Child sexual act qualifies as completed offence, not attemptKI-generiert

Strafgesetzbuch. N° 49. Aus den Erwägungen : Art. 191Zi.ff.1 StGB stellt die beischlafsähnlichen Hand- lungen mit einem Kinde dem Beischlaf gleich, behandelt 'sie wie diesen als vollendetes Verbrechen. Deshalb kann ein Täter, der es auf den Beischlaf abgesehen hatte, nicht mehr bloss wegen Versuches bestraft werden, wenn er auf dem Wege zur Verwirklichung seines Vorhabens Handlungen begangen hat, die dem Beischlaf ähnlich sind. Das ist in BGE 70 IV 158 ff. schon für den Fall ausgeführt worden, wo es dem Täter wegen ungenügender Entwicklung des Mädchens nicht gelingt, in die Scheide einzudringen, muss aber überhaupt immer gelten, wenn der Beischlaf, auf den der Täter es abgesehen hat, aus irgendwelchem Grunde scheitert, dem Täter aber zum mindesten eine beischlafs- ähnliche Handlung gelingt. Daher kommt nichts darauf an, ob der Beschwerdeführer mehr wegen der Gegenwehr des Mädchens oder mehr wegen dessen körperlichen Entwick- lung den Beischlaf nicht vollendet hat. Er ist auf dem Wege zum Ziel bis zu einer beischlafsähnlichen Handlung ge- langt. Dass eine solche schon dann vorliegt, wenn das Glied bloss zwischen die Oberschenkel des Kindes gestossen wird, gleichgültig ob von vorne oder von hinten, ist wiederholt entschieden worden (BGE 71 IV 191 ; 75 IV 164). Umso- mehr begeht der Täter eine dem Beischlaf ähnliche Hand- lung, wenn er im Bestreben, den Beischlaf zu vollziehen, mit dem Glied bis an die Scheide vordringt. Nicht erfor- derlich ist, dass er dabei nach Art eines Beischläfers Be- wegungen mache oder den Samen ausstosse. Nicht das, sondern die Innigkeit der geschlechtlichen Beziehung zwi- schen Täter und Kind kennzeichnet die beischlafsähnliche Handlung. Die Psyche des Kindes wird durch einen so weit gediehenen Versuch des Beischlafs zum mindesten ebensosehr geschädigt wie durch Vollzug des Geschlechts- aktes zwischen die Oberschenkel (vgl. MKGE 2 S. 174). Dass der Beschwerdeführer das Glied bis an die Scheide des Mädchens geführt, es sogar gegen diese gedrückt hat, Strafgesetzbuch. N° 50.

ergibt sich aus der verbindlichen Feststellung des Ober- gerichts, wonach das Mädchen infolge Jungfräulichkeit Schmerzen empfunden hat. Der Beschwerdeführer ist daher zu Recht nach Art. 191 Zi.ff. 1 StGB verurteilt worden. 50. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 15. Dezem her 1950 i. S. Staatsanwaltschaft des Kantons Solothum gegen Wingeier. Art. 198, 199 StGB.

1. Begriff der Unzucht als Merkmal der einfachen und der gewerbs- mässigen Kuppelei. .

Gewerbsmässigkeit der Kuppelei. . .. . 3. Art. 199 Abs. 2 setzt nicht voraus, dass die und1ge Person gewerbsmässiger Unzucht ausgeliefert worden sei. Art. 198 et 199 CP. . , , .

1. Notion de la debauche en tant qu'element du proxenetIBme simple et professionnel. .

Caracwre professionnel du proxenetrnme. . . , 3. L'art. 199 al. 2 ne suppose pas que la personne mmeure rut ete livree a la prostitution. Art. 198 e 199 CP. . .

