96 Familienrecht. N° 14.
selber bemerkt -mit der vom Bundesgericht in konstanter
Rechtsprechung dem Art. 145 ZGB gegebenen Auslegung
nicht vereinbar, die dahin geht, dass Art. 145 nur zur
Anwendung. kommt, wenn der Scheidungsprozess nach
Massgabe des kantonalen Prozessrechts bereits rechtshän-
gig geworden ist, also
nicht schon nach Anrufung des Aus-
söhnungsrichters, wenn
das Prozessrecht des betreffenden
Kantons damit die Rechtshängigkeit der Klage noch nicht
eintreten lässt (BGE 64 II 177, 184, 72 II 323). Vor Ein-
tritt der Rechtshängigkeit ist es Sache des Eheschutzrich-
ters, allenfalls vorsorgliche
Massntthmen auf Grund von
Art. 169 ff. ZGB zu treffen. Nach zürcherischem Prozess-
recht tritt die Rechtshängigkeit erst mit der Einreicnung
der Weisung beim Gericht ein ( 121 ZPO; Komm.
STRÄULI hiezu).
Das Kriterium der Rechtshängigkeit als Beginn der
Anwendbarkeit der Massnahmen gemäss Art. 145 ZGB
ist in dieser Bestimmung selbst ausdrücklich aufgestellt.
Als Zeitpunkt,
da die Klage angebracht ist , kann
nur der Beginn des eigentlichen Prozesses, also der Ein-
tritt der' Litiskontestation gemeint sein. Diese erst hat
zur Folge, dass von nun an, solange der Prozess nicht
beendigt ist, weder der klagende noch der beklagte Ehe-
gatte an einem andern Orte eine weitere Scheidungsklage
anheben kann. Gerade in der Einrede der bereits begrün-
deten Rellhtshängigkeit der Scheidungsklage findet die
ausschliessliche Zuständigkeit des Scheidungsrichters zu
vorsorglichen
Massregeln während des Prozesses die
eigentliche Rechtfertigung (BGE 64
II 177). Die Gleich-
setzung des
in Art. 145 ZGB verwendeten Begriffs' der
Anbringung der Klage mit dem Eintritt der Rechts-
hängigkeit
hat den Vorzug, auf ein in jeder Prozessordnung
klar definiertes Kriterium abzustellen und zugleich den
Verschiedenheiten der kantonalen Regelungen Rechnung
zu tragen. Lässt eine Prozessordnung dieRechtshängig-
keit schon mit der Anrufung des Friedensrichters eintreten,
so
wird damit auch die Anwendbarkeit des Art. 145
Familienrooht. N° 15. 97
begründet. Tritt die Litispendenz aber erst mit der Ein-
reichung der Klage bezw. der Weisung beim Gericht ein,
so
hätte die Anwendung von Art. 145 und Art. 170 Abs.2
schon von der Anrufung der Aussöhnungsinstanz an die
Wirkung, dass die Eheleute
in allen Fällen ipso iure 'zur
Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes berechtigt wären,
ohne dass schon feststeht,
ob es überhaupt zur Litispen-
denz
kommt und ohne dass eine Behörde über das Vor-
handensein wichtiger Gründe für eine Trennung im Sinne
von Art. 170 Abs. 1 zu befinden hat. Das Fehlen der
Voraussetzung zur Anwendung von Art. 145 -der
Rechtshängigkeit der Scheidungsklage -zur Zeit der
Anordnung der vorsorglichen Massnahmen wird durch
die nachträgliche Klageeinreichung nicht gedeckt.
Ist mithin der angefochtene Entscheid aus diesem
Grunde aufzuheben,
kann die Frage der örtlichen Zustän-
digkeit des zürcherischen Richters dahingestellt bleiben.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, und die
Beschlüsse des Obergerichts des
Kantons Zürich vom
22. Oktober 1948 und des Bezirknrichts Zürich, 5. Abtei
lung, vom 3. August 1948 werden aufgehoben.
