Art. 6 Abs. 3 MSchG; Begriff der gänzlichen Warenverschiedenheit. Die Ausnahme ist restriktiv anzuwenden und setzt voraus, dass die verglichenen Erzeugnisse nach ihrer Natur jegliche Nähe vermissen lassen. Massgebend ist nicht nur die Gefahr der unmittelbaren Warenverwechslung, sondern auch die Möglichkeit, dass das Publikum die Waren wegen ihrer Zweckbestimmung, Verkehrsauffassung und Vertriebsstätten demselben Hersteller zurechnet. Waren können trotz unterschiedlicher Wirkungsweise oder Verwendungsart gleichartig sein, wenn sie derselben allgemeinen Zweckrichtung dienen oder auf denselben Abnehmerkreis treffen. Bei medizinisch-hygienischen Apparaten des allgemeinen Gebrauchs genügen Unterschiede des technischen Wirkungsmechanismus nicht ohne weiteres zur Bejahung gänzlicher Warenverschiedenheit (consid. 2-3).
Marke einzuführen, was nach dem früher Gesagten auf eine verwechslungsfähige Nachahmung hinausliefe (vgl. BGE 64 II 249). 3. -Die Ansprüche auf Feststellung und auf Unter- lassung der unerlaubten Handlungen der Beklagten sowie auf Beseitigung des widerrechtlichen Zustandes stehen der Klägerin nach Wettbewerbs-, Firmen-und Markenrenht zu. Die vom Handelsgericht abgelehnten Begehren um Schadenersatz und Urteilspublikation sind mit der Beru- fung nicht mehr aufgenommen worden. Demruwh edcennt das Bundesgericht :
vom 20. November 1951 i. S. Dr. W. Sehaufelberoer Söhne gegen Quarzlampen-Gesellschaft m.b.H. Waren 8chiednht;it, Art. 6 Abs. 3 MSchG, Begriff. ElektrISChe Heizlnssen und künstliche Höhensonne sind nicht gänzlich verschiedenartige Waren. Nature differente des marchandiBea, art. 6 al. 3 LMF. Notion. Des coussins. electriques et des lampes de quartz ne sont pas des marchandises d'nne nature totalement differente. Diveraitd delle merm. Art. 6 cp. 3 LMF. Concetto. Cuscini elettrici e lampade di quarzo non sono merci di natum totalmente diversa. Aus dem Tatbestand : Die Firma Dr. W. Schaufelberger Söhne stellt unter den Marken Solis und ( Liliput elektrische Heizkissen her. Die Quarzlampen-Gesellschaft m.b.H. brachte eine künst- liche Höhensonne, die sowohl ultraviolette als auch Wärme- strahlen erzeugt, unter der Bezeichnung Soliput auf den Markt. Die deswegen von der Firma Schaufelberger erho- bene Unterlassungs-und Schadenersatzklage aus Marken- recht wurde vom Handelsgericht Zürich wegen gänzlicher Verschiedenheit der in Frage stehenden Waren abgewiesen. Das Bundesgericht verneint die gänzliche Warenverschie- denheit und weist die Sache an die Vorinstanz zurück. Aus den Erwägungen: 2. -In der Sache selbst ist zu prüfen, ob das Erzeugnis, welches die Beklagte unter der angefochtenen Bezeichnung Soliput vertreibt, im Sinne von Art. 6 Abs. 3 MSchG seiner Natur nach gänzlich von den Waren abweicht, welche die Klägerin mit ihren Marken ( Solls und Lili- put versieht.
