Art. 187 Abs. 1 StGB; Vergewaltigung setzt nicht voraus, dass die Frau zum Widerstand unfähig gemacht wird. Der Tatbestand ist erfüllt, wenn der Täter mit Gewalt oder schwerer Drohung den ausserehelichen Beischlaf gegen den Willen der Frau erzwingt. Unterlassene körperliche Abwehr bedeutet nicht ohne weiteres Einwilligung; sie kann auf Verblüffung, Schrecken oder der Annahme der Aussichtslosigkeit des Widerstandes beruhen. Die in Art. 187 Abs. 2 umschriebene Konstellation der Bewusstlosigkeit oder Widerstandsunfähigkeit bildet einen besonderen, davon zu unterscheidenden Fall. Bei Gewaltanwendung genügt für Abs. 1, dass diese kausal zur Duldung des Beischlafs führt (consid. 1-2).
112 Strafgesetzbuch. N° 24. verkauft hat, verletzt das Urteil ihm gegenüber weder Art. 18 noch Art. 19 StGB. Das gleiche gilt für Hermine Lötseher. Freilich spricht sich das angefochtene Urteil über ihre subjektive Einstel- lung zur Tat nur in den Erwägungen über das Strafmass aus, indem es ausführt, ihre Sorge um die in finanzieller Bedrängnis sich befindenden Eltern lasse ihr Verhalten und ihre Handlungsweise in etwas milderem Lichte erscheinen. Darin liegt jedoch die Feststellung, dass auch sie es darauf abgesehen hatte, sich mit Rücksicht auf ihre den Eltern geleistete finanzielle Hilfe zum achteil der andern Gläu- biger Deckung zu verschaffen. Dass dem so war, ergibt sich denn auch aus den Aussagen, die sie in der Unter- suchung gemacht hat. Sie hat damals gestanden, das Heu für sich verlangt zu haben, damit sie für ihre Pachtzins- zahlungen etwas in den Händen habe und das Heu nicht gepfändet und weggenommen werde ; ihr Verteidiger habe ihr deswegen nachher einen Rüffel erteilt. Da diese Aussagen im übrigen zeigen, dass sie den Anstoss zu der Tat gegeben hat, befindet sie sich auch in anderer Stellung als ein Gläubiger, der am Vergehen nur durch Annahme des vom Schuldner angebotenen Vorteils teilnimmt und deshalb nach dem Willen des Art. 167, der nur den Schuld- ner strafbar erklärt, nicht bestraft werden soll. Sie hat durch ihre Haltung das von ihrem Vater begangene Ver- gehen psychisch gefördert und ist daher zu Recht als Gehülfin im Sinne des Art. 25 StGB verurteilt worden (s. schon BGE 74 IV 48). Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. l Strafgesetzbuch. N° 25.
Strafgesetzbuch. No 25. lange nicht, dass der Täter einen Widerstand überwinden müsse. Wie beim Tatbestand der Nötigung genüge, dass der Täter seinen Willen ohne das Einverständnis der Ge- schädigten durchsetze. Die Ausnützung von Verblüffung und Schrecken tauge als Mittel der Notzucht. Frau P. sei vom hemmungslosen Vorgehen des Angeklagten völlig überrascht gewesen. Psychologisch sei verständlich, dass sie zufolge des erlittenen Schreckens und in Kenntnis der überlegenen Kraft des Angeklagten an eine physische Ab- wehr nicht .dachte oder diese fürchtete und mit Weinen und Bitten versuchte, den Täter umzustimmen. Gerade dieses Verhalten zeige, dass Frau P., trotz des Schreckens nicht völlig wehrlos, Widerstand geleistet habe, der zwar weniger physischer als moralischer Art gewesen sei. Sie habe H. zu verstehen gegeben, dass sie mit dem Beischlaf nicht einverstanden sei. Er habe diesen erzwungen. Selbst wenn man übrigens aus dem Umstande, dass Frau P. während des Geschlechtsaktes keinen ernsthaften körper- lichen Widerstand leistete, auf