15. Urteil der 11. Zivilabteilnng vom. 20. Mai 1949
i. S. Schlnmberger gegen Schlnmberger.
Scheidung französischer Ehegatten. Wohnt der beklagte Ehemann
nicht in der Schweiz, so haben sich die schweizeriscnen Gerichte
von Amtes wegen als lIDZuständig zu erklären.
Art. 1 und 2 des Gerichtsstandsvertrages vom 15. Juni 1869.
Art. 7h NAG.
Divorce d'epO'UX /rant;a,is. Si le mari dMendeur n'habite paS la Suisse,
Ies tribunaux suisses doivent se declarer d'office incompetents.
Art. l
er
et 2 de la Convention franco-suisse du 15 juin 1869.
Art. 7 h LRDC.
Divorzio di coniugi /raneesi. Se il marito debitore non abita la
Svizzera, i tribunali svizzeri debbono dichiararsi d'ufficio incom-
petenti.
Art. 1 e 2 della Convenzione franco-svizzera deI 15 giugno 1869.
Art. 7h LR. .
7 AB 75 II -1949
FamiJienrecht. N0 15. '
A. -Die Ehegatten Schlumberger -van Ouwenaller
haben sich im Jahre 1932 in Holland geheiratet. Schlum-
berger ist Franzose. Die Ehefrau, gebürtige Holländerin,
ist durch die Heirat Französin geworden und hat die
holländische Staatsangehörigkeit verloren. Den ehelichen
Wohnsitz
hatten die Ehegatten stets in La Seyne, Frank-
reich. Der Ehemann wohnt noch heute dort. Seit 1936
leben die
Ehegatten getrennt, die Ehefrau in Zürich.
B. -Im Jahre 1946 hat die Ehefrau beim Bezirksgericht
Zürich eine Scheidungsklage anhängig gemacht,
unter
Anrufung von Art. 142 des schweizerischen ZGB und
Art. 231 der französischen Ordonnance sur le divorce et Ja
separation de corps vom 12. April 1945.
Der Beklagte hat sich mit de Scheidung und mit der
Durchführung des Prozesses in Zürich einverstanden
erklärt und auch seinerseits um Genehmigung der Schei-
dungskonvention ersucht.
O. -Das Bezirksgericht und das Obergericht von Zürich,
dieses mit Urell vom 9. März 1949, haben sich unzuständig
erklärt und die Klage von der Hand gewiesen.
D. -Mit vorliegender Berufung beantragt die Klägerin,
die Zürcher Gerichte seien zuständig zu
erklären, und die
Sache sei
zu materieller Beurteilung an diese Gerichte
zurückzuweisen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I. -Klagen auf Scheidung oder gerichtliche Trennung
einer
Ehe gehören nach ständiger sohweizetischer Recht-
sprechung
nicht zu den contestations en matiere mobi
liere et personnelle, civile ou de oommerce im Sinne von
Art. 1 des zwischen der Schweiz und Frankreich beste-
henden Gerichtsstandsvertrages vom 15. Juni 1869. Auf
solche Streitigkeiten zwischen Ehegatten franzöSischer
Staatsangehörigkeit findet daher Art. 2 des Geriohts-
standsvertrages
nicht Anwendung (BGE 4 S. 662). De
gemäss hat das Bundesgericht die Zuständigkeit schwei-
zerischer Gerichte
zur Beurteilung von Scheidungs-oder
Familienrecht. N0 15. 99
Trennungsklagen französischer Ehegatten, abgesehen von
der Epoche der Haager 'Übereinkunft betreffend Ehe-
schnidung (von der Frankreich im Jahre 1914 zurückge-
treten ist), . stets nach intern-schweizerischem Rechte
beurteilt (vgl. BGE 43 II 282, 47 II 11, 58 II IS6). Es
besteht keiV-Grund, davon abzugehen. Einzelne frallZÖ-
. sische Autoren teilen übrigens diese Betrachtungsweise
(vgl. Pn.LET, Les oonventions internationales, 98), während
die französische Rechtsprechung nicht einheitlich ist 'und
teilweise den Art. 2 des Gerichtsstandsvertrages auch auf
Klagen der in Frage stehenden Art anwendet: a nament-
lich
der Kassationshof in den Urteilen vom 1. Juli 1878
und vom 22. Juni 1927 (CLUNET 1879, 177; SIREY 1927 I
344; in beiden Fällen wurde die Zuständigkeit des fran-
zösischenGerichtes am Domizil der schweizerischen Ehe-
gatten auf Grund des Staatsvertrages bejaht). Im vorlie-
genden Falle liesse sich die Zuständigkeit
der zürcheri-
schen Gerichte übrigens
nicht auf Art. 2 des Staatsver-
trages stützen, der ja an den Wohnsitz der beklagten
Partei anknüpft.
