Strafgesetzbuch. No 2.
vom Ermessen ab, das dem Sachrichter zusteht, und ist
daher dem Obergerichte zum Entscheide vorzubehalten.
Gehngt es zum Schlusse, dass für die beiden Übertretungen
der Verkehrsvorschriften allein eine strengere Ahndung
als BUBB0 nicht am Platze wäre, so wird sie nach Art. 68
Ziff. l Abs. 2 StGB mit der BuBBe wegen Verletzung der
Meldepflicht zu einer GesamtbUBBe zusammenzufassen sein,
3. -Das Obergericht wird auch das Versehen zu be-
richtigen
haben, das ihm bei Festsetzung der Probezeit für
den bedingten Strafvollzug unterlaufen ist. Für das Fahren
in angetrunkenem Zustande hat es den Beschwerdegegner
bloss
nach Art. 59 Abs. l MFG bestraft, sind doch quali-
fizierte
Fälle nach Art. 59 Abs. 2 Vergehen (Art. 333 Abs. 2
StGB), die
als FreiheitBStrafe nur Gefängnis, nicht Haft
zulassen. Nicht qualifizierte Fälle aber sind blosse Über-
tretungen, weil Art. 59 Abs. l als Höchststrafe zwanzig
Tage
Gefängnis androht, an deBSen Stelle nach Art. 333
Abs. 2 StGB
Haft tritt. Bei Verurteilung wegen einer Über-
tretung beträgt die mit dem bedingten Strafvollzug ver-
bundene Probezeit
stets ein Jahr (Art. 105 StGB).
Demnach erkennt der Kassatiowilwf :
Die Nichtigkeitsbeschwerde
wird gutgeheissen, das Urteil
des Obergerichts des Kantons Aargau vom 29. Oktober
aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im
Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 11. Februar
UM9 i. S. Langenegger und Mltverurtellte gegen Staatsanwalt-
schaft des Kantons Sehwyz.
I. Arl. 18 Abs. 2, 191 Zif/. 3 StGB. EventuaJvorsa.tz schliesst die
Anwendung von Art. 191 Ziff. 3 aus.
2. Arl. 64 Abs. 3 StGB. Eine ernstliche Versuchung kann nur in
etwas liegen, was der Verletzte dem Täter angetan hat.
3. Arl. 25, 118 StGB. Weder die Nichtschwangere, die sich die
Frucht abzutreiben versucht, noch der Dritte, der ihr, ohne dass
Art. 119 StGB zutrifft, dazu Hülfe leistet, sind stra.fbar.
Strafgeeetzbuoh. No 2. II
l. Arl.18al.2et191 eh. 3 OP. Le dol eventuel exclut l'applica.tion
de l'art. 191 eh. 3.
2. Art. 64 al. 3 OP. La. tentation grave doit etre provoquee par la
conduite de Ia victime envers l'auteur.
3. Arl. 25 et 118 OP. La. personne non eziceinte qui tente de se faire
avorter n'est pa.s punissable, de meme que, si les conditions de
l'art. ll 9 ne sont pa.s remplies, le tiers qui I'assiste.
l. Arl. 18 cp. 2 e 191 cifra 3 OP. Il dolo eventuale esclude l'appli-
ca.zione dell'art. 191 eifra 3.
2.
Arl. 64, cp. 3 OP. La. grave tenta.zione dev'essere provocata
dalla condotta della vittima verso il co1pevo1e.
3. Art. 25 e 118 OP. La. persona non incinta ehe tenta di procurarsi
l'aborto, e il terzo ehe l'assiste non sono punibili, se le condi-
zioni
delJ'art. 119 non sono soddisfatte.
Das Kantonsgericht von Schwyz verurteilte mehrere
Angeklagte
nach Art. 191 StGB, weil sie zwei Mädchen
unter sechszehn Jahren zum Beischlaf und zu ähnlichen
Handlungen missbraucht
und mit ihnen andere unzüchtige
Handlungen vorgenommen
hatten. Einen der Angeklagten
verurteilte es ausserdem wegen Gehülfenschaft
zu untaug-
lichem Abtreibungsversuch nach Art. 118 und Art. 23
in Verbindung mit Art. 25 StGB, weil er dem einen Mädchen,
als es sich schwanger glaubte,
Rat erteilte, wie es die -
nicht nachgewiesene -Leibesfrucht abtreiben könne.
Die Nichtigkeitsbeschwerden
der Verurteilten wurden
vom Kassationshof des Bundesgerichts abgewiesen, soweit
sie sich gegen die Verurteilung
nach Art. 191 richteten.
Dagegen hob
der Kassationshof die Verurteilung wegen
Gehülfenschaft
zu untauglichem Abtreibungsversuch auf
und wies die Sache in diesem Punkte zur Freisprechung
des Beschwerdeführers
an das Kantonsgericht zurück.
