Apparent authority of a merchant’s representative under Art. 32 COKI-generiert

148 FamiUenrecht. N° 24. Vorsohlagsanteil anzureohnen. In BGE 62 II 12 Erw. 2 sind gewisse Zuwendungen des Ehemannes an die Ehefrau als ( vorzeitig ur Verteilung gebrachter Vorschlags anteil bezeichnet worden, eben weil dieser Erwerb weder Sonder- gutserwerb noch Einbringen von Frauengut war. Ähnlich ist hier, sofern ein gewöhnlicher Kauf vorlag, von einem weder das Sondergut nooh das eingebrachte Frauengut berührenden Erwerb eheliohen Vermögens zu sprechen, der in die den Vorschlag oder Rückschlag ergebende Er- folgsrechnung einzustellen und dem Erwerber (hier der Ehefrau, die diese Liegenschaft behält) mit dem Mehrwert anzurechnen ist. Stünde Ersatz für eingebrachtes Frauen- gut in Frage, so wäre freilich vermutungsweise wiederum solches anzunehmen (Art. 196 Abs. 2 ZGB). Vorbehalten bleibt, sofern sich nicht erbrechtlicher Er- werb ergeben sollte, die Frage, ob sich der Kauf vom Jahre 1937 etwa nach der Willensmeinung der Vertrags- parteien als gemischte Schenkung (eines die Hypothek übersteigenden Wertes) und damit als teilweises Ein- bringen von Frauengut darstelle, das mit einem entspre- chenden Wertbetrag ausserhalb der Vorschlagsrechnung stünde. Die Sache ist zur Abklärung der wesentlichen Tatsachen und zu neuer Entsoheidung an das Obergericht zurüok- zuweisen. Dadurch kommt der Prozess im zurüokgewie- senen Punkte in die Lage zurück, in der er sich vor Aus- fällung des angefoohtenen Urteils befunden hatte. Neue Anträge und sonstige Vorbringen werden also, soweit sie nach der kantonalen Prozessordnung in jenem Prozess- stadium noch zulässig waren, neuerdings zuzulassen sein (Art. 66 Abs. lOG, BGE 61 II 358, 69 II 215). Vgl. auch. Nr. 29, 30. -Voir aussi n OB 29, 30. L ObHgaliiOnenrooht. No 25. III. OBLIGATIONENRECRT DROIT DES OBLIGATIONS

25. Auszug aus dem UrteU der I. Zivilabtellung vom 2. November 1948 i. S. Musa Handels A.-G. gegen Textil A.-G. SteUoortretung (Art. 32 OR). Voraussetzungen, unter denen der Ka.ufxrumn die Rechtshand- lungen seines ohne Ermächtigung handelnden Stellvertreters gegen sich gelten lassen muss. Representation (art. 32 CO). . Conditions auxquelles le cont doit se laisser opposer las actes de son representant lorsque celui-ci agit sans pouvoirs. Rappre8entanza (art. 32 OR). In quali condizioni il commerciante deve approva.re gli atti deI suo rappresentante ehe ha agito senz' autorizzazione. Aus dem Tatbestand : M. Hasler war vom Oktober 1945 bis September 1946 als Bureauangestellter und Verkäufer bei der Klägerin, der Textil A.-G., tätig. Gestützt auf seine Offerte an S. Bollag, den Vertreter und späteren Verwaltungsrnt der Beklagten Marsa Handels A.-G., bestellte diese bei der Klägerin am 26. Juli 1946 125 Stüok Manchestersamt, wobei sie gleiohzeitig um eine sohriftliche Bestätigung nachsuchte. Mit Schreiben vom gleiohen Tage, das von RasIer unterzeichnet war, bestätigte die Klägerin die erhaltene Bestellung, und im Oktober 1946 lieferte sie die Ware, zum Teil direkt an die Beklagte, zum Teil an deren Abnehmer unter Vermerkung auf den Lieferscheinen im Auftrag der Marsa A.-G. S. Bollag . Die Faktur stellte sie auf den Namen der Beklagten aus ; der Betrag belief sioh, naoh Abzug von drei nicht gelieferten Stoffstücken, auf Fr. 50,406.30. Als die Klägerin von der Beklagten die Mitteilung der Grossistennummer verlangte, teilte diese am 8. November

mit, nicht sie, sondern die Iweg A.-G. -eine Gesell- sohaft, an der S. Bollag massgebend. beteiligt war -habe