2. -Art. 7 h NAG lässt die Scheidungs-oder Trennungs-
klage eines ausländischen
Ehegatten vor dem schwei
zerischen Richter zu, sofern er in der Schweiz wohnt und
nachweist, dass nach dem Gesetz oder Gerichtsgebrauch
seiner
Heimat sowohl der geltend gemachte Scheidungs-
grund wie auch die schweizerische Gerichtsbarkeit aner-
kannt ist.
Das Obergericht lässt das Erfordernis des schweize-
rischen (zürcherischen) Wohnsitzes
der Klägerin auf sich
beruhen. Wie es sich
damit auch verhalten möge, fehle es
am Nachweis dafür, dass in Frankreich der schweizerische
Gerichtsstand
anerkannt sei. Dieser Entscheidung ist bei-
zustimmen.
Während, früher ganz allgemein als unsicher
erschien, ob ein schweizerisches Scheidungs-oder
Tren
nungsurteil betreffend französische Ehegatten mit Wohn-
sitz in der Schweiz von den französischen Gerichten aner-
kannt werde (vgl. BGE 43-11277,47 II 11), hält allerdings
das Bundesgericht seit dem Urteil im Falle Sauthier
(BGE 58 II 183) den Nachweis dieser Anerkennung der
schweizerischen Gerichtsbarkeit für erbracht, wenn a)
beide Ehegatten in der Schweiz wohnen und b) die Zu-
ständigkeit von der beklagten Partei nicht bestritten ist.
Davon geht auch das Urteil im Falle Schmidlln (BGE 59 II
Il3) aus, indem es erklärt, angesichts des französischen
Wohnsitzes
des Beklagten, französischer Staatsangehörig-
keit, könne nicht als nachgewiesen gelten, dass der schwei-
zerische Gerichtsstand von Frankreich anerkannt sei.
Auch im vorliegenden Falle fehlt es an ejnem schweize-
rischen Wohnsitze des Beklagten.
Die Klägerin versucht
indessen darzutun, dass Frankreich sogar unter solchen
Umständen den schweizerischen Gerichtsstand anerkenne,
sofern dieser, wie hier, zwischen
den Parteien unbestritten
ist. Sie weist auf ein Gutachten von Prof. oger Secretan
vom 14. Dezember 1946 und auf mehrere Darlegungen des
Rechtsanwaltes Lescaze hin. Die kantonalen Gerichte
haben sich ausserdem beim eidgenössischen Justiz-und
Polizeidepartement erkundigt, und es liegt ein Bericht der
schweizerischen Gesandtschaft in Paris sowie des fran-
zösischen
Aussenministeriums vor. Mit Recht kommt aber
das Obergericht zum Schlusse, aus alldem 'ergebe sich kein
sicherer Nachweis für die Anerkennung des schweizerischen
Gerichtsstandes
in Frankreich für den vorliegenden Fall.
