischen Gass und Blust. Durch die falsche Darstellung sollte beim Gericht eirie Verwechslung zwischen den beiden Vorfä.llen vom Oktober 1945 und Sommer 1946 hervorgerμfen werden. B. -Das Strafgericht von Ba.sei-Stadt verurteilte Gass am 22. Januar 1947 wegen wiederholten unlauteren Wettbewerbes und am 28. Mai 1947 wegen Anstiftung zu falSchem Zeugnis. Das Appellationsgericht bestätigte am 13. August 1947 beide Urteile im Schuldpunkt und verurteilte Gass zu einer Gesamtstrafe von drei Monaten Gefängnis und zu den Kosten des Verfahrens. o. - Ga.ss führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbe- schwerde. Er beantragt, es sei aufzuheben und das Appel- lationsgericht anzuweisen, ihn von der Anklage der Anstiftung zu falschem Zeugnis freizusprechen, eventuell die Strafe zu mildern. Der Antrag auf Freisprechung wird damit begründet, dass der Angeklagte wegen falscher Aussage im Straf- verfahren und damit auch als mittelbarer Täter . bei falscher Aussage eines Zeugen nicht bestraft werden könne. In entsprechender Weise sei seine Strafbarkeit zu verneinen, wenn er einen Zeugen veranlasse, zu seinen Gunsten falsch au8zusagen. Was der Angeklagte stra.:ftos tun könnte, dürfe nicht deswegen strafbar werden, weil er die Tat durch einen Dritten ausführen lasse. Sollte der Kassationshof die Strafbarkeit .der Anstiftung bejahen, so sei dem Beschwerdeführer der Strafmilderungsgrund des Art. 308 Abs. 2 StGB zuzubilligen. Es gehe nicht an, den Angeklagten als Anstifter für die Verletzung der