ihr nachträgliches Einver- ständnis schliessen wollte, wäre der Tatbestand der Not- zucht erfüllt. Nachträgliches Einverständnis sei unerheb- lich und lediglich Beweis dafür, dass der Täter durch An- wendung von Gewalt zum Erfolg, nämlich zu der even- tuellen bewussten Duldung des Beischlafs gekommen sei. Auch subjektiv sei der Tatbestand erfüllt. Der Vorsatz umfasse auch das Bewusstsein, dass die Frau mit dem Beischlaf nicht einverstanden sei und aus diesem Gruμde Widerstand leiste. Vorsätzliche Handlung müsse im vor- liegenden Falle als erwiesen betrachtet werden. 0. -H. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers von der Anklage der Notzucht an das Obergericht zurückzuweisen. Er macht geltend, die Frau werde nur dann im Sinne des Art. 187 Abs. 1 mit Gewalt zum Beischlaf gezwungen, wenn sie ernsthaft Widerstand leiste und der Täter ihn durch körperliche Kraft vollständig breche. Anders als bei der Nötigung, die nach Strafgesetzbuch. No 25. 115 dem Wortlaut von Art. 188 ausser durch Gewalt und schwere Drohung auch dadurch begangen werden könne, dass der Täter das Opfer auf andere Weise zum Wider- stand unfahig macht , genüge zur Notzucht die Ausnüt- zung von Verblüffung und Schrecken nicht. Die Unterlas- sung des Widerstandes seitens der Frau müsse als Einwil- ligung in die Tat ausgelegt werden. So auch im vorliegenden Falle. Das Obergericht stelle selber fest , dass Frau P. nicht völlig wehrlos gewesen sei. Wenn es an anderer Stelle erkläre, ihr Widerstand sei ausgeschaltet gewesen, bevor sie sich habe wehren können, so sei das aktenwidrig, denn Frau P. habe zugegeben, dass sie sich physisch hätte weh- ren können. Der Hinweis des Obergerichts auf BGE 70 IV 207 sei nicht massgebend, da dort der Täter die Frau teils durch Verblüftung und Schrecken, teils durch Gewalt zum Widerstand vollständig unfähig gemacht habe, Frau P. dagegen trotz des Schreckens nicht ganz wehrlos gnwesen sei. D. -Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug bean- tragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Der Kassation8hof zieht in Erwägung :
116 Strafgesetzbuch. No 2li. wendigerweise Einwilligung. Die Frau kann vom Wider- stand absehen, weil sie unter dem Einfluss von Verblüf- fung und Schrecken nicht daran denkt, ihn für aussichts- los hält oder Nachteile damit verbunden sieht, die sie cht auf sich nehmen will. Und wenn sie einwilligt, tut sie es nicht notwendigerweise aus freiem Entschlusse. Es ist nicht einzusehen, wieso der Täter in Fällen, in denen Gewalt und schwere Drohung, obwohl die Frau nicht Widerstand leistet, für die Hingabe kausal sind, bloss nach Art. 181, dessen Tatbestand auf jeden Fall erfüllt wäre, bestraft werden sollte. Das wäre wenig sinnvoll, nachdem der Gesetzgeber die Verbrechen und Vergehen gegen die Sittlichkeit, auch soweit sie gegen den Willen des Opfers begangen werden, also in dessen Freiheit eingreifen, in einem besonderen Titel geordnet hat. Freilich hat der Kassationshof in BGE 70 IV 207 ange- nommen, der der Notzucht gleichende Tatbestand der Nötigung zu einer unzüchtigen Handlung (Art. 188 StGB) sei nur erfüllt, wenn der Täter das Opfer mit Gewalt, schwerer Drohung oder auf andere Weise (oder mit dem einen und dem anderen Mittel zugleich) zum Widerstand vollständig unfahig gemacht hat, denn die Unterlassung eines Widerstandes, dessen die