Revision under Art. 397 StGB and a conditional-sentence warningKI-generiert

la Strafgesetzbuch. No 42. verliehen hätte. Gehülfenschaft zum Vergehen des Art. 304 Ziff. 1 Abs. 1 StGB kann jedoch nicht nur in dieser Form geleistet werden. Was Amborn getan hat, genügt. Er hat im Einvernehmen mit Odermatt den Sachverhalt herge- stellt, der es dem andern überhaupt erst ermöglicht hat, mit Aussicht auf Erfolg die Behörden irrezuführen, und zwar hat er es bewusst und gewollt getan. Damit hat er nicht nur die Tat Odermatts psychisch gefördert, sondern gera- dezu die Voraussetzungen dazu geschaffen. Das war zum mindesten Gehülfenschaft, wenn nicht sogar Mittäter- schaft. 4. - Ob Odermatt sich neben der Irreführung der Rechtspflege auch der Anstiftung des Amborn zu Gehülfen- schaft bei diesem Vergehen schuldig gemacht hat, kann dahingestellt bleiben. Das Obergericht erklärt bundes- rechtlich unanfechtbar, selbst wenn man das verneinen würde, müsste die Strafe gleich ausfallen, weil die Inten- sität des verbrecherischen Willens, die darin zum Ausdruck komme, dass Odermatt nicht davor zurückscheute, einen anderen durch die begehrte Mithilfe der Bestrafung auszu- setzen, jedenfalls im Rahmen von Art. 63 StGB strafer- höhend berücksichtigt werden müsste. Bloss zur Berichti- gung eines angeblich unrichtigen Urteilsgrundes kann ein im Ergebnis, den ausgesproche:μen Rechtsfolgen, nicht anfechtbares Urteil nicht mit Nichtigkeitsbeschwerde an- gefochten werden, und blosser Urteilsgrund im Sinne dieser Rechtsprechung ist auch die Schuldigerklärung wegen eines bestimmten Vergehens, selbst wenn sie formell in den Urteilsspruch aufgenommen wird (BGE 69 IV 112, 150 ; 70 IV 50 ; 73 IV 263). Demnach erkennt der Kassationshof : Die Nichtigkeitsbeschwerden werden abgewiesen.

4:3. Urteil des Kassationshofes vom tö. Jull tMO i. S. Kamm gegen Staatsanwaltsohaft des Kantons Thmgan. Art. 397 StGB.

1. Urteil im Sinne dieser Bestimmung ist auch der Entscheid über die Anordnung des Vollzuges einer bedingt aufgeschobenen Strafe.
2. Art. 397 t nicht für die Verbesserung eines auf falschen rechtlichen 1Therlegungen beruhenden Urteils. Art. 397 OP.
3. Est a.ussi un jugement a.u sens de cette disposition la. dOOision relative 8. l'exooution d'une peine oonditionnelle.
4. L'art. 397 ne pennet pa.s de corriger un jugement enta.che d'une erreur de droit. Art. 397 OP.
5. E' pure una sentenza. a' sensi di questo disposto la. decisione in merito all'esecuzione d'una pena. oondiziona.le.

L'art. 397 non permette di correggere una sentenza. ehe si ba.sa. su un errore di diritto. A. -Das Bezirksgericht Steckhorn verurteilte Felix Kamm am 30. August 1945 zu acht Monaten Gefängnis, schob den Vollzug der Strafe bedingt aufund erteilte dem Verurteilten die Weisung, den dem Samuel Menzi zuge- fügten Schaden binnen drei Jahren zu decken. Kamm bezahlte dem Menzi kurz nach der Verurteilung Fr. 50.-, nachher nichts mehr. Am 6. September 1948 gab Menzi dem Bezirksgericht von der Säumnis seines Schuldners Kenntnis. In der nachfolgenden Untersuchung überwies das Bezirksamt Steckhorn die Akten dem Polizeikom- mando zwecks Prüfung und Bericht und mit dem Bei- fügen : Ist Kamm ev. zu mahnen 1 Am 13. September

antwortej;e das Polizeikommando dem Bezirksamt : Gemäss beiliegendem Schreiben des Samuel Menzi in Diessenhofen hat Kamm bis heute erst Fr. 50.-bezahlt, weshalb wir Sie ersuchen, demselben eine Mahnung ge- mäss Kreisschreiben des Justiz- und Polizeidepartementes des Kantons Thurgau vom 26. 1. 1944 zukommen zu lassen. Das Bezirksamt unterliess die Mahnung. Am 10. Dezember 1948 ordnete das Bezirksgericht Steckbom den Vollzug der Strafe an.