332 Markenschutz. N° 62. a) Bei der Entscheidung dieser Frage ist zunächst zu beachten, dass das Gesetz für die Anwendung der Aus- nahmebestimmung von Art. 6 Abs. 3 MSchG eine gänzliche Warenverschiedenheit verlangt. Es geht also weiter als andere Gesetze, die, wie z.B. das deutsche ( 9 Abs. 1 Ziff. 1 Warenzeichengesetz) verwechselbare Zeichen nur für glei- che oder gleichartige Waren ausschliessen (BGE 56 II 404). Mit dem ErforderniS der gänzlichen Warenverschiedenheit . will somit das schweizerische Gesetz einen besonders strengen Massstab angelegt wissen. Das brachte schon die Botschaft des Bundesrates zum Gesetzesentwurf deutlich zum Ausdruck, indem dort als Beispiel für die gänzliche Warenverschiedenheit Seidenfabrikate und Strohwaren einander gegenübergestellt wurden (BBl 1879 III S. 728). Im Hinblick auf diese Ausführungen der Botschaft erklärt deim auch DUNANT, Traite de Marques de Fabrique et de Commerce, S. 148, der Richter habe bei der Beurteilung der Frage der gänzlichen Verschiedenheit Strenge walten zu lassen et d'interdire rigoureusement toute analogie entre deux marques bei Erzeugnissen, die in den Augen des Publikums als Gegenstand de la meme industrie ou d'industries similaires erscheinen können. Die Rechtsprechung hat sich dann in der Folge aller- dings gelegentlich toleranter gezeigt, möglicherweise unter dem Einfluss der Ordnung in den andern Gesetzgebungen. Nur so lässt sich erklären, dass z.B. in BGE 47 II 235 zwischen Garnen aus Schafwolle und Baumwollfaden ge- nügende Warenverschiedenheit angenommen wurde. Zu Unrecht glaubt die Beklagte dagegen, sich in diesem Zu- sammenhang darauf berufen zu können, dass in BGE 70 II 248 Rasierklingen und elektrische Rasierapparate als gänz- lich verschiedenartige Waren bezeichnet worden seien. Im genannten Entscheid wurde vielmehr die Frage der gänz- lichen Verschiedenartigkeit der beiden erwähnten Artikel ausdrücklich offen gelassen (a.a.O. S. 249). Sie brauchte nicht entschieden zu werden, weil Rasierklingen im Ver- zeichnis der Waren, für welche die klägerische Marke ein- Markenschutz. N° 62.
getragen war, nicht figurierten, sodass eine Anwendbarkeit von Art. 6 Abs. 3 MSchG in Bezug auf Rasierklingen zum vorneherein ausser Betracht fiel. Die an sich vorhandene Verwechselbarkeit der beiden in Frage stehenden Marken wurde aus andern Gründen als belanglos erklärt, nämlich deshalb, weil angesichts der gesamten Umstände nicht anzunehmen war, dass der Ruf der mit der Marke der Klägerin versehenen Rasierklingen zu Gunsten des elek- trischen Rasierapparates der Beklagten ausgenützt werden könnte. Lediglich in diesem Zusammenhang, unter dem Gesichtspunkte des Wettbewerbs-und Persönlichkeits- rechts, wurde unter anderm auch der sachliche Unterschied der beiden Erzeugnisse mit herangezogen. Für den hier in Frage stehenden Begriff der gänzlichen Warenverschieden- heit im Sinne von Art. 6 Abs. 3 MSchG dagegen ist dem genannten Entschend nichts zu entnehmen. . b) Auch wenn man aber der VerschiedenheIt des Ge- setzeswortlauts im schweizerischen Recht einerseits und den Gesetzgebungen anderer Staaten anderseits kein be- sonderes Gewicht beimessen wollte, so steht doch fest, dass nach der Rechtsprechung die Zulässigkeit verwechselbarer Zeichen auf jeden Fall dort zu verneinen ist, wo deren Nebeneinanderbestehen beim Publikum Irrtümer und Un- sicherheiten hervorrufen könnte (BGE 47 II 237). Waren- verschiedenheit im Sinne von Art. 6 Abs. 3 MSchG ist demgemäss nicht schon dann anzunehmen, wenn zwischen den in Frage stehenden Waren als solchen keine Verwechs- lungsgefahr besteht. Es kommt daher nichts darauf a . dass nicht zu befürchten ist, es könnte ein Kunde, der em Heizkissen Solis oder Liliput kaufen will, statt dessen eine Höhensonne Soliput der Beklagten erstehen. Die beiden in Frage stehenden Warengattungen dürfen viel- mehr keine so nahe Beziehung zueinander aufweisen, dass das Publikum sie dem gleichen Produzenten zuschreiben könnte (BGE 56 II 405 f. und dort erwähnte Entschnide, 62 II 64, 65 II 207) Die Gefahr eines solchen Irrtums uber den Hersteller darf in der Tat nicht leichter genommen