Die von Secretan erwähnten bundesgerichtlichen Urteile
i. S. Hernandez vom 16. September 1937 (BGE 63 II 264,
vollständiger abgedruckt im Journal des Tribunanx 1937
I 6Il) und Rigolone vom 16. September 1938 (nicht in der
amtlichen Sammlung, jedoch im JdT 1939 S. 289) befassen
sich vornehmlich mit dem Wohnsitz des klagenden Ehe-
gatten; im übrigen handelte es sich um Spanier bzw. Ita-
liener, so dass daraus nichts für deD. vorliegenden Fall zu
folgern ist ; im erstern Falle 'Yohnte der Beklagte zudem
in der Schweiz, und im zweiten gab er das schweizerische
Domizil
erst während des Prozesses auf. Das ferner er-
wähnte Urteil des Kantonsgerichts von Neuenburg vom
- Juli 1920 (Schweizerische Juristenzeitung 17. S. 109)
beruft sich freilich auf den Fall einer Exequaturerteilung
durch eiil. französisches Gericht erster Instanz, betreffend
ein Scheidungsurteil, das in Genf auf Begepren der dort
wohnenden Ehefrau gegen den in Frankreich wohnenden
Ehemann französischer Staatsangehörigkeit ergangen war.
Dieses vereinzelte Beispiel
vermag jedoch den erforder-
lichen Nachweis
nicht zu erbringen. Das Urteil des Be-
zirksgerichtes Zürich
vom 20. September 1928, von dem
auch die Rede ist, wird nunmehr vom nämlichen Gericht
als
irrtümlich bezeichnet. Es stützt sich nicht auf eine
französische Gerichtspraxis, sondern
auf eine unrichtige
Auslegung
von BGE 50 I 43. Die eidgenössische Justiz-
abteilung hat ebenfalls keine französischen Gerichtsurteile
ausfindig gemacht,
wonach bei französischem Wohnsitz
des beklagten Ehemannes der schweizerische Gerichts-
stand anerkannt würde, auch wenn sich der Beklagte ihm
unterwirft. Auch die schweizerische Gesandtschaft in
Paris verneint einen solchen Gerichtsgebrauch Frankreichs.
Und das französische Ministere des affaires etrangeres
äussert sich am 22. Dezember 1948 dahin, bei franzö-
sischem Wohnsitz des Ehemannes befinde sich das Domizil
der (nicht gerichtlich getrennten) Ehefrau gleichfalls in
Frankreich; die schweizerischen Gerichte hätten sich daher
von Amtes wegen unzuständig zu erklären, im übrigen
könne
der beklagte Ehegatte die Einlassung ablehnen.
Beigefügt
wird allerdings, die in Frage stehenden Zustän-
digkeitsnormen seien nicht d'ordre public , die Parteien
können vielmehr au benefice de la Convention ou a
celui de l'article 15 du Code civiI verzichten. Aber ein-
mal ist nicht dargetan, dass diese Ansicht von den fran-
zösischen Gerichten geteilt wird, was massgebend sein
muss (vgl. BGE 43 II 284 Erw. 4), und sodann ist die
Beachtung einer (auch nach den Ausführungen des Mini-
steriums) von Amtes wegen anzuwendenden Zuständig-
keitsnorm auf alle Fälle nicht anfechtbar.
Familienreoht. N° 16.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichts des Sliandes Zürich vom 9. März 1949 bestätigt.
I
16. Arrnt de la IIe Cour eivile du 8 juillet 1949 dans la cause
Dewarrat contre Degllse.
Art. 314 al. 1 00. Admissibilite de la preuve par indices. Portee
de la. tJiolenta 8U8pioiO fomicationia.
Art. 31P ZGB. Zulässigkeit des Indizienbeweises. Tragweite der
'IJiolenta BUBpicio fomicationf,s.
Art. 314 ep. 1 00. AmmissibilitA della provo. indiziaria. Portata.
della. tJiolenta 8U8pieio fomieationia.