. I. Concetto della libidine quale elemento del lenoc1mo semp ice e per mestiere. . . 2. Carattere professionale del lenommo. . . 3. L'art. 199 cp. 2 non pres.upp ;Jne. c .ie.13: persona ore sia stata indotta a compiere degh att1 d1 hb1dme per mestrere. A. -Rosa wingeier war bestrebt, in der von ihrem Ehe- mann geführten Gastwirtschaft in Selzach den Absatz von Flaschenwein zu heben. Zu diesem Zwecke gab sie nicht nur sich selber, notdürftig bekleidet, den Gästen zu un- züchtigen Handlungen hin, sondern gebot auch dem weib- lichen Servierpersonal, unter anderem einer Unmündigen, in einem als Weinstube, später als Bar, eingerichteten und mit Sofas ausgestatteten Nebenlokal sich von den Gästen unsittlich berühren und ausgreifen zu lassen und ihnen am entblössten Geschlechtsglied zu reiben. Das geschah vom September 1947 bis November 1949. Zum Beischlaf zwischen Gästen und Servierpersonal kam es nicht, ob- schon entere ihn verlangten. B. -Rosa Wingeier wurde der gewerbsmässigen Kup-

Strafgesetzbuch. No 50. pelei (Art. 199 StGB) angeklagt, vom Obergericht des Kantons Solothurn am 16. Juni 1950 jedoch nur der fort- gesetzten einfachen Kuppelei schuldig erklärt. Das Ober- gericht verurteilte sie in Anwendung von Art. 198 Abs. 1-3 StGB zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von neun Monaten. 0. -Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem An.trag, das Urteil sei aufzuheben und Rosa Wingeier der gewerbsmässigen Kuppelei gemäss Art. 199 Abs. 1 und 2 StGB schuldig zu erklären. D. -Rosa Wingeier beantragt, die Beschwerde sei abzu- weisen. Der Kassationshof zieht in Erwägung : 2. - Nach Art. 198 StGB begeht Kuppelei, wer aus Gewinnsucht der Unzucht Vorschub leistet . Der Kassa- tionshof -im Gegensatz zu HAFTER, besond. Teil, 140 Ziff. 1 -hat diese Bestimmung dahin ausgelegt, dass sie nicht nur erfasse, wer ausserehelichem Beischlaf oder wider- natürlicher Unzucht, sondern auch, wer anderen die Gren- zen des geschlechtlichen Anstandes überschreitenden Hand- lungen aus Gewinnsucht Vorschub leistet (BGE 71 IV 94). Immerhin wurde ausgeführt, dass der Richter in der An- wendung der Bestimmung auf den einzelnen Fall Ma."18 zu halten habe, wie es der französische Text ( debauche ) sowie das Empfinden des Volkes verlangten; nicht jede noch so leichte Überschreitung des geschlechtlichen An- standes, welcher ein Dritter aus Gewinnsucht Vorschub leiste, genüge zum Tatbestand der Kuppelei ; namentlich wenn der Täter aus dem unanständigen Verhalten nur indi- rekten Gewinn ziehe, sei Zurückhaltung am Platze, z. B. wenn der Wirt zur Hebung des Geschäftsumsatzes gering- fügigen Zudringlichkeiten der Gäste gegenüber dem Be- dienungspersonal Vorschub leiste. So unbedeutend, als dass nach dieser Rechtsprechung Kuppelei nicht vorläge, waren im vorliegenden Falle die unsittlichen Handlungen zwischen Servierpersonal und Strafgesetzbuch. N° 50. 239 Gästen nicht. Das anstössige Betasten und Ausgreifen der Serviertöchter durch die Gäste und das Abreiben des Geschlechtsgliedes der letzteren durch das Personal ging über das hinaus, was in einer Animierwirtschaft noch angängig sein kann, ohne dass sie im Volksbewusstsein zur Stätte der Unzucht wird. Im erwähnten Urteil des Bundes- gerichts wurde denn auch das Reiben des Geschlechtsgliedes des Kunden durch eine Angestellte des Kupplers als ein- deutig unzüchtig erklärt. 3. - Betreibt der Täter die Kuppelei gewerbsmässig, hält er namentlich ein Bordell , so ist er nach Art. 199 zu bestrafen. Auch nach dieser Bestimmung liegt Kuppelei schon vor, wenn der Täter (aus Gewinnsucht) irgendwel- cher Art von Unzucht, die nicht bloss geringfügig unan - ständiges Benehmen ist, Vorschub leistet. Dem Oberge- richt, das im angefochtenen Urteil die Nichtanwendung des Art. 199 einzig mit dem Hinweis auf die gegebenen ob- jektiven und subjektiven Verhältnisse begründet hat, ist nicht beizupflichten, wenn es in den Gegenbemerkungen zur Nichtigkeitsbeschwerde ergänzend ausführt, mit der namentlichen Nennung von Bordellen, wo jedermann nach einem bestimmten Tarif seine geschlechtliche Befrie- digung finde, habe das Gesetz das eigentliche Kuppelei- gewerbe als qualifiziertes Delikt treffen wollen, nicht auch die gemässigte Form der Kuppelei, wie sie im vorliegenden Falle zutage trete. Durch die Erwähnung des Bordelles schränkt Art. 199 den aus Art. 198 übernommenen Begriff der Kuppelei (siehe Randtitel zu dieser Bestimmung) nicht ein, sondern nennt bloss ein Beispiel gewerbsmässiger Kup- pelei. Die Gewerbsmässigkeit ist das einzige Merkmal, das den Tatbestand des Art. 199 Abs. 1 gegenüber dem des Art. 198 Abs. 1 auszeichnet. 4. -Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts handelt gewerbsmässig, wer in der Absicht, zu einem Er- werbseinkommen zu gelangen, und mit der Bereitschaft, gegen unbestimmt viele zu handeln, die Tat wiederholt (BGE 70 IV 135; 71 IV 85, 115; 72 IV 109; 74 IV 141). Diese Merkmale sind hier zweifellos erfüllt. Die Be-