Strafgeeetzbuoh. No 43. B. -Am 28. Februar 1949 stellte Kamm beim Ober- gericht des Kantons Thurgau in einem gestützt auf 208 lit. e GGG eingereichten Revisionsbegehren den Antrag, dieser Entscheid sei aufzuheben. Er machte geltend, das Fehlen der Mahnung im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 StGB sei eine Tatsache, die erst seit der Schlussnahme des Bezirks- gerichts festgestellt worden sei und die, wäre sie dem Richter bekannt gewesen, diesen mit Sicherheit von der Anordnung des Strafvollzuges abgehalten hätte. Am 12. April 1949 wies das Obergericht das Gesuch ab. Zur Begründung führte es aus, wenn Tatsachen neu ans Tageslicht kämen, die bewiesen, dass die materiellen Vor- aussetzungen des Widerrufs des bedingten Strafaufschubes zu Unrecht als erfüllt bezeichnet worden seien, müsse 208 lit. e GGG analog angewendet werden. Die Miss- achtung einer blossen Verfahrensvorschrift, wie sie die förmliche Mahnung darstelle, sei indessen keine neue Tat- sache , also kein Revisionsgrund. Abgesehen davon sei die Unterlassung der Mahnung auch nicht eine neue Ent- deckung. Aus den dem Bezirksgericht bekannten Unter- suchungsakten habe sich nirgends ergeben, dass Kamm gemahnt worden sei ; niemand habe das behauptet, auch nicht die Staatsanwaltschaft. Das Gericht habe übersehen, dass Art. 41 Ziff. 3 StGB die Mahnung vorschreibe. Es habe eine Rechtsverletzung begangen und den Widerruf auf Grund eines ungenügenden Verfahrens ausgesprochen. Mit der Revision könnten derartige rechtliche Fehler nicht nachträglich beanstandet werden. 0. -Gegen den Entscheid des Obergerichts führt Kamm Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrage, er sei aufzu- heben und die Sache zu weiterer Beurteilung an das Ober- gericht zurückzuweisen. Er macht geltend, Art. 397 StGB sei verletzt. Die Mahnung sei materielle Voraussetzung der Anordnung des Strafvollzuges. Das Fehlen der Mahnung sei eine neue Tatsache. Das Obergericht übersehe, dass dem Bezirksgericht trotz der Aktenlage das Fehlen der Mahnung nicht bekannt gewesen sei. Strafgesetzbuch. N° 48.

D. -Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau teilt die Auffassung des Beschwerdeführers. und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Kassationshof zieht in Erwägung :

1. -Nach Art. 397 StGB haben die Kantone gegenüber Urteilen, die auf Grund eines Bundesgesetzes ergangen sind, wegen erheblicher Tatsachen oder Beweismittel, die dem Gerichte zur Zeit des früheren Verfahrens nicht be- kannt waren, die Wiederaufnahme des Verfahrens zugun- sten des Verurteilten zu gestatten. Der Entscheid des Be- zirksgerichts über die Anordnung des Strafvollzuges ge- mäss Art. 41 Ziff. 3 StGB ist ein Urteil, auf das Art. 397 anzuwenden ist, obwohl der Entscheid nicht über das Recht und die Pflicht des Staates, den Beschwerdeführer zu bestrafen, den sogenannten Strafanspruch, erkennt, son- dern lediglich darüber befindet, dass eine bereits ausge- fällte Strafe, deren Vollzug bedingt aufgeschoben w:orden ist, zu vollziehen sei. Es besteht kein Grund, einen solchen Entscheid unter dem Gesichtspunkt des Art. 397 StGB nicht als Urteil zu behandeln, während ihn die Recht- sprechung als Urteil im Sinne von Art. 268 BStP betrachtet und der Nichtigkeitsbeschwerde unterstellt (BGE 68 IV 116).
2. -Die Nichtbefolgung einer mit dem bedingten Straf- aufschub verbundenen Weisung darf nur dann zur Anord- nung des Strafvollzuges führen, wenn der Verurteilte vom Richter förmlich gemahnt worden ist, der Weisung nach- zuleben (Art. 41 Ziff. 3 StGB). Das Fehlen der Mahnung ist somit eine für den Entscheid über die Anordnung des Strafvollzuges erhebliche Tatsache im Sinne des .Art. 397 StGB. Sie könnte aber nur dann von Bundesrechts wegen zur Wiederaufnahme des Verfahrens führen, wenn sie dem Gerichte zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt gewesen wäre. Hiezu würde gehören, dass das Bezirks- gericht irrigerweise angenommen hätte, die Mahnung sei

