Art. 28 ZGB, Art. 41 OR; boycott and economic personality: an organized exclusion of a trader from supply and sales channels may constitute a boycott even without a separate denunciation, if it is brought about by a contractual cartel system and aims at compelling the trader to cease activity. A boycott that destroys the economic existence of the affected trader is unlawful unless the excluding party proves interests of sufficient weight and necessity; the burden of allegation and proof lies on the party invoking justification. Protection of market organization, quality, or anti-competitive aims does not justify exclusion where the outsider is willing to comply with the rules and the exclusion is not necessary. The injured party may demand removal of the boycott by neutralizing the contractual blockade vis-à-vis it; intentional unlawful boycott entails damages for the proven loss.
dass Kühne im erwähnten hypothetischen Falle bereit gewesen wäre, der Beklagten seine Liegenschaft und sein Mobiliar unter Verzicht auf ihre Zuwendung an ihn testamentarisch-zu vermachen. Es ist zwar möglich, dass er diesen Willen gehabt hätte, weil die Zuwendung an die Beklagte der Hauptgegenstand des Vertrages war, wie aus der Bezeichnung der Vertragsparteien als Schenker ) und Beschenkte , den Angaben in Ziffer 4 und dem grossen Wertunterschied zwischen den beidseitigen Zu- wendungen zu schliessen ist. Es ist aber auch möglich, dass er nicht gewillt gewesen wäre, die Beklagte in dem im Vertrage vorgesehenen Masse zu bedenken, wenn er gewusst hätte, dass er nicht damit rechnen könne, . im Falle des Vorversterbens der Beklagten ihr Mobiliar, das in seinem Hause-stand, weiterhin benutzen zu können. Es ist sehr wohl denkbar, dass diese Möglichkeit für ihn, der offenbar darauf bedacht war, sich einen ruhigen Lebens- abend zu sichern, von nicht ganz nebensächlicher Bedeu- tung war. Unter diesen Umständen ist die Konversion des Vertrages vom 19. Juni 1944 in ein einseitiges Testament nicht angängig. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes von Appenzell A. Rh. vom 27. März 1950 bestätigt. Vgl. auch Nr. 46. -Voir aussi n° 46. Obligationenrecht. -N° 41.
IV. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS 41. Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. Oktober 1950 i. S. Schweiz. Grosshandelsverband der sanitären Branche gegen Edwin Jud A.-G. Boykott, Art. 28 ZGB, Art. 41 OR. Begriff und Wesen des Boykotts. Verdrängungs boykott die Nichtaufnahme eines Gewerbetreibenden in einen Verband, der durch Alleinvertretungsverträge mit Fa- brikanten und Gesamtlieferungsverträge mit Abnehmern Nicht- verbandsmitgliedern die Existenz auf dem betreffenden Wirt- schaftsgebiet verunmöglicht. VeN'Ufserklärung ist nicht Begriffsmerkmal des Boykotts (Erw. 2). Voraussetzungen der Zulässigkeit eines Boykotts, der zur wirt- schaftlichen Vernichtung des Boykottierten führt (Erw. 3-5). Aufhebung des unzulässigen Vernichtungsboykotts durch Lok- kerung der vertraglichen Bindungen, durch die das Nichtver- bandsmitglied von Belieferung und Absatz ausgeschlossen wird (Erw. 6). Ersatz des Schadens infolge des widerrechtlichen Boykotts (Erw. 7.) Boycott, art. 28 ce, 41 co. Notion et nature du boycott. Constitue un boycott tendant a l'evincement du boycotM le refus d'admettre un commer lant au sein d'une association qui, grace a. des contrats d'exclusiviM avec des fabricants et a. des contrats generaux de livraison avec des clients, rend impossible a. des personnes qui ne font pas partie de l'association l'exercice d'une activiM daus la branche economique dont il s'agit. La mise ci l'index n'est pas un element essentiel du boycott (con- sid. 2). Conditions de la IegitimiM d'un boycott qui a poUr effet l'anean- tissement economique du boycotte (consid. 3-5). Suppression du boycott illicite par le relachement des liens con- tractuels gräce auxquels le comment qui ne fait pas partie de l'association ne peut se fournir aupres des fabricants ni ecouler sa marchandise (consid. 6). Reparation du domrnnge cause par le boycott illicite (consid. 7). Boicottaggio, art. 28 ce, 41 co. Ooncetto e natura deI boicottaggio. Costituisce un boicottaggio tendente all'eliminazione economica deI boicottato il rifiuto di accogliere un commerciante in un'asso- eiazione che, grazie a contratti di esclusivita con fabbricanti e a contratti generali di forrutura con elienti, rende impossibile apersone che non fanno parte dell'associazione l'esecuzione d'nn attivita nel ramo economico in questione.