Markenschutz. N0 62. werden als diejenige einer Verwechslung der Waren selbst, wenn das Grundprinzip des Markenrechts, den durch die Marke geschaffenen Hinweis auf eine bestimmte Herstel- lungs- oder Betriebsstätte und den in solchem Hinweis liegenden geschäftlichen Wert zu schützen, im vollen Um- fang gewährleistet sein soll. Wenn nämlich infolge einer Markenähnlichkeit das Erzeugnis eines Unternehmens einem andern zugeschrieben wird, so kann diesem letzteren daraus ein Nachteil in der Gestalt einer Schädigung des guten Rufes erwachsen, falls die Qualität des falschlicher- weise ihm zugeschriebenen Erzeugnisses zu wünschen übrig lässt. Dass im konkreten Falle eine solche Rufschädigung tatsächlich eingetreten oder zu befürchten sei, ist nicht erforderlich. Die blosse Möglichkeit einer solchen recht- fertigt es an sich schon, eine bestehende Verwechslungs- gefahr zu unterbinden. 3. -a) Die Vorinstanz verneint die Gefahr, dass die beiden hier in Frage stehenden Waren demselben Produ- zenten zugeschrieben werden könnten, weil ihre Herstel- lung nach grundverschiedenen Verfahren erfolge, die ganz andere Fabrikationseinrichtungen und ein für andere Zwecke ausgebildetes Personal bedingen, was sie in ein- lässlichen Ausführungen darlegt. Diese Überlegungen mögen auf den technisch gebildeten Fachmann zutreffen, der in die Herstellungsweise der bei- den Erzeugnisse Einblick hat. Ebenso dürfte der Grossist, ja sogar der Detailverkäufer kraft seiner Kenntnisse über die Struktur des in Betracht fallenden Fabrikationsgewer- bes gegen unzutreffende Rückschlüsse in Bezug auf die Her- kunft der Waren gefeit sein. Anders verhält es sich da- gegen mit der breiten Masse der letzten Abnehmer, die nicht über solche besondere Kenntnis verfügen. Auf sie und ihre Verkehrsauffassung aber kommt es gemäss der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes gerade an (BGE 69 II 204, 56 II 466 und dort erwähnte Entscheide, 56 II 406). Zwar, wird der Durchschnittskäufer nicht schon darum Markenschutz. N0 62.
auf gleiche Herkunft der beiden Artikel schliessen, weil sie beide am elektrischen Strom laufen. Das trifft für die ver- schiedenartigsten Gegenstände zu, so auf Haushaltma- schinen, wie Waschmaschinen, Staubsauger, Kochherde, Küchenmixer usw. Bei diesen wird niemand auf die Idee verfallen, sie könnten von einer Fabrik stammen, die Heiz- kissen herstellt. Das ursprüngliche Rechtsbegehren der Klägerin, das von elektrischen Apparaten schlechthin sprach, war somit zu weit gefasst. In richtiger Erkenntnis dessen hat die Klägerin es dann auch in der Berufung auf elektrische Apparate zu medizinischen und hygienischen Zwecken beschränkt. Auch diese Umschreibung erweist sich jedoch noch als zu umfassend und bedarf daher noch einer weiteren Ein- schränkung. Denn es gibt auch medizinische Apparate, bei denen es auf der Hand liegt, dass sie nicht in den Ge- schäftsbereich einer Fabrik für Heizkissen fallen können, wie z.B. Röntgenapparate, Apparate für zahnärztliche Behandlung, chirurgische Instrumente. Bei solchen Erzeug- nissen fallt übrigens das breite Publikum als Abnehmer gar nicht in-Betracht; sie werden von Spezialisten gekauft, von Spitälern, Ärzten und Zahnärzten, also von einem fachlich geschulten Abnehmerkreis, bei dem erhöhte Un- terscheidungskraft auch in Bezug auf Marken vorausge- setzt werden darf und der darum der Gefahr eines Irrtums übel' die Herkunft versnhiedener Waren nicht leicht erliegt. Auch handelt es sich dabei um sehr teure Objekte, bei deren Anschaffung besondere Aufmerksamkeit aufge- wendet wird, so dass an die Warenverschiedenheit weniger strenge Anforderungen gestellt werden dürfen. Bei den hier in Frage stehenden Waren -Höhensonne einerseits, Heizkissen anderseits - hat man es dagegen mit Apparaten,zu medizinischen und hygienischen Zwecke des allgemeinen Gebrauchs zu tun. Beide werden dem brei- ten Publikum zum Kauf angeboten, wie die zahlreichen Inserate der verschiedenen Fabriken und Handelsunter- nehmen in Tageszeitungen, Wochenblättern und Maga-