Aus den Erwägungen :
3. -... Den Beschwerdeführern Gwerder und Zuppiger
wirft das Kantonsgericht vor, sie hätten gewusst, dass
Käthy S. noch jung bzw. underjährig war, und es sei
ihnen gleichgültig gewesen, sich aJlenfalls mit einem noch
nicht sechzehn Jahre alten Kinde zu vergehen. Das bedeu-
tet, dass sie die Tat zwar in der Annahme begangen haben,
das :Mädchen könnte sechzehn Jahre alt sein oder mehr,
6 Strafgesetzöuch. No 2.
dass sie aber auch für möglich hielten, es könnte jünger
sein, und die Tat auch für diesen Fall wollten. Diese
Feststellungen sind tatsächlicher Natur und können
gemäss A,rt. 277bis und 273 Abs. 1 lit. b BStP nicht ange-
fochten werden, auch nicht mit der Rüge, der Satz in
dubio pro reo sei verletzt (BGE 69 IV 152, 74 IV 145).
Aus ihnen ergibt sich, dass Gwerder und Zuppiger im
Sinne der Rechtsprechung (BGE 69 IV 80, 74 IV 83) mit
Eventualvorsatz gehandelt haben, der dem direkten Vor-
satz gleichsteht. Art. 191 Ziff. 3 StGB kann daher auch
ihnen gegenüber nicht angewendet werden. Sie haben
sowenig -wje die anderen Beschwerdeführer in einer irrigen
Vorstellung
über das Alter des Kindes gehandelt. Wer, wie
sie, beide Möglichkeiten
erwägt und die Tat auch für den
Fall, dass die ungünstigere zutreffe, begehen will, ist nicht
das Opfer eines Irrtums. Ob Gwerder, wie das ProtokoJl
vom 15. Januar 1948 nahe legt, das Alter der Käthy S.
im Zeitpunkt der Tat auf 16 bis 17 Jahre schätzte, oder ob
seine Schätzung, wie die Vorinstanz annimmt, sich auf
den Zeitpunkt der Einvernahme bezog, ist daher unerheb-
lich. Auch stellt sich die Frage nicht, ob Zuppiger, was er
bestreitet, bei der Schätzung des Alters des Mädchens
fahrlässig gehandelt hat.
5. -Nach Art. 64 StGB kann der Richter die Strafe
unter anderem dann mildern, wenn der Täter durch das
Verhalten des Verletzten ernstlich in Versuchung geführt
worden ist. Nachsicht übt das Gesetz in einem solchen
Falle, weil
der Verletzte den Anstoss zu der strafbaren
Handlung gegeben hat, und zwar so ernstlich, dass der
Täter für seinen Entschluss, sie zu begehen, nicht voll .
verantwortlich erscheint, sondern den Verletzten einen
Teil dieser
Verantwortung trifft. Daher scheidet als Straf-
milderungsgrund zum vornherein jeder Umstand aus, der
nicht in einem Verhalten des Verletzten selbst, und zwar
in einem Verhalten gerade gegenüber dem betreffenden
Täter liegt. Das gilt einmal von der Versuchung , die
lediglich auf die Immoralität oder den physischen Zustand,
Strafgesetzbuch. N° 2.
im vorliegenden Falle auf den Geschlechtstrieb, des Täters
oder darauf zurückgeht, dass sich diesem eine günstige
Gelegenheit zur Begehung des Verbrechens bietet. Auch im
Verhalten Dritter, selbst wenn sie rechtlich oder sittlich
verpflichtet sind, das Opfer zu schützen, kann der Strafmil-
derungsgrund der ernstlichen Versuchung nicht liegen.
Daher hilft den Beschwerdeführern weder die Berufung
auf die sittliche Verdorbenheit der beiden Mädchen, in der
sie eine günstige Gelegenheit zur Befriedigung ihres
Geschlechtstriebes sahen, noch die Behauptung, das ganze
Milieu im Elternhause und im Restaurant Höllgrotte sei
für sie schwerste Versuchung gewesen. Auch auf das Ver-
halten der Mädchen im allgemeinen, auf den Umstand,
dass sie den Männern nachgelaufen und ihre sexuellen
Verfehlungen
den Eltern verschwiegen haben sollen, kommt
nichts an. Jeder Täter kann sich nur auf das berufen, was
gerade ihm persönlich vom Verletzten angetan worden ist.
7. -Dass Art. 118 StGB nur die Schwangere mit
Strafe bedroht und Art. 119 StGB nur die Abtreibung an
einer Schwangeren erfasst, hat das Bundesgericht dahin
ausgelegt, dass der Versuch der Abtreibung an einer Nicht-
schwangeren, werde er von dieser selber oder werde er von
einem Dritten vorgenommen, nicht strafbar sei (BGE 70 IV
9, 152). Diese Rechtsprechung hat es später verlassen,
soweit
ein Dritter einer Nichtschwangeren die Leibesfrucht
abzutreiben versucht ; es sieht darin einen nach Art. 23
StGB zu beurteilenden untauglichen Versuch (BGE 74 IV
65). Dabei hat es darauf hingewiesen, dass die Gründe, auf
denen die Änderung der Rechtsprechung beruht, sich nicht
ohne weiteres au.eh auf den Fall des Art. 118 übertragen
lassen, da in dieser Bestimmung der Ausdruck Schwan-
gere
das Subjekt der strafbaren Handlung bezeichnet, in
Art. 119 dagegen den Gegenstand. In der Tat behandelt
das Strafgesetzbuch den Fall, wo ein untaugliches Subjekt
handelt, nicht gleich wie die Fälle, wo der Gegenstand oder
das Mittel nicht taugen, um das Verbrechen zu vollenden.