282 Obligationenreoht. N° 41. La meB8a aU'indice non e un elemento essenziale del boicottaggio (consid. 2). ., Condizioni della legittimina. d'un bnlcottagglO ch ha per effetto l'annientamento -economwo deI bOICOttatO (COllSld. 3-5). . SoppreBBione deI b9icottagno il!eoito. ediante l' l1entamento deI vinooli oontrattuali, grazIe al quall 11 commermant ehe on f parte dell'assoziazione non puo rifornirsi presso I fabbncantl ne smerciare -(eonsid. 6). .... Ri.sarcimento del danno caussto da! boioottagglO dlemto (consid. 7). A. -Der Schweiz. Grosshandelsverband der sanitären Branche, der 1912 gegründet wurde, ist nach seinen Sta- tuten ein Verein im Sinne von Art. 60 ff. ZGB. Er bezweckt die Wahrung der Berufs-und Standesinteressen seiner Mit- glieder und die Bekämpfung ungesunder Konkurrenz- auswüchse. Als Mittel zur Erreichung dieses Zweckes nehmen die Statuten in Aussicht: den Abschluss von Ver- trägen aller Art mit Produzenten und Konsumenten; die Aufstellung einheitlicher Kaufpreise, Lieferungs- und Zah- lungsbedingungen; gemeinsames Vorgehen gegen Kon- kurrenten und Dritte, welche die Kreise des Verbandes stören; Sperrmassnahmen usw. Zur Verfolgung seines Zweckes hat der Verband in den Jahren 1928-1937 mit verschiedenen schweizerischen Fa- briken Abkommen getroffen, durch die er seinen Mit- gliedern das Alleinvertretungsrecht für die von den be- treffenden Unternehmen hergestellten sanitären Apparate sicherte. Ferner hat er im Jahre 1935 mit dem Schweiz. Spenglermeister-und Installateurverband (SSIV) einen Vertrag abgeschlossen, wonach die Mitglieder des SSIV verpflichtet sind, nur die von Mitgliedern des Gross- handelsverbandes gelieferten hauptsächlichsten sanitären Apparate zu installieren. Im Dezember 1946 gründete Edwin Jud, der vorher während ca. 7 Jahren als Verkaufsreisender bei einem dem Grosshandelsverband angehörenden Unternehmen tätig ge- wesen war, zusammen mit zwei weiteren Interessenten die Edwin Jud A.-G. in Winterthur zum Zwecke des Handels mit sanitären Apparaten. Die Gesellschaft brnchte dem Grosshandelsverband ihre Gründung zur Kenntnis, er- Obligationenrooht. N° 41. klärte ihre Bereitschaft zur Einhaltung der vom Verband aufgestellten Richtlinien, Verkaufs-und Lieferungsbedin- gungen und ersuchte um Aufnahme in den Verband. Dieses Gesuch wurde jedoch am 30. Januar 1947 abschlägig be- schieden. In der Zwischenzeit, am 8. Januar 1947, hatte der SSIV an seine Mitglieder ein Rundschreiben gerichtet, in welchem ihnen die Verpflichtungen aus dem Vertrag mit dem Grosshandelsverband in Erinnerung gerufen und im Anschluss daran festgestellt wurde, dass die kürzlich in Winterthur eröffnete Firma Edwin Jud A.-G. dem Gross- handelsverband nicht angehöre. B. -Die Edwin Jud A.-G., die im Verhalten des Gross- handelsverbandes einen unzulässigen Boykott erblickte, er- hob Klage auf Einstellung desselben und auf Schaden- ersatz. Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage, weil ein Boykott überhaupt nicht vorliege; übrigens wäre die Weigerung, die Klägerin in den Verband aufzunehmen, ge- rechtfertigt, weil sie weder in persönlicher noch in-sach- licher Hinsicht die Voraussetzungen für eine erfolgreiche Geschäftstätigkeit erfülle. O. -Das Handelsgericht Zürich verneinte mit Urteil vom 15. April 1948 das Vorliegen eines Boykottes, erklärte aber das Verhalten des Beklagten gegenüber der Klägerin als gegen die guten Sitten verstossend, weil er ihr unte1' Versagung des Beitritts zum Verband grundlos lebens- wichtige Leistungen verweigert habe. Das Gericht befahl deshalb dem beklagten Verband, die vertraglichen Bin- dungen zu lösen, gemäss welchen einerseits die drei haupt sächlichsten schweizerischen Lieferanten der Klägerin keine Ware liefern und anderseits der SSIV und dessen Mit- glieder der Klägerin keine Ware abnehmen dürfen. Ferner verpflichtete das Gericht den Beklagten, der Klägerin für die Zeit vom 1. Januar 1947 bis zur Lösung der oben ge- nannten vertraglichen Bindungen pro Monat Fr. 2000 Schadenersatz zu bezahlen ... D. -Das Bundesgericht weist die Berufung des Be-
klagten gegen dieses Urteil grundsätzlich ab und setzt lediglich die Schadenersatzansprüche der Klägerin etwas herab. Das Bundesgeticht zieht in Erwägung :