Strafgesetzbuch. No 50. schwerdegegnerin hat die Gäste und das Servierpersonal verkuppelt, um den Absatz von Flaschenwein zu steigern und damit den Ertrag der Gastwirtschaft zu verbessern. Die Gewinnsucht -die von der Vorinstanz bejaht wird und zum Begriff der Kuppelei gehört -bewog die Be- schwerdegegnerin nicht nur gelegentlich, sondern vom September 1947 bis November 1949 ohne Unterbruch, der Unzucht Vorschub zu leisten. Aus der Feststellung des Obergerichts, dass das strafbare Verhalten auf einem ein- heitlichen Willensentschluss beruhte, ergibt sich der Wille der Beschwerdegegnerin, sich eine Einkommensquelle zu schaffen. Ob sie das Einkommen sich selbst oder ob sie es ihrem Ehemanne als dem Inhaber der Gastwirtschaft zuhalten wollte, ist unerheblich (BGE 70 IV 134 . Auch erfordert Gewerbsmässigkeit nicht, dass der Täter die Ein- nahmen aus der strafbaren Handlung zum einzigen oder doch hauptsächlichen Erwerbe machen wollte (BGE 71 IV 85). Es kommt deshalb nichts darauf an, dass die Führung des unzüchtigen Betriebes in der Weinstube (Bar) nur ein Teil der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit der Be- schwerdegegnerin bildete. Ebensowenig wird die Gewerbs- mässigkeit dadurch ausgeschlossen, dass die Unzucht des Servierpersonals nicht nach Tarif ))' sondern durch Be- stellung und Bezahlung von Flaschenwein, den der Gast sonst nicht erstanden hätte, entschädigt wurde. Ange- sichts der Vielheit der Begehung und der Anweisungen, welche die Täterin dem Servierpersonal erteilt hat, besteht auch kein Zweifel, dass die Beschwerdegegnerin bereit war, gegenüber unbestimmt vielen zu handeln. Es liegt deshalb gewerbsmässige Kuppelei (Art. 199 Abs. 1 StGB) vor. 5. -Art. 199 Abs. 2 droht schärfere Strafe an, wenn der gewerbsmässig handelnde Täter eine unmündige Person verkuppelt hat. Die romanischen Texte verlangen, dass die unmündige Person der gewerbsmässigen Unzucht ausgeliefert worden sei ((( si le delinquant a livre a la pros- titution une personne mineure )) ; se il colpevole ha prostituita una persona minore ) ). j ! Strafgesetzbuch. No 50.