angegrifiene Person fähig . wäre, müsse als Einwilligung in die Tat ausgelegt werden. Allein an dieser Rechtsprechung wird nicht festgehalten werden können. Wenn Art. 188 mit Strafe bedroht, wer eine Person mit Gewalt oder durch schwere Drohung oder nachdem er sie auf andere Weise zum Widerstand unfähig gemacht hat , heisst das nicht, dass das Opfer auch dann zum Widerstand unfähig sein müsse, wenn der Täter mit Gewalt oder schwerer Drohung vorgeht. Gewiss legt der Wortlaut des Art. 188 diese Auslegung nahe. Er verbietet aber die andere nicht, wonach das Opfer nur dann zum Widerstande unfähig gemacht worden sein muss, wenn der Täter andere Mittel als Gewalt oder eine schwere Drohung angewendet hat. Die Bestimmung so auszulegen, gebieten die gleichen Überlegungen, die Art. 187 Abs. 1,
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.1 Strafgesetzbuch. No 2li. 117 wie er lautet, als vernünftig erscheinen lassen. Es wäre auch nicht gerechtfertigt, zwischen Art. 188 und Art. 187, was die vom Täter angewendeten Mittel betrifft, zu unter- scheiden. Dass Art. 187 den Fall, wo der Täter die Frau bewusstlos oder zum Widerstand unfähig macht, in einem besonderen Absatze behandelt, während Art. 188 alle Tat- bestände in einem einzigen Absatze umschreibt, geht nur darauf zurück, dass Art. 187 Abs. 2 schärfere Strafe an- droht als Art. 187 Abs. 1, wogegen Art. 188 auf alle For-, men der Nötigung zu einer unzüchtigen Handlung die l gleiche Strafe setzt. Die Analogie zwischen den beiden - Artikeln war augenfällig im Vorentwurf von 1908. Damals war dem Täter, der eine Person zu unzüchtigen Handlun- gen missbraucht, nachdem er sie zu diesem Zwecke be- wusstlos oder zum Widerstand unfähig gemacht hat, im zweiten Absatze des Art. 119 schwerere Strafe angedroht, während der erste Absatz nur den Fall ordnete, wo er durch Gewalt oder schwere Drohung zum Ziele kommt. Die zweite Expertenkommission strich den zweiten Ab- satz, weil sie die darin umschriebenen Handlungen straf- los lassen wollte (Protokoll 3 137 ff.). Erst der Bundesrat wollte diese Handlungen wieder strafbar erklären lassen, indem er in Art. 163 des Entwurfes von 1918 die Worte einfügte oder nachdem er sie auf andere Weise zum Wi- derstand unfähig gemacht hat . Es besteht kein Anhalts- punkt dafür, dass man dadurch am Tatbestand der Fälle in denen der Täter mit Gewalt oder durch schwe Drohung vorgeht, etwas hat ändern wollen. 2. - Nach der verbindlichen Feststellung des Ober- gerichts hat der Beschwerdeführer Frau P. zu Boden ge- worfen, sich wie ein wildes Tier auf sie gestürzt und ihr den linken Arm auf dem Rücken festgehalten. Das war Gewalt im Sinne von Art. 187 Abs. 1. Der Beschwerdefüh- rer hat sie als Mittel benutzt, um die Frau zur Duldung des ausserehelichen Beischlafs zu zwingen. Dass Frau P., nach- dem sie völlig überrascht in diese Lage gekommen war, keinen Widerstand geleistet hat, ändert nichts. Sie hat die