184 Strafgesetzbuch. No 43. erfolgt. Nach der den Kassationshof bindenden Auslegung, die das Obergericht dem Entscheide des Bezirksgerichtes gibt, ist das indessen nicht der Fall gewesen, sondern hat das Bezirksgericht die Strafe vollziehen lassen, weil es übersehen hat, dass Art. 41 Ziff. 3 StGB eine förmliche Mahnung durch den Richter vorschreibt. Art. 397 StGB bietet nicht die Möglichkeit, ein auf falschen rechtlichen Überlegungen beruhendes Urteil aufzuheben ; das kann nur auf ein kantonales Rechtsmittel oder -unter den Voraussetzungen der Art. 268 ff. BStP -auf Nichtig- keitsbeschwerde hin geschehen. Die Wiederaufnahme des Verfahrens nach Art. 397 StGB ist nur zulässig, wenn das Urteil von einem Tatbestande ausgeht, der sich nachträg- lich als unrichtig erweist. Ist die Nichtigkeitsbeschwerde schon aus diesem Grunde unbegründet, so kann dahingestellt bleiben, ob sie nicht selbst dann abgewiesen werden müsste, wenn das Bezirks- gericht irrigerweise angenommen hätte, die Mahnung sei erfolgt. Ein solcher Irrtum hätte nicht auf einem unrich- tigen Beweisergebnis, sondern nur auf einem Versehen beruhen können, da die Akten nicht den geringsten An- haltspunkt geboten haben, dass die Mahnung erfolgt sei. Das ist so wahr, dass der Beschwerdeführer zur Begründung seines Reyisionsgesuches keinerlei neue Beweismittel vor- gelegt oder angeführt, sondern sich einfach auf die Akten berufen hat, die schon dem Bezirksgericht vorgelegen haben. Es ist aber fraglich, ob Art. 397 StGB uriter den c Tatsachen oder Beweismitteln, die dem Gerichte zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt waren , auch solche versteht, die sich bereits aus den Akten ergaben, die das Gericht aber übersehen hat, oder bloss solche, die seit der Fällung des Urteils aufgedeckt und aktenkundig gemacht worden sind. Demnach erkennt der Kassationshof : Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. Motorfahrzeugverkehr. No 44.

II. MOTORFAHRZEUGVERKEHR CIRCULATION DES vEHICULES AUTOMOBILES 44. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom H. De- zember 1949 i. S. Wfith:rich gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau. Art. 20 Satz 2 MFG, Art. 40 Abs.1 MFV. Wann hat der Führer des fotorfahrzeuges zu warnen ? Art. 20 LA et 40 al. 1 RA. Qua.nd le conducteur d'un vehicule automobile doit-il avertir '! Art. 20 LA e 40 ep. 1 RLA. Qua.ndo il conduoonte d'un autoveicolo deve far uso dell'apparecchio di segnalamento acustico ? .A.. -Wüthrich führte am Nachmittag des 21. Oktober 1948 auf der Fahrt von Eschlikon gegen Wil ein Personen- automobil durch das Dorf Sirnach. Vor Erreichung der katholischen Kirche, wo die Strasse eine Linksbiegung macht und von rechts eine andere einmündet, hatte er eine Geschwindigkeit v.on 50 km/h inne. Die Biegung weit nehmend, kam er bis auf einen Meter an das rechts, vor der Kirche gelegene Trottoir heran, auf dem drei bis vier Kinder miteinander sprachen. Als er nur noch wenige Meter von der Gruppe entfernt war, lief eines der Kinder, der sechsjährige Otto Frei, ohne sich umzusehen auf die Strasse, um in den gegenüber liegenden Laden etwas kaufen zu gehen. Wüthrich bremste und steuerte nach links. Trotzdem wurde der Knabe vom Kotflügel des Automobils erfasst und zu Boden geworfen. Er erlitt leichte Schür- fungen. Das Automobil geriet links in den Durchgang zwischen zwei Häusern, stiess an das eine Haus an und beschädigte ein dort stehendes Motorfahrzeug. B. -Am 3. November 1949 verurteilte das Obergericht des Kantons Thurgau Wüthrich wegen fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs (Art. 237 StGB) zu Fr. 50.- Busse. Den für die Störung ursächlichen Fehler sah es