Obligationenrecht. N° 41. 285 gestellt werden. Die Bezugsmöglichkeiten aus dem Aus- lande vermöchten der Klägerin keinen ausreichenden Er- satz für das zu bieten, was ihr durch die Lieferungssperre in der Schweiz entgeht. Da die vollständige sanitäre Aus- rüstung für eine Wohnung oder ein Gebäude in der Regel beim selben Grosshändler bezogen wird, würde ein Unter- nehmer es vorziehen, seinen ganzen Bedarf bei einer andern Firma zu decken, statt einen Teil bei der Klägerin zu kaufen. Selbst wenn aber die Klägerin sich die benötigten Hauptartikel aus dem Ausland beschaffen könnte, nachdem die Bezugsmöglichkeiten von dort jetzt wieder etwas besser geworden seien, so wäre sie am Absatz gehindert durch den Vertrag des Beklagten mit dem SSIV, nach welchem dessen Mitglieder die Montage aller wichtigen Apparate verweigern müssen, die bei einer nicht dem be- klagten Verband angehörenden Firma gekauft worden sind. Da heute sozusagen alle Installateure dem SSIVangehören, wären deshalb die von der Klägerin aus dem Ausland be- schafften Apparate praktisch unverkäuflich. Alle diese Feststellungen der Vorinstanz betreffen tat- beständliche Fragen und sind daher nach Art. 63 OG für das Bundesgericht verbindlich. Die Ausführungen, mit denen der Beklagte in der Berufungsschrift unter Hinweis auf bestimmte Zeugenaussagen dartun will, dass die Klägerin auf Grund der Bezugsmöglichkeiten aus dem Aus- land imstande gewesen wäre, ihr Geschäft wenn auch mit einigen Schwierigkeiten zu betreiben, sind als unzulässige Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung un- beachtlich. 2. -Die Klägerin erblickt im Verhalten des Beklagten ihr gegenüber einen Boykott. Die Vorinstanz hat das Vor- liegen eines solchen verneint, weil es an der erforderlichen Verrufserklärung fehle. Diese Auffassung trifft nicht zu. Das Wesen des Boykottes besteht in der organisierten Meidung eines Gewerbetreibenden, mit dem Zwecke, ihn zu einem bestimmten aktiven oder passiven Verhalten zu veranlassen oder ihn für ein solches zu massregeln. Eine
solche organisierte Meidung der Klägerin ist hier aber unzweifelhaft gegeben, indem durch die vertraglichen Bindungen zwischen dem Beklagten und den Lieferanten einerseits und dem SSIV anderseits die Klägerin als Nicht- mitglied des Beklagten von der Belieferung mit bestimmten Artikeln und der Absatzmöglichkeit aller Sanitärapparate ausgeschlossen wird; dadurch soll die Klägerin zu einem bestimmten Verhalten, nämlich zur Einstellung der Tätig- keit auf dem Gebiete des Sanitär-Grosshandels, veranlasst werden. Damit charakterisiert sich die Sperre, welche durch die vom Beklagten geschaffene Kartellorganisation im Zusammenhang mit der Aufnahmeverweigerung gegen über der Klägerin bewirkt wird, als ein auf die Ausschal- tung eines Konkurrenzunternehmens der Mitglieder des beklagten Verbandes gerichteter Verdrängungsboykott. Ob mit der Sperre ein bestehendes Konkurrenzunternehmen lahmgelegt oder die Errichtung eines neuen verhindert werden soll, macht entgegen der Auffassung des Beklagten keinen Unterschied aus. Zweck und Wirkung der Mass- nahme sind in beiden Fällen dieselben, nämlich die Ver- drängung eines Gewerbetreibenden aus einem bestimmten Wirtschaftsgebiet. Das Verhältnis der im Widerstreit liegenden Interessen, nämlich das Interesse des Ver- drängten an der Betätigung im betreffenden Berufszweig einerseits und das Interesse des Urhebers oder Nutz- niessers der Sperre an seiner Fernhaltung anderseit."l, kann allerdings verschieden sein, je nachdem ob es sich bei dem betroffenen Betrieb um ein schon bestehendes Unterneh- men oder eine Neugründung handelt. Das ist aber erst für die Frage der Zulässigkeit des Boykottes von Belang, nicht dagegen für die Entscheidung darüber, ob ein Boy- kott vorliegt. Ebenso ist unerheblich, dass die Kartell- organisation nicht gerade im Hinblick auf die Klägerin geschaffen worden ist, sondern schon lange vor deren Grün- dung bestand und sich ganz allgemein gegen jeden Aussen- seiter richtet. Massgebend ist allein, dass die Handhabung der bestehenden Ordnung zur Meidung der Klägerin mit r l I I I
den dadurch bewirkten, oben dargelegten Folgen führt. Einer besonderen Verrufserklärung bedarf es entgegen der Meinung der Vorinstanz nicht notwendigerweise. Sie ist überflüssig, wenn die organisierte Meidung durch ein bereits bestehendes Vertragssystem und durch die darauf beru- henden gegenseitigen Verpflichtungen der Beteiligten auto- matisch ausgelöst wird, ohne dass noch ein besonderes Tätigwerden der Kartellorgane gegenüber dem Aussen- seiter hinzutreten muss. Abgesehen hievon trifft die An- sicht der Vorinstanz, es fehle an einer Verrufserklärung, überhaupt nicht zu. Wenn nämlich im Rundschreiben des SSIV vom 8. Januar 1947 an seine Mitglieder auf die ver- tragliche Pflicht, nur von Angehörigen des beklagten Ver- bandes gelieferte Apparate zu installieren, hingewiesen und gleichzeitig festgestellt wird, dass die Klägerin dem ge- nannten Verband nicht angehöre, so kann dies doch nicht anders denn als Aufforderung verstanden werden, die Installation von Sanitärapparaten, die bei der Klägerin bezogen worden sind, zu verweigern. Dass diese Verrufs- erklärungnicht unmittelbar vom Beklagten ausging, ist belanglos. Entscheidend ist, dass sie auf Grund der unter massgebender Mitwirkung des Beklagten geschaffenen Kartellbindung erfolgte. 