löO . Obligationenrecht. N° 2ö. den Kaufpreis zu bezahlen. Die Klägerin erwiderte, die Faktur laute auf die Beklagte und habe mit der Iweg A.-G. nichts zu tun, und verlangte umgehende Überweisung des Betrages. Nach zwei weiteren Zahlungsaufforderungen antwortete die Beklagte, die Manchester-Lieferung sei im Einverständnis mit RasIer von S. Bollag übernommen worden, der sie auch bezahlen werde. Die Klägerin bestritt das, beharrte auf der Bezahlung durch die Beklagte und reichte diesbezüglich Klage ein. Die Beklagte schloss auf deren Abweisung, mit der Begründung, S. Bollag habe die Schuldpflicht mit befreiender Wirkung an ihrer Stelle im Einverständnis mit der Klägerin übernommen. Das Ran.;. delsgericht Zürich verwarf diesen Einwand und sprach die Klage mit Urteil vom 27. Mai 1948 zu. Die Beklagte ergriff hiegegen die Berufung mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und Ab- weisung der Klage, allenfalls Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz zur Vervollständigung des Tatbestandes. Die Beklagte trägt auf Abweisung der Berufung an. A'U8 den Erwägungen :

1. -Streitig ist, ob die aus dem Kaufvertrag vom

Juli 1946 fliessende Verpflichtung auf Bezahlung des Kaufpreises durch Schuldübernahme auf S. Bollag über- gegangen ist. Diesbezüglich stellt die Vorinstanz fest, dass der Vertreter der Klägerin, RasIer, die Beklagte aus dem Vertragsverhältnis entlassen und durch S. Bollag ersetzen wollte, und dass er mit diesem dann auch eine dahin- gehende Abrede getroffen hat. Weiter führt sie aus, RasIer sei intern, seiner Arbeitgeberin gegenüber, zu einem solchen Vorgehen nicht berechtigt gewesen, er habe Geschäfte von dieser Bedeutung zwar vorbereiten dürfen, für ihren Ab- schluss aber jeweils die Genehmigung des Direktors der Klägerin einholen müssen. Schliesslich verneint sie, dass diese Genehmigung zu der behaupteten Schuldübernahme erteilt worden sei. Diese Feststellungen tatbeständlicher Natur sind für das Bundesgericht bindend.

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2. -Obschon die Klägerin dem Schuldnerwechsel nicht zugestimmt hat, ist damit doch nichts entschieden in der sich vorab stellenden, von der Vorinstanz nicht berührten Rechtsfrage, ob sie nicht trotzdem die Schuldübernahme gestützt darauf gegen sich gelten lassen müsse, dass Rasler mit ihrer Duldung nach aussen in einer Art und Weise auf- getreten wäre, die Dritte anzunehmen berechtigte, er sei zum Abschluss eines Schuldübernahmevertrages bevoll- mächtigt. Zu Unrecht glaubt die Klägerin, die Behauptung, vorliegend sei ein derartiger Tatbestand verwirklicht, könne, weil neu, vom Bundesgericht nicht überprüft wer- den. Denn es handelt sich hiebei lediglich um eine recht- liche Schlussfolgerung aus tatbeständlichen Grundlagen, die bereits vor der kantonalen Instanz dargetan worden sind. . Um diese Frage zu beantworten, ist davon auszugehen, dass die Erteilung einer Vollmacht an keine Form gebunden ist. Sie kann durch konkludentes Verhalten erfolgen und gegebenenfalls aus dem Stillschweigen des Geschäftsherrn zu Rechtshandlungen, die sein Angestellter vornimmt, geschlossen werden. Das ist insbesondere der Fall, wenn es der Geschäftsherr in einer auf Bevollmächtigung deu- tenden Weise geschehen lässt, dass sein Angestellter einem Dritten gegenüber als Bevollmächtigter auftritt (BGE 31 n 672). Zumal der kaufmännische Verkehr setzt einfache'und übersichtliche Verhältnisse voraus, da nur so die erfor- derliche Rechtssicherheit gewährleistet wird. Wer einen andern für sich auftreten lässt llnd hiebei nach aussen den Anschein erweckt, er werde dessen Rechtshandlungen decken, kann deshalb dem' redlichen Dritten, der hierauf vertraut und mit dem Vertreter kontrahiert, nicht die fehlende Bevollmächtigung entgegenhalten. Es ist infolge- dessen für die Frage der stillschweigenden Bevollmäch- tigung nicht so sehr entscheidend, ob der Kaufmann die rechtsgeschäftliche Tätigkeit seines Vertreters im Einzel- nen kennt und billigt, als vielmehr, wie die mit seinem Vnrtreter kontrahierenden Dritten sein Verhalten, das er