Da die Texte der drei Amtssprachen gleichwertig sind, muss, wenn sie voneinander abweichen, für die ganze Schweiz jene Fassung massgebend sein, die nach den üblichen Methoden der Auslegung den wahren Sinn des Gesetzes wiedergibt. Das gilt für das Strafrecht sogut wie für andere Gebiete der Rechtsordnung. Insbesondere steht dem der Grundsatz cc keine Strafe ohne Gesetz (Art. 1 StGB) nicht im Wege. Auch kann sich der Täter nicht darauf berufen, dass er sich auf einen bestimmten Text verlassen habe, wenn dieser ihm nicht das Gefühl, unrecht zu handeln, vollständig genommen, sondern ihn höchstens in die Meinung versetzt haben kann, er mache sich nicht strafbar oder, wie im vorliegenden Falle, nicht qualifiziert strafbar BGE 69 IV 180). Nach diesem Grundsatze verdient die deutsche Fassung des Art. 199 Abs. 2 StGB den Vorzug: Die Verschiedenheit der Texte erklärt sich aus dem Werdegang des Gesetzes. Der Vorentwurf von 1908, Art.129 (heute Art. 198), verstand unter Kuppelei nur die gewinn- süchtige Ausbeutung gewerbsmässiger Unzucht, und die Erläuterungen zu dieser Bestimmung sowie das Protokoll der zweiten Expertenkommission erwähnen die gewinn- süchtige Ausbeutung weiblicher und homosexueller männ- licher Prostitution (vgl. ZÜRCHER, Erläuterungen zum VE S. 234 ff. ; Protokoll II.ExpK 3 214 ff.). Der franzö- sische Text des Art. 129 des Vorentwurfes von 1908 be- drohte dementsprechend mit Strafe celui qui, dans un but de lucre; exploitera la prostitution d'une personne l , und das Wort prostitution i war auch in der Bestimmung des Art. 130 Ziff. 2 (heute Art. 199 Abs. 2) (Protokoll II. ExpK 3 224) zutreffend verwendet. Später jedoch, im Vorentwurf von 1916, auf dem der Entwurf des Bundes- rates von 1918 beruht, wurde unter einfacher Kuppelei Art. 177) nur noch das gewinnsüchtige Vorschubleisten zu c Unzucht ) verstanden, ein Begriff, den die franzö- sische Fassung mit (( debauche wiedergab. Was die ge- werbsmässige Kuppelei betrifft, bedrohte schon Art. 178 16 AS 76 IV -1950