3. -Der Boykott, den die Aufnahmeverweigerung des Beklagten im Zusammenspiel mit der bestehenden Kartell- organisation bewirkt, führt gemäss den verbindlichen Fest- stellungen der Vorinstanz zur Vernichtung der wirt- schaftlichen Existenz der Klägerin. Nach der Recht- sprechung des Bundesgerichtes ist ein Boykott, der für den davon Betroffenen derart einschneidende Wirkungen zei- tigt, nur zulässig, wenn schutzwürdige Interessen des Ur- hebers der Sperre die Fernhaltung des Boykottierten von dem in Frage stehenden Wirtschaftsgebiet rechtfertigen und erheischen. Und zwar müssen diese Interessen derart gewichtig sein, dass ihnen bei objektiver Betrachtung der Vorrang vor dem Interesse des Boykottierten an der Betätigung auf dem betreffenden Wirtschaftsgebiet zu-
288 Obligationenrecht. N° 41. erkannt werden muss. Dagegen ist ein Boykott solchen Ausmasses unzulässig, wenn die Abwägung der wider- streitenden Interessen ergibt, dass zur Wahrung der vom Urheber des Boykotts verfochtenen rechtmässigen Bestre- bungen die Fernhaltung des Boykottierten nicht not- wendig ist oder dass die Vernichtung der Existenz des letzteren in keinem vernünftigen Verhältnis steht zu den Vorteilen, die sich mit dieser Massnahme für die gesamte Branche oder die Volkswirtschaft im allgemeinen erzielen lassen. Ein solch übermässiger Eingriff verstösst gegen die guten Sitten und bedeutet darum eine vor Art. 28 ZGB nicht mehr haltbare Verletzung des Rechts der wirtschaft- lichen Persönlichkeit des Boykottierten (vgl. hiezu BGE 73 II 76, 69 II 82, 62 Ir 280 und dort erwähnte Entscheide). 4. -Nach den Behauptungen des Beklagten soll sich die Fernhaltung der Klägerin im Sinne der vorstehenden Grundsätze unter verschiedenen Gesichtspunkten recht- fertigen. a) Dies soll einmal der Fall sein, weil aus volkswirt- schaftlichen Gründen, nämlich zur Erhaltung gesunder Verhältnisse im Gewerbezweig, kollektive Vereinbarungen der in Frage stehenden Art notwendig seien. Diese er- möglichten eine zweckmässige Warenvermittlung, eine zentrale Lagerhaltung, die Einsparung von Frachten und Verpackungskosten, wodurch die Verkaufspreise im Inter- esse der allgemeinen Volkswirtschaft niedrig gehalten werden könnten. Ferner gestatte die geschaffene Organi- sation des Marktes die Aufstellung und Durchführung ein- heitlicher, allgemein gültiger Vel'kaufs-, Kredit-und Zah- lungsbedingungen und biete so Schutz gegen unlauteren Wettbewerb und dessen nachteilige Auswirkungen auf den gesamten Geschäftszweig. Die vom Beklagten genannten Bestrebungen sind nun zwar zulässig und schutzwürdig, und ebenso ist es richtig, dass sie sich nur verwirklichen lassen, wenn alle Unter- nehmungen dieses Berufsgebietes die im Hinblick darauf getroffenen Anordnungen einhalten. Das überragende In- t
I Obligationenrooht. N° 41. 289 teresse der Gesamtheit an einer vernünftigen und zweck- mässigen Organisation des Gewerbes vermöchte daher zweifellos die wirtschaftliche Vernichtung des Aussenseiters zu rechtfertigen, der sich aus eigensüchtigen Erwägungen einer von den übrigen Beteiligten anerkannten und sich im Rahmen des rechtlich Zulässigen haltenden Ordnung nicht fügen will, sondern z. B. durch Preisschleuderei, Unterbietung und dgl. eine vernünftige Marktorganisation gefährdet und so die Existenz der übrigen Unternehmungen dieses Erwerbszweiges bedroht. Auf die Klägerin treffen aber diese Voraussetzungen für einen zulässigen Vernich- tungsboykott nicht zu. Sie will die Bestrebungen des Be- klagten zur Gesunderhaltung des Gewerbes nicht durch- kreuzen. Sie hat sich gegenteils mit ihrem Aufnahmegesuch ausdrücklich bereit erklärt, die vom Verband vorgeschriebe- nen Preise und Lieferungsbedingungen zu beobachten. Die Durchsetzung der vom Beklagten angestrebten Markt organisation erheischt somit die Fernhaltung der Klägerin nicht, so dass der darauf gerichtete Boykott als unstatthaft betrachtet werden muss. b) Der Beklagte macht indessen geltend, die Klägerin biete in persönlicher und sachlicher Hinsicht keine Gewähr für die einwandfreie Führung eines Grosshandelsunter- nehmens. Wären diese Bedenken begründet, so erschiene die Fernhaltung der Klägerin allerdings als berechtigt. Denn dann müsste damit gerechnet werden, dass die Klä- gerin die abgegebenen Versprechungen auf Beachtung der Verbandsvorschriften nicht einhalten werde oder unter dem Druck ihrer ungünstigen wirtschaftlichen Lage auf die Dauer nicht einzuhalten vermöge. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz entbehren die vom Beklagten in dieser Beziehung aufge- stellten Behauptungen jedoch der Grundlage. So verfügt der Geschäftsleiter der Klägerin, Jud, dank seiner mehr- jährigen Tätigkeit in der Sanitärbranche über die erforder- lichen Fachkenntnisse, so dass ihm nicht zum vornherein die Fähigkeit zur Leitung eines Grosshandelsunternehmena 19 AS 76 II -1950