Obligationenreoht. N0 25. gegenüber dessen Tätigkeit bekundet, auffassen müssen. Dürfen sie in guten Treuen annehmen, dass ihm das rechts- geschäftliche Handeln seines Vertreters bei Beachtung der im Verkehr gebotenen Sorgfalt nicht entgangen sein konnte und daher von ihm gedeckt werde, so muss er sich bei diesem, auf eine stillschweigende Vollmachtserteilung hinweisenden Verhalten behaften und seines Vertreters Rechtshandlungen gegen sich gelten lassen. Vorliegend hat die Klägerin ihren Angestellten Hasler nach aussen völlig selbständig einen Kaufvertrag wesent- lichen Umfanges abschliessen lassen. Nebstdem finden sich in den Akten Schreiben aus der Zeit jenes Vertragsschlus- ses, dnh die Hasler noch andere, ebenfalls weittragende Offerten an die Beklagte gerichtet und namens der Klä- gerin unterschrieben hat. Nichts konnte hiebei die Beklagte auf den Gedanken führen, Hasler müsse jeweils die Ge- nehmigung seines Direktors einholen. Allerdings hat sie in ihrem Schreiben vom 26. Juli 1946, worin sie sich auf die mündliche Offerte des HasIer bezog, von der Klägerin ausdrücklich eine Bestätigung verlangt. Das allein erlaubt jedoch keineswegs den Schluss, sie hätte an der Bevoll- mächtigung gezweifelt. Aber selbst wenn sie bei den Ver- tragsverhandlungen diesbezüglich hoch Zweifel gehabt hätte, so wären sie durch das Bestätigungsschreiben der Klägerin zerstreut worden. Denn dieses trug nicht die Unterschrift einer nach dem Handelsregistereintrag zeich- nungsberechtigten Person, aondern wiederum diejenige Haslers. Gerade daraus durfte sie, im Zusammenhang mit den übrigen, von Hasler unterzeichneten bedeutsamen Geschäftsbriefen, in guten Treuen folgern, er sei zum selbständigen Abschluss des Vertrages ermächtigt. Ob er tatsächlich den Rahmen seiner Bevollmächtigung über- schritten habe, bleibt demgegenüber belanglos. Seine selbständige und wiederholte Tätigkeit als bevollmäch- tigter Vertreter war derart ausgeprägt, dass sie die Be- klagte mit Fug anzunehmen berechtigte, sie habe seinem Geschäftsherm nicht verborgen bleiben können und werde t I I I ,I .. ,. i I

Obligationenrooht. N° 25.

von diesem gebilligt. Diesen Schein, den die Klägerin durch die ihrem Vertreter eingeräumte Freiheit erweckt hat, muss sie gegen sich gelten lassen. Übrigens deckt sie das Vorgehen von Hasier insoweit, als sie den von ihm abgeschlossenen Vertrag ohne weiteres als ihren eigenen betrachtet; sie gibt damit zu, dass die Beklagte zu Recht annahm, Hasler sei zum Vertragsschluss bevollmächtigt gewesen. Damit ist freilich noch nicht entschieden, ob die Be- klagte auch den weiteren Schluss ziehen durfte, Hasler sei überdies zum Abschluss eines Schuldübernahmever- trages bevollmächtigt. Musste sie nämlich auf Grund der gegebenen Verhältnisse mit der Möglichkeit rechnen, seine Vollmacht beschränke sich darauf, einen Verkauf lediglich mit ihr zu tätigen, SQ konnte sie nach Treu und Glauben jene weitergehende Ermächtigung nicht voraussetzen. Wohl aber durfte sie das tun, wenn sie anzunehmen berechtigt war, seine Vollmacht erstreckte sich ganz all- gemein auf den Abschluss solcher Verkäufe. Denn wer einen Käufer völlig nach eigenem Belieben auswählen darf, dem steht es im allgemeinen auch zu, ihn auszuwechseln. Der Beklagten war nun allerdings von der Tätigkeit des Hasier bei der Klägerin offenbar weiter nichts bekannt, als die Offerten, die er ihr unterbreitete, und seine Mitwirkung beim Vertragsschluss. Jedenfalls blieb sie den Beweis schuldig, dass er auch anderweitig mit der Berechtigung der völlig freien Käuferwahl Geschäfte getätigt, und dass sie hievon Kenntnis gehabt hätte. Ebensowenig kann sie sich darauf berufen, bereits seit geraumer Zeit ihren Geschäftsverkehr mit der Klägerin. stets über Hasler ge- pflogen zu haben und gestützt hierauf in ihrer Annahme von dessen selbständiger Vertretungsbefugnis bestärkt worden zu sein. Wären einzig diese tatbeständlichen Unter.: lagen gegeben, so könnte deshalb der Klägerin kaum zuge- standen werden, sie habe nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr nicht damit rechnen müssen, dass HasIer lediglich bevollmächtigt sei, mit ihr, und nur mit ihr,