336 Markenschutz. N0 62. zillen zeigen, und sie werden auch vom breiten Publikum gekauft. Für Heizkissen versteht sich dies im Hinblick auf ihre Zweckbestimmung von selbst. Aber auch der Erwerb einer Höhensonne für Gesundheits-und Schönheitspflege stellt heute keine seltene Ausnahme mehr dar. Die beiden Artikel werden auch, ausser in Elektrizitätsgeschäften, die elektrische Artikel jeder Art vertreiben, in den gleichen Spezialgeschäften, wie namentlich Sanitätsgeschäften, feil- geboten. Identität der Vertriebsstätten darf aber im allge- meinen als Indiz für Warengleichartigkeit aufgefasst wer- den (BGE 3811 706). Das gilt nicht nur für Handelsmarken, sondern, vielleicht in etwas geringerem Masse, auch für Fabrikmarken. Es ist daher sehr wohl denkbar, dass der technische Laie bei Ähnlichkeit der Marken auf den Ge- danken kommen könnte, die beiden Artikel stammen vom gleichen Produzenten. b) Nach der Meinung der Vorinstanz ist ein solcher, Irrtum des Käufers nicht wahrscheinlich wegen der ver- schiedenen Wirkungsneise und Verwendungsart der beiden Erzeugnisse, indem das Heizkissen ausschliesslich Wärme- spender ist, direkt auf den Körper aufgelegt wird und zeit- lich unbeschränkt angewendet werden kann, während die Höhensonne zur Bestrahlung des Körpers aus gewisser Distanz dient, Gesundheit, Leistungsfähigkeit und Lebens- freude zu steigern bezweckt und nur zu Bestrahlung von relativ kurzer Dauer Anwendung finden darf, wenn nicht erhebliche Schädigungen eintreten sollen. Diese Verschie- denheit des Zwecks und der Anwendungsweise schliesst aber einen Irrtum der Abnehmerschaft über die Herkunft der Waren nicht aus. Der Satz, dass Gleichheit des Gebrauchs- zwecks für Warengleichartigkeit spreche (BGE 56 11 404 und dort erwähnte Entscheide), darf nicht dahin umge- kehrt werden, dass verschiedene Zweckbestimmung auch auf verschiedene Hersteller schliessen lasse. Vielmehr kann auch bei solcher Verschiedenheit Warengleichartigkeit ge- geben sein. So werden z.B. Kochherde und Bügeleisen trotz ihres verschiedenen Verwendungszweckes bekanntlich häu- Markenschutz. N0 62.
fig von ein u,nd demselben Fabrikationsunternehmen her- gestellt. Es genügt für die Verneinung der Warenver- schiedenheit, dass die allgemeine Richtung der Zweckbe- stimmung dieselbe ist oder eine gewisse Verwandtschaft aufweist. Das ist aber bei den hier zur Vergleichung ste- henden Waren zweifellos der Fall, indem beide hygienischeIl und therapeutischen Zwecken dienstbar sind. Der Einwand der Vorinstanz, das Heizkissen sei aus- schliesslich Wärmespender, während die vom Apparate der Beklagten erzeugten heilenden und gesundheitsfördernden Ultraviolettstrahlen kalt seien, büsst übrigens sein Ge- wicht zum guten Teil schon deswegen ein, weil die Soli- put -Lampe neben dem Quarzbrenner, der die ultravio- letten Strahlen aussendet, auch einen elektrischen Heiz- körper aufweist, der Wärme spendet. Dieser ist nach An- sicht der Vorinstanz allerdings von sekundärer Bedeutung und soll lediglich verhindern, dass man sich bei der Be- strahlung des nackten Körpers erkältet, während die Wärmespendung als Selbstzweck praktisch ausser Betracht falle. In ihrer Reklame hebt die Beklagte jedoch die Ver- einigung von Ultraviolett und Wärme als besondern Vorteil der Soliput -Lampe hervor und weist überdies noch ausdrücklich daraufhin, dass die Wärmestrahlen auch allein benützt werden können. Diese Reklame ist dazu angetan, den von der Vorinstanz in den Vordergrund ge- rückten Unterschied der beiden Apparate weitgehend zu verwischen und der Vermutung gleicher Herkunft Vor- schub zu leisten. Auch der Name Höhensonne weckt beim Durchschnittspublikum die Vorstellung von Sonnen- wärme und damit von Wärme überhaupt; denn dass die Ultraviolettstrahlen kalt sind, darf nicht als allgemein bekannt vorausgesetzt werden. Vgl. auch Nr. 61. -Voir aussi n° 61. 22 AB 77 II -19tn