Confirmant 1e jugement rendu le 30 juin 1948 par le
Tribunal de l'arrondissement de 10. Veveyse, la. Cour d'appel
de l'Etat de Fribourg 0. condamne Andre Dewarrat a.
payer a. l'enfant naturei Marie-Franyoise Deglise, nee le
avrll1947, une pension mensuelle de 50 fr. jusqu'a l'age
de 18 ans revolus et a. la. mere une indemniM de 300 fr.
Malgre les denegations du defendeur, elle 0. a.dmis
qu'il ava.it entretenu des relations intimes avoo Adele
Deglise,
le 2aodt 1946 apres 3 heures du matin, dans un
pre situ6 a proximite de 10. demeure de ses pa.rent8. Sa.
paternit6 est des lors presumee. Ses efforts pour detruire
la. presomption ont ecnoue.
Dewarrat 0. recouru en reforme au Tribunal federal.
n soutient en substance qu'on ne saurait parler d'une tres
grande pl'obabilit6 de eohabitation.
OonsuUrant en droit :
- -La. realiM de 10. cohabitation durant la. periode
critique est point de fait, dont 10. solution lie le Tribunal
federal, a moins que des rßgles federales de preuve n'aient
eM viol6es (art. 63 ru. 2 OJ). L'art. 8 CO, auquell'art. 314
Fan1ilienreoht. N0 16.
0.1., 1 00 se rarere implicitement, astreint chaque partie
a. prouver las faits qu'elle allegue pour en deduire son droit.
S'il ne permet done pas de retenir de simples allegations,
ca.r cela.
reviendrait a. liberer les plaideurs de 10. preuve
qui leur incombe (RO 43 TI 559; 46 n 348; 71 TI 127),
il ne limite pas les moyens de preuve admissibles ni ne
preserit au juge eomment il doit f41rmer so. conviction.
Ces questions relevent de 10. procedure ca.ntonale. La. fu90n
d'appr6cier
les preuves a.dministrees ne saurait par conse-
quent porter atteinte a l'art. 800 (RO 42 II 62 s.). n en
r6sulte en particulier que le droit federal ne proserit pas
10. preuve par indices et que la. Cour de eeans n'a pas a.
eontröler 10. force probante des indices qui ont engage
10. juridiction cantonale a. tenir un fmt pour constant-
(RO 54
TI 478; 55 II 83 eons. 2; 61 II 40).
Ces principes valent egalement pour un prooos en pater-
niM, puisque l'art. 3100.1. 200 interdit aux cantons d'eta-
blir des regles plus rigoureuses que celles de leur proc6dure
ordina.ire
(RO 45 II 247). Aussi le Tribunal federa.l a-t-il
juge 8, plusieurs reprises que !es rapports sexuels entretenus
par 10. mere et le defendeur a. l'epoque de la. eonception
pouvaient etre etablis par indices (RO 39 II 506 cons. 4 ;
44 II 236 ; 57 II 394 cons. 1 ; 66 II 82). Or, ici comme ail-
leurs, l'appr6ciation des indices echappe a so. censure.
Si,
des lors, les autorites cantonales, tablant sur les alle-
gations de la mere corroborees par divers adminicu1es,
admettent 10. cohabitation, le juge de reforme n'est pas
en mesure d'intervenir. TI n'en va d'ailleurs pas autrement
si elles l'estiment prouvee par le serment de la. demande-
resse ou par une d6claration qui, teIle l'affirmation supp16-
toire de 10. proc6dure bernoise (art. 279 OPC), est faite
sous menace de peine et QOnstitue partant un moyen de
preuve (RO 46 II 348; 51 II 368; 57 II 1).
Le rappel de cette jurisprudence revele le malnfonde du
recours. Dewarrat reproche aux premiers juges d'avoir
dep.la.ce le fardeau de 10. preuve. Ce n'eut eM le cas que
s'ilsavaient admis l'accomplissement de l'acte sexuel au.