290 Obligationenrecht. N° 41. abgesprochen werden kann. Unbegründet ist nach der Vor- instanz sodann auch die Behauptung des Beklagten, Jud sei persönlich nicht vertrauenswürdig und biete darum keine Gewähr für die redliche Durchführung der Verbands- politik. In seiner Berufungsschrift hält der Beklagte aller- dings an seinem gegenteiligen Standpunkt fest und kriti- siert die Beweiswürdigung, auf Grund deren die Vorinstanz zu den erwähnten Feststellungen gelangt ist. Diese Kritik ist jedoch im Berufungsverfahren unstatthaft und kann nicht gehört werden, so dass es bei den Feststellungen der Vorinstanz sein Bewenden haben muss. Der Beklagte glaubt seine Zweifel an der Einhaltung der Verbandspolitik durch die Klägerin weiter darauf stützen zu können, dass völlig unbekannt sei, wer als Aktionäre oder sonstige Geldgeber hinter dem klägerischen Unter- nehmen stehe; insbesondere wisse man nicht, ob es sich um ausländische oder wirtschaftspolitisch einseitig ein- gestellte Gruppen handle. Die Vorinstanz hat diesen Ein- wand als ungenügend substanziert zurückgewiesen und erklärt, es wäre Sache des Beklagten gewesen, in dieser Hinsicht genaue und nachprüfbare Behauptungen auf- zustellen. In seiner Berufungsschrift rügt der Beklagte diese Beweislastverteilung als bundesrechtswidrig und hält daran fest, dass die Klägerin über diese unter dem Gesichtspunkt der Verbandspolitik wesentlichen Verhältnisse bestimmte Angaben hätte machen müssen. Diese Rüge geht jedoch fehl. Auszugehen ist bei der Beweislastverteilung davon, dass der gegen die Klägerin ausgelöste Vernichtungsboykott nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig ist. Für deren Vorliegen ist nach den allgemeinen Grundsätzen über die Behauptungs-und Beweislast (Art. 8 ZGB) der Beklagte beweispflichtig. Wenn er geltendmacht, dass die Fernhaltung der Klägerin vom Grosshandelsgewerbe sich rechtfertige, weil die für ihr Geschäftsgebaren massgebenden Geldgeber die Erreichung des erlaubten Kartellzweckes in Frage stellen, so lag es ihm ob, nach dieser Richtung nähere Angaben zu machen , I
und dafür Beweis anzutragen. Der Klägerin die Pflicht zu- zuschieben, von sich aus über die Beteiligungsverhältnisse ihres Unternehmens Aufschluss zu geben, geht übrigens um so weniger an, als der Beklagte nach seinen Statuten für die Erlangung der Mitgliedschaft keine Ausweise im Sinne des von ihm erhobenen Einwandes verlangt. Die Bedenken des Beklagten, dass es sich bei den Geldgebern der Klägerin um ausländische Kreise handeln und sich dies auf seine Verbandspolitik nachteilig auswirken könnte, erscheinen zudem sachlich kaum als begründet. Um Ge- fahren zu begegnen, die der schweizerischen Volkswirt- schaft aus ausländischen Einflüssen erwachsen könnten, verlangt das Gesetz in Art. 711 OR, dass die Mehrheit der Verwaltung einer A.-G. aus Schweizerbürgern bestehen muss. Diesen Anforderungen genügt die Klägerin offenbar, sonst wäre sie nicht im Handelsregister eingetragen worden. Das Gesetz erachtet also die Interessen der nationalen Volks- wirtschaft als genügend gewahrt, wenn das Schwergewicht der Verwaltung, die das Geschäftsgebaren bestimmt, in den Händen von Schweizern liegt. Bei der Frage nach der Zulässigkeit eines Vernichtungsboykotts einen strengeren Massstab anzulegen, besteht kein Anlass. Der weitere Einwand des Beklagten, die finanzielle Grund- lage des klägerischen Unternehmens sei bei einem Aktien- kapital von Fr. 100,000.-völlig ungenügend, wird von der Vorinstanz ebenfalls als unzutreffend bezeichnet. Da es sich hiebei um eine reine Tatfrage handelt, kann auf die Aussetzungen, die der Beklagte in der Berufungsschrift an den Ausführungen der Vorinstanz zu diesem Punkte macht, nicht eingetreten werden. Der Beklagte glaubt endlich, die Art der Gewinnberech- nung der Klägerin lasse auf unsolides Geschäftsgebaren schliessen. Die Vorinstanz hat diese Schlussfolgerung. ab- gelehnt mit der Begründung, aus den für die Schadens- berechnung gemachten, allerdings sehr optimistischen Aus- führungen der Klägerin dürfe nicht gefolgert werden, dass sie tatsächlich mit solch hohen Gewinnen gerechnet habe.