Art. 23 StGB spricht nur vom Gegenstand und vom
Strafgesetzbueh. No 3.
Mittel des Verbrechens. Fehlt dem Täter selbst die Eigen-
schaft, die
das Gesetz verlangt, so kann er das Verbrechen
sowenig
versuchen wie vollenden. Um ihn wegen Versuchs
bestrafen zu können, bedürfte es einer besonderen Bestim-
mung.
Ist somit die Frauensperson, die es unternimmt, sich
eine
nicht vorhandene Leibesfrucht abzutreiben oder
abtreiben zu lassen, nicht strafbar, so kann auch der
Dritte, der ihr dazu Hülfe leistet, ohne dass die Voraus-
setzungen
des Art. 119 StGB zutreffen, nicht strafbar sein.
Gehülfenschaft im Sinne von Art. 25 StGB. setzt voraus,
dass die
Tat, zu der Hülfe geleistet wird, ein Verbrechen
oder Vergehen sei (BGE 74 IV 133). Die in der Literatur
vertretene Auffassung, dass das Fehlen der Tätereigen-
schaft gemäss Art. 26 StGB nur der Nichtschwangeren
selber,
nicht auch dem Gehülfen zugute komme (Comtesse,
ZStR 61 227), hält nicht stand. Art. 26 StGB gilt nur,
wenn dem Täter besondere persönliche Verhältnisse,
Eigenschaften und Umstände , also persönliche Strafaus-
schliessungsgründe zugute kommen. Das Fehlen der
Schwangerschaft ist kein solcher. Es befreit die Täterin
nicht aus einem nur ihr persönlich anzurechnenden Um-
stande von Strafe, sondern macht mangels eines zur
Begehung des Vergehens geeigneten Täters die Tat als sol-
che straflos.
3. Extrait de l'ardt de la Cour de eassation penale du 4 mars
1949 dans la cause Ministere pnhlie du eanton de FrlboUI'ß
contre Vonlanthen.
Art. 125 et 18 al, 3 CP. Culpabilite du pa.tineur qui en blesse un
a.utre.
Art.125und18 Abs. 3 StGB. Verschulden des Schlittschuhläufers,
der einen andern verletzt.
Art. 125e18 cp. 3 OP. Colpa del patina.tore ehe ne ferisce un a.ltro.
A. -Le soir du 24 fevrier 1948, Paul Geinoz demontrait
des . figures a un groupe de patineurs, vers le milieu de la
Strafgesetzbuch. No 3.
patinoire du Jura, a Fribourg. TI s'appretait a executer un
huit , lorsque, tete baissee et regardant derriere lui des
camarades qui le poursuivaient, survint en trombe Joseph
Vonlanthen. II fon98-de la tete contre la poitrine de Geinoz,
qu'il n'avait pas vu et qui n'eut pas le temps de se garer.
Tous deux tomberent. Geinoz eut une jambe brisee.
B. -Sur plainte de Geinoz, qui a pris des conclusions
civiles,
le Tribunal correctionnel de la Sarine a inflige a
Vonlanthen un mois d'emprisonnement, avec sursis pen-
dant trois ans, en vertu de l'art. 125 CP et l'a condamne a
payer au lese une indemnite de 1760 fr. 50.
0. -Admettant un recours du condamne, la Cour de
cassation fribourgeoise l'a acquitte, le 29 septembre. Quant
aux conclusions civiles, elle a confirme le jugement de
premiere instance. Si Vonlanthen, A son avis, a manque de
prudence, sa faute n'a pas un caractere penal, le patinage
sur une patinoire publique tres frequentoo comportant la
possibilite de collisions.
D. -Le Ministere public du canton de Fribourg s'est
pourvu en nullite contre cet arret.
Vonlanthen conclut au rejet du pourvoi.
Oonsiderant en droit :
- -Fait preuve de negligence, aux termes de l'art. 18
al. 3 CP, celui qui, par une imprevoyance coupable, agit
sans se rendre compte ou sans tenir compte des conse-
quences de son acte.
II est notoire que les patineurs qui rivalisent de vitesse
aceroissent sensiblement, pour les autres usagers de la
patinoire, le risque d'etre renverses. Aussi de telles courses
sont-elles
interdites, dans l'interet de la securite, sur plu-
sieurs patinoires.
Or, le prevenu ne s'est pas borne, malgre
l'affiuence, 8. s'elancer a toute allure sur la glace. Bien que sa
velocite meme commandat un redoublement d'attention,
il tenait la tete baissee, regardant par instant derriere lui,
sans se soucier du peril auquel il exposait les tiers qui se
trouvaient sur son chemin. Un tel comportement denote