Strafgesetzbuch. No 26. Abwehr für nutzlos halten können und gute Gründe ge- habt, mit Rücksicht auf ihre im Nebenzimmer schlafenden Kinder Lärm zu vermeiden. Dass sie sich nicht hat hin- geben wollen, hat sie dem Beschwerdeführer durch Flehen und Bitten, er solle von ihr ablassen, zu verstehen gegeben. Wie das Obergericht verbindlich feststellt, ist er sich bewusst gewesen, dass sie mit dem Beischlaf nicht einver- standen war. Die objektiven und subjektiven Merkmale der Notzucht sind somit erfüllt. Demnach erkennt der Kassationshof : Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 26. Urteil des Kassationshofes vom 24. Juni 1949 i. S. General- prokurator des Kantons Bern gegen S. . Art. 201 Ab8. 1 StGB. Merkmale der Zuhälterei. Art. 201 al.1 OP. Elements de l'infraction. Art. 201, cp. 1 OP. Elementi del reato. A. -S., geb. 1911, hat keinen Beruf gelernt. Er ist als arbeitsscheuer, liederlicher Mann bekannt. Er. arbeitete nur unregelmässig, verrichtete oft nur Gelegenheitsar- beiten, insbesondere auch vom Frühjahr 1942 bis Früh- jahr 1943. Vom 31. Mai 1943 bis im März 1945 verdiente er als Kohlenträger insgesamt Fr. 4576.40. und erhielt als Wehrmann von der Lohnausgleichskasse Fr. 1812.55. Vom Frühjahr 1945 bis im Februar 1949 hatte er keinen Ver- dienst. Vom Februar bis 14. Oktober 1946 nahm er als Provisionsreisender Fr. 1532.50 ein. Er hielt sich tagsüber und abends oft in Wirtshäusern oder sonstwo ausserhalb der ehelichen Einzimmerwohnung auf. Seine Ehefrau be- nutzte diese, um durch gewerbsmässige Unzucht das unge- nügende und zeitweise fehlende Einkommen ihres Ehe- mannes zu ergänzen. Ihr Gewerbe brachte monatlich etwa Fr. 600.-ein. Sie verbrauchte diesen Verdienst und den .1 J Strafgesetzbuch. No 26. 119 ihres Ehemannes zur Bestreitung der Kosten des gemein- samen Haushaltes, der ehelichen Wohnung und ihres Auf- wandes für Schmuck und Kleider. Wenn S. Geld nötig hatte, gab sie es ihm. Er wusste, welches Gewerbe sie ausübte, und liess sie im grossen und ganzen gewähren. Als sie am 19. April 1946 mit einem Kunden, der den be- zahlten Preis zurückverlangte, Streit hatte und S. zufällig dazu kam, unterstützte er sie und misshandelte den Kun- den, bis das Erscheinen einer Polizeipatrouille S. veran- lasste, seinem Gegner das Geld vor die Füsse zu werfen. B. -Am 22./31. Januar 1948 wurde S. dem Amts- gericht von Bern unter der Anschuldigung, er habe sich seit 1940 der Zuhälterei im Sinne von Art. 201 Abs. 1 StGB schuldig gemacht, zur Beurteilung überwiesen. Das Amts- gericht sprach ihn am 19. Mai 1948 der gewerbsmässigen Kuppelei schuldig, verurteilte ihn zu zehn Monaten Ge- fängnis und Fr. 200.-Busse und stellte ihn für drei Jahre in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit ein. Das Obergericht des Kantons Bern, vor dem der appel- lierende Angeschuldigte Freisprechung, die Staatsanwalt- schaft dagegen Verurteilung wegen Zuhälterei beantragte, sprach S. am 17. November 1948 frei. Es führte aus, der Tatbestand der Zuhälterei sei nicht erfüllt, weil S. seine Ehefrau nicht ausgebeutet bzw. unter Druck gesetzt oder zur gewerbsmässigen Unzucht angehalten oder ermuntert, noch ihr bei der Ausübung ihres Gewerbes Schutz gewährt habe. Auch Kuppelei liege nicht vor. Es sei nicht nachge- wiesen, dass sich S. jeweilen aus der Wohnung entfernt habe, um seiner Frau das Gewerbe zu erleichtern, und ob darin, dass er sie :im, grossen und ganzen gewähren liess, ein Vorschubleisten zu erblicken sei, möge dahingestellt bleiben, denn es fehle jedenfalls das Merkmal der Gewinn- sucht ; es sei durchaus möglich, dass S. seine Ehefrau aus Gleichgültigkeit, Liederlichkeit, Faulheit oder Bequem- lichkeit habe gewähren lassen. 0. -Der Generalprokurator des Kantons Bern führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des