242 Strafgesetzbuch. N° 50. Abs. 2 des Vorentwurfes von 1916 mit schärferer Strafe den Täter, der eine unmündige Person verkuppelt)), womit das gewinnsüchtige Vorschubleisten zu jeder Art von . Unzucht -nicht bloss zu gewerbsmässiger -gemeint war. Es muss auf einem Versehen beruhen, dass der fran- zösische Text dieser Bestimmung dem Art. 177 nicht ange- passt wurde, sondern entsprechend der überholten Auf- fassung, dass Kuppelei gewinnsüchtiges Vorschubleisten zu gewerbsmässiger Unzucht sei, die Fassung beibehielt, wonach die unmündige Person der prostitution l ausge- liefert worden sein müsse. Blosses Versehen ist es auch, dass dieser Ausdruck in das Gesetz kam. Es fehlen Anhalts- punkte, dass man die gewerbsmässige Verkupplung Un- mündiger nur dann von Art. 199 Abs. 2 StGB habe erfassen lassen wollen, wenn die unmündige Person die vom Kupp- ler geförderte Unzucht gewerbsmässig betreibt. Auch ist nicht zu ersehen, welche Gründe den Gesetz- geber hiezu bewogen haben könnten, sieht er doch im Falle der einfachen Kuppelei na.ch der Fassung in allen drei Amtssprachen einen Strafschärfungsgrund allein schon in der Unmündigkeit der verkuppelten Person, nicht erst darin, dass diese gewerbsmässiger Unzucht ausgeliefert wor- den ist. Da die Unmündigkeit der verkuppelten Person die einfache Kuppelei auszeichnet (Art.198Abs. 2), ist es folge richtig, dass das Gesetz auch bei gewerbsmässiger Kuppelei schon die Unmündigkeit des Opfers als Strafschärfungsgrund genügen lässt (Art. 199 Abs. 2, deutscher Text), nicht aus- serdem Prostitution der Verkuppelten verlangt. Dass schon das Merkmal der Gewerbsmässigkeit der Kuppelei den Strafrahmen hinaufsetzt (Art. 199 Abs. 1), ist kein Grund, die weitere Schärfung bei Unmündigkeit des Opfers nur eintreten zu lassen, wenn dieses gewerbsmässiger Unzucht ausgeliefert wird. Sonst stünden auf einfacher Verkupp- lung Unmündiger zu nicht gewerbsmässiger Unzucht wahl- weise Zuchthaus bis zu fünf Jahren und Gefängnis nicht unter drei Monaten (Art. 198 Abs. 2) und auf gewerbsmäs- siger Verkupplung Unmündiger zu nicht gewerbsmässiger i J, j

! t

Strafgesetzbuch. No 51.

Unzucht wahlweise Zuchthaus bis zu fünf Jahren und Gefängnis nicht unter sechs Monaten, nebst Einstellung in der bürgerlichen Ehremahigkeit (Art. 199 Abs. 1). Die Gewerbsmässigkeit der Kuppelei hätte hier also bloss zur Folge, dass die Mindeststrafe von drei auf sechs Monate erhöht würde und der Täter in der bürgerlichen Ehren- fähigkeit eingestellt werden müsste, während das Gesetz, wie der Vergleich der Strafrahmen von Art. 198 Abs. 1 und Art. 199 Abs. 1 zeigt, doch sonst der Gewerbsmässigkeit der Kuppelei viel grösseres Gewicht beilegt. Es wäre nicht zu verstehen, warum das gewerbsmässige Handeln des Täters bei Verkupplung Mündiger so schwer wiegt, wenn es die Verkupplung Unmündiger zu einfacher Unzucht verhältnismässig so wenig erschweren würde und es erst bei Verkupplung Unmündiger zu gewerbsmässiger Un- zucht voll in die Vagschale geworfen werden sollte. Der deutsche Text des Art. 199 Abs. 2 ist im System der Straf- rahmen der Art. 198 und 199 folgerichtig, die romanischen Fassungen dagegen sind es nicht. Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Ur- teil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 16. Juni 1950 gegenüber Rosa Wingeier aufgehoben und die Sache zur Anwendung von Art. 199 Abs. 1 und 2 StGB an die Vorinstanz zurückgewiesen. 51. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 1. Dezember 191 0 i. S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen Mor- genthaler. Art. 303 StGB. Wer die Anschuldigung bloss für möglicherweise fäJsch hält, erhebt sie nicht wider be seres Wissen. Art. 303 OP. Celui qui admet que sa denonciation est peu.t-etre fausse ne sait pas innocente la personne denoncee. Art. 303 OP. Chi avverte ehe la sua accusa e forse falsa non sporge dentmcia mendace.