292 Obligationenrecht. N° 4l. Welche Schlüsse aus den in anderm Zusammenhang ge- machten Ausführungen der Klägerin auf die kaufmännische Solidität ihres Geschäftsgebarens gezogen werden dürfen, ist als Frage der Beweiswürdigung vom Bundesgericht nicht nachprüfbar. Von einem offensichtlichen Versehen der Vorinstanz kann entgegen der Meinung des Beklagten nicht die Rede sein. Die Vorinstanz hat die vom Beklagten angerufenen Ausführungen der Klägerin keineswegs über- sehen, sondern sie lediglich anders gewürdigt, als der Be klagte es wünscht. Die von diesem deswegen weiter erho- bene Rüge der Willkür ist im Berufungsverfahren unzu- lässig. Im übrigen liegt es auf der Hand, dass es nicht angeht, aus der Schadensberechnung, die eine Partei im Prozess vorbringt, Rückschlüsse auf ihr allgemeines Ge- schäftsgebaren zu ziehen. c) Der Beklagte beruft sich zur Rechtfertigung der gegen die Klägerin getroffenen Sperre schliesslich noch darauf, dass diese wegen der bestehenden Warenknappheit zur Sicherung der Existenz der ihm angeschlossenen Gross- handelsunternehmungen notwendig gewesen sei. Es ist nicht von vornherein auszuschliessen, dass Er- wägungen dieser Art die Fernhaltung neuer Konkurrenz- betriebe zu rechtfertigen vermöchten. Nach Art. 31bis BV ist der Bund befugt, zur Erhaltung wichtiger, in ihrer Existenzgrundlage gefährdeter Wirtschaftszweigedie grund- sätzlich gewährleistete Handels-und Gewerbefreiheit zu beschränken, indem er z. B. die Eröffnung neuer Betriebe untersagt oder von bestimmten Bedingungen abhängig macht. Mit Rücksicht hierauf lies se sich vielleicht die Auf- fassung vertreten, dass es auch zulässig sein müsse, der- artige Beschränkungen zum Schutze eines Gewerbezweiges oder Berufes durch privatrechtliche Organisation herbei- zuführen und so den Eintritt eines Zustandes zu verhindern, der ein staatliches Eingreifen notwendig machen würde. Dabei müsste allerdings streng darauf geachtet werden, dass die Voraussetzungen für eine solche Einengung der freien Konkurrenz wirklich erfüllt wären und dass nicht I I
Obligationenrecht. N° 4l.