bestimmte Geschäfte abzuschliessen. Entscheidend fällt indessen wiederum das von RasIer unterzeichnete Bestä- tigungsschreiben der Klägerin ins Gewicht. Solchen Be- stätigungsschreiben kommt im kaufmännischen Verkehr erfahrungsgemäss eine erhebliche Bedeutung zu. Sie die- nen freilich in Fällen wie dem vorliegenden in erster Linie einer reirum Beweissicherung hinsichtlich der einzelnen Vertragsabreden ; sie bezwecken aber nicht weniger, dem Vertragspartner, namentlich wenn die Verhandlungen durch Vertreter geführt worden sind) die Gewissheit zu verschaffen, dass das Geschäft als rechtsgültig abge- schlossen betrachtet werde. Dementsprechend pflegen sie denn auch regelmässig von Personen unterschrieben zu sein, die frei über Abschluss und Abänderung der in Frage stehenden Verträge befinden können. Ist dem aber sb, und hat die Beklagte, wie ausgeführt, in guten Treuen anneh- men dürfen, RasIer habe das Bestätigungsschreiben mit Duldung der Klägerin unterzeichnet, dann stand ihr auch die weitere, sich aus der Natur dieses Schreibens ergebende Folgerung offen, er sei ganz allgemein zu derartigen Ge- schäftsabschlüssen bevollmächtigt, mithin in der Auswahl der Käufer und damit auch in deren Auswechslung frei gewesen. Die Klägerin muss deshalb die Schuldübernahme gegen sich gelten lassen. Daran vermag auch die Tatsache nichts zu ändern, dass die Schuldübernahme im Gegensatz zur Bestellung nicht bestätigt worden ist. Zwar hätte das Fehlen der Bestäti- gung für die Frage bedeutsam sein können, ob die Schuld- übernahme ernst gemeint sei. Die Vorinstanz hat dies letztere jedoch für das Bundesgericht verbindlich bejaht. Im übrigen aber ist das Ausbleiben einer Bestätigung für die allein noch zu beantwortende Frage, ob die Beklagte RasIer gestützt auf sein Auftreten als bevollmächtigt habe betrachten dürfen, belanglos. Schliesslich steht der Schuldübernahme auch nicht die Tatsache entgegen, dass die Ware auf den Namen der ursprünglichen Käuferin geliefert und die Faktur auf die

Beklagte ausgestellt wurde. Nachdem die Vorinstanz die vorbehaltlose und von RasIer genehmigte Schuldüber- nahme durch S. Bollag feststellt, könnten diese Umstände höchstens insoweit von Bedeutung sein, als sie auf eine spätere Rückgängigmachung der Schuldübernahme durch konkludentes Verhalten schliessen liessen. Hierfür fehlen indessen jegliche anderweitigen Anhaltspunkte. Allerdings hat die Beklagte keine Berichtigung der Faktur verlangt ; aber daraus allein lässt sich noch nicht ihr Verzicht auf die Schuldbefreiung herleiten, zumal durchaus möglich ist, dass sie die Faktur bloss versehentlich unwidersprochen hingenommen hat. 26. Extrait de rarrnt de la Ire Cour eivile du 26 oetobre 1948 dans la cause Commune d'Yverdon contre Jaeeard. ReaponsabiUte POU'l' dea Mtiments et autres OUV'I'ages. Ciroonstances dans lesquelles une personne, qui n'est pas pro- prietaire du fonds sur lequel elle a construit un ouvra.ge et ne possMe pas BUr ce fonds un droit reel, doit nea.nmoins 6tre consideree, au sens de l'art. 58 CO, comme proprietaire dudit ouvra.ge. Werkhajtung. WerkeigentÜIDer i. S. von Art. 58 OR kann lUlter Umständen auch sein, wer ein Werk erstellt auf einem Grundstück, an dem ihm weder das Eigentum, noch ein sonstiges dingliches Recht zusteht. Reaponsabilitd deJ, proprietario di un'opera. Circostanze in cui una persona., ehe non e proprietaria. deI fondo sul quale costruisce un'opera e non possiede sn questo fondo un diritto reale, dev'essere considerata nonrumeno come pro- prietaria dell'opera a norma dell'art. 58 CO. J accard a ete victime d'un accident en plongeant du haut d'une passerelle faisant partie d'un etablissement de bains que la Commune d'Yverdon a amenage sur les rives du lac de NeuchateI. Dans l'action en dommages-interets que lui a intentee Jaccard en vertu de l'art. 58 CO, la commune defenderesse a notamment conteste que la passerelle, avan9ant dans le