unter missbräuchlicher Ausnützung einer tatsächlichen Monopolstellung durch Schaffung eines geschlossenen Kreises von Nutzniessern der wirtschaftliche Wettbewerb überhaupt ausgeschaltet würde. Eine Rechtfertigung des Boykotts der Klägerin aus der- artigen Gründen scheidet indessen hier aus. Denn nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz gingen die kriegsbedingten Lieferungsschwierigkeiten im Jahre 1947 bereits zurück, und die noch bestehende Warenknappheit hatte ihren Grund ebensosehr in der äusserst regen Bau- tätigkeit. Unter diesen Umständen hat es die Vorinstanz daher mit Recht abgelehnt, in der Eröffnung eines weiteren Unternehmens eine Gefährdung der Existenz der beste- henden Betriebe zu erblicken, da die Schaffung geradezu unhaltbarer Zustände, die sich z. B. aus dem Auftreten einer ganzen Anzahl neuer Betriebe ergäbe, nicht zu be- fürchten war. 5. -Nach den vorstehenden Ausführungen ist somit der gegen die Klägerin gerichtete Boykott wegen der un- nötigen und daher nicht gerechtfertigten Schwere seiner Auswirkungen auf die wirtschaftliche Existenz der Klä- gerin unzulässig. Hieran vermag nichts zu ändern, dass im übrigen weder die vom Beklagten angewandten Mittel - nämlich die Alleinvertretungsverträge mit den drei Fa- briken, der Gesamtlieferungsvertrag mit dem SSIV, die Verweigerung der Aufnahme der Klägerin in den als Verein organisierten Verband -noch der mit der Kartellorgani- sation unmittelbar verfolgte Zweck der Aufrechterhaltung gesunder Wirtschaftsverhältnisse im Sanitärgrosshandel für sich allein betrachtet rechtswidrig oder unsittlich sind. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts genügt es, wenn auch nur ein einziger der in Betracht kommenden UnzulässigkeitsgrÜllde -Unerlaubtheit der Mittel oder des Zweckes oder Übermass des Eingriffes in das Persön- lichkeitsrecht des Betroffenen -verwirklicht ist (BGE 73 II 76 und dort erwähnte Entscheide). 6. -Da die Klägerin durch die vom Beklagten hervor-
gerufene Sperre in ihren persönlichen Verhältnissen, näm- lich in ihrem wirtschaftlichen Persönlichkeitsrecht, in un- befugter " Veiseverletzt wird, hat sie gemäss Art. 28 Abs. I ZGB Anspruch auf Beseitigung der Störung, also auf Auf- hebung des gegen sie gerichteten Boykotts. Der einfachste Weg hiezu wäre nun zweifellos die Auf- nahme der Klägerin in den beklagten Verband. Damit wären das auf den Alleinvertretungsverträgen mit den drei Fabriken beruhende Belieferungsverbot und das durch den Vertrag mit dem SSIV bewirkte Verbot, von der Klägerin gelieferte Apparate zu installieren, ohne weiteres hinfällig, während anderseits keine Gefahr be- stünde, dass die schutzwürdigen Bemühungen des Beklag- ten um Aufrechterhaltung gesunder Marktverhältnisse durch das Verhalten der Klägerin vereitelt würden, da ja die Klägerin als Verbandsmitglied zur Einhaltung der vom Beklagten aufgestellten Richtlinien verpflichtet wäre. Die Klägerin hat jedoch kein Begehren des Inhalts gestellt, dass der Beklagte zu verurteilen sei, sie als Mitglied in den Verband aufzunehmen. Sie liess sich offenbar von der über- legung leiten, dass der als Verein organisierte beklagte Verband gemäss den Bestimmungen des Vereinsrechts in der Aufnahme neuer Mitglieder freie Hand habe und sie daher ohne Grundangabe verweigern könne. Mangels eines dahinzielenden Begehrens der Klägerin braucht somit nicht entschieden zu werden, ob unter den vorliegenden Umständen der Beklagte nicht zur Aufnahme der Klägerin verhalten werden könnte, insbesondere ob die auf die Vor- schriften des Vereinsrechts gestützte Aufnahmeverweige- rung einen Rechtsrnissbrauch (Art. 2 ZGB) darstelle. Aus dem gleichen Grunde kann offen bleiben, ob für einen Wirtschaftsverband, der die Vereinsform gewählt hat statt der sachlich richtigeren Genossenschaftsform und der eine wirtschaftliche Monopolstellung einnimmt, nicht die Pflicht zur Aufnahme von Mitgliedern besteht; dies entsprechend dem Genossenschaftsrecht, das zur Verhütung missbräuchlicher Ausbeutung einer wirtschaftlichen Macht- i .. '! Obligationenrecht. N0, 41.
stellung bestimmt, dass der Eintritt neuer Mitglieder in eine Genossenschaft nicht übermässig erschwert oder gar verunmöglicht werden darf (Art. 828/839 OR). Die Klägerin verlangt zur Beseitigung des unzulässigen Boykotts lediglich, es sei dem Beklagten die Lösung der vertraglichen Bindungen zu befehlen, kraft denen einerseits den drei mehrerwähnten Fabriken seine Belieferung und anderseits dem SSIV und dessen Mitgliedern die Abnahme und Installation der von ihr gelieferten Apparate untersagt ist. Dieses Begehren ist gemäss der von der Vorinstanz in Anwendung kantonalen Prozessrechts getroffenen und daher vom Bundesgericht nicht nachprüfbaren Auslegung nicht so zu verstehen, dass die Klägerin damit die Aufhebung der in Frage stehenden Verträge verlangen wolle, sondern es ist vielmehr auf eine blosse Lockerung der genannten Bindungen gerichtet in dem Sinne, dass diese der Klägerin gegenüber nicht beachtet zu werden brauchen. So aufge- fasst ist das Begehren in übereinstimmung mit der Vor- instanz als zulässig zu betrachten, was bei einem Begehren um gänzliche Aufhebung der mit dritten, am vorliegenden Prozess nicht beteiligten Parteien geschlossenen Verträge als fraglich erschiene. Anderseits ist eine solche Lockerung der vertraglichen Bindungen zur Beseitigung des wider- rechtlichen Boykottes der Klägerin auch geeignet und ausreichend. Der Beklagte wird nämlich in Ausführung der ihm durch das vorliegende Urteil auferlegten Pflicht zur Aufhebung des Boykottes den Partnern der Alleinvertre- tungsverträge sowie dem SSIV mitzuteilen haben, dass der Klägerin gegenüber das durch die erwähnten Verträge be- wirkte Belieferungs-und Abnahmeverbot nicht gelte. Damit hat die Klägerin die Möglichkeit, im Rahmen des freien Wettbewerbs auf gleichem Fusse wie die Mitglieder des Grosshandelsverbandes sich bei den Fabrikanten sanitärer Apparate um Belieferung zu bewerben, und anderseits braucht sie nicht zu befürchten, dass ihr der Absatz der Apparate, die sie sich bei den drei in Frage stehenden Fabriken oder anderswo, sei es aus dem In-oder
296 Obligationenrecht. N° 41. Ausland, hat beschaffen können, durch Installationsver- weigerung seitens der Mitglieder des SSIV verunmöglicht wird. Einen Anspruch auf Belieferung durch die Fabrikan- ten und auf Installation der von ihr gelieferten Apparate durch die Mitglieder des SSIV hat sie allerdings nicht. Denn weder für die Fabrikanten noch für die Installateure besteht ein Kontrahierungszwang. Diese sind in der Ent- scheidung darüber, mit wem sie Geschäftsverkehr pflegen wollen, grundsätzlich frei. Wenn sie aber aus der Mitteilung des Beklagten ersehen, dass sie mit der Klägerin in Be- ziehung treten können, ohne sich der Gefahr auszusetzen, vom Beklagten wegen Bruches der mit ihm getroffenen Ver- einbarungen belangt zu werden, so ist nach dem natürlichen Lauf der Dinge und nach der Interessenlage anzunehmen, dass sie von einer weiteren Meidung der Klägerin absehen werden, soweit die Marktverhältnisse ihnen eine Beliefe- rung der Klägerin bzw. Bezüge bei derselben erlauben und soweit nicht in der Person der Klägerin liegende Gründe (mangelnde Zahlungsfähigkeit, Anstände bei der Geschäfts- abwicklung und dgl.) ihnen eine Geschäftsverbindung als nicht erstrebenswert erscheinen lassen. Der Beklagte hat vor Bundesgericht eventuell beantragt, er sei nur zur Lösung der vertraglichen Bindung zu ver- pflichten, gemäss welcher der SSIV und dessen Mitglieder der Klägerin keine Ware abnehmen dürfen, während den Alleinvertretungsverträgen mit den drei Fabriken ihre volle Wirksamkeit zu belassen sei. Dieses Begehren scheitert aber an der Feststellung der Vorinstanz, dass die übrigen Bezugsmöglichkeiten in der Schweiz und die Importe aus dem Ausland keinen Ersatz für die gesperrten Hauptartikel der drei Werke böten und die Klägerin daher ohne diese Bezugsmöglichkeit nicht existieren könne. Nach dem angefochtenen Urteil (S. 19) sind die Bezugsmöglichkeiten aus dem Ausland bis zum Herbst 1949 allerdings wieder ausgedehnter geworden. Ob die ausländischen Lieferungen genügt hätten, um einen Betrieb existenzfähig zu machen, bezeichnet die Vorinstanz dann jed ; ch als mindestens I I
zweifelhaft. Aus dieser Wendung kann nicht geschlossen werden, dass die Vorinstanz von ihrer früheren Feststel- lung habe abgehen wollen. 7. -Der wegen Verstosses gegen die guten Sitten unzu- lässige Boykott der Klägerin macht den Beklagten gemäss Art. 41 Abs. 2 OR schadenersatzpflichtig. Die nach dieser Bestimmung erforderliche Absichtlichkeit der Schadens- zufügung kann entgegen der Meinung des Beklagten nicht ernstlich in Zweifel gezogen werden. Der Beklagte hat die Klägerin durch die Auslösung des Boykotts wissentlich und willentlich den nachteiligen Folgen desselben ausge- setzt, um ihr die Existenz als Grosshandelsunternehmen der sanitären Branche zu verunmöglichen. Er hat also nicht nur die schädigende Handlung als solche, sondern auch deren Folgen gewollt. Der Schaden, auf dessen Ersatz die Klägerin Anspruch erheben kann, besteht nun in der Differenz zwischen ihrem tatsächlichen Geschäftsergebnis und demjenigen, das sie ohne den Boykott durch den Beklagten hätte erzielen kön- nen ... Diese Schadensbeträge hat der Beklagte der Klägerin voll zu ersetzen. Eine Verpflichtung zu bloss teilweisem Ersatz erscheint nicht als gerechtfertigt angesichts des schwerwiegenden Verschuldens des Beklagten, der die Klägerin bewusst und absichtlich geschädigt hat. Die Schadenersatzpflicht des Beklagten dauert bis zur Einstellung des unzulässigen Boykotts, d. h. also bis zu dem Zeitpunkt, in welchem der Beklagte den Lieferanten und dem SSIV die Erklärung abgibt, dass er gegen die Belieferung der Klägerin bzw. gegen die Abnahme der von dieser gelieferten Apparate nichts einzuwenden habe.