Art. 1043 Abs. 1 OR; Art. 83 Abs. 3 SchKG: Ein ausserhalb der Wechselurkunde erklärter Protestverzicht entfaltet keine wechselrechtliche, wohl aber eine obligatorische Wirkung zwischen den Parteien. Im Aberkennungsprozess entscheidet nicht die Richtigkeit des Rechtsöffnungsentscheids, sondern das materielle Bestehen der Betreibungsforderung im Zeitpunkt des Zahlungsbefehls. Der Gläubiger darf den Anspruch im Aberkennungsverfahren auf eine andere rechtliche Begründung oder auf eine andere Urkunde stützen, sofern Identität der Forderung besteht; eine Änderung des Tatsachen- und Rechtsvortrags ist insoweit zulässig. Der formale Mangel der Urkundenbezeichnung schadet nicht, wenn der geschuldete Anspruch eindeutig feststeht (vgl. Erwägungen 2b–c).
156 Obligationenrooht. N° 29. aus den der Generalversammlung gemachten Vorlagen ersichtlich ist . Rechnungsabnahme und Entlastung sind, ungeachtet ihres inneren Zusammenhanges, zwei verschiedene Dinge. Die Genehmigung von Jahresrechnung und Bilanz hindert nicht eine Verweigerung der Entlastung, den Aufschub des Beschlusses darüber oder den Vorbehalt von Schaden- ersatzansprüchen. Der Entlastungsbeschluss ist (einsei- tiges) Rechtsgeschäft, als solches der Beschränkung, der Bedingung und allgemein der Auslegung fähig. Eine Frage der Auslegung ist es auch, ob ein Beschluss über Rech- nungsabnahme zugleich die Entlastung mit sich bringe (vgl. z. B. P ARISIUS-ÜRÜGER, Genossenschaftsgesetz, 12. Aufl., zu 48 Anm. 5). Dabei ist zu bedenken, dass der Rechnungsgenehmigung in der Genossenschaft eine weniger gewichtige Bedeutung zukommen muss als in der kapita- listisch aufgezogenen Aktiengesellschaft; das schon mit Rücksicht auf die oft geringe geschäftliche Erfahrung der Mitglieder namentlich kleiner Genossenschaften, die nur auf Selbsthilfe ausgehen und keinen Gewinn suchen. Ist ein Entlastungsbeschluss -ausdrücklich oder in Form der Rechnungsgenehmigung -gefasst, so unterliegt er im Genossenschafts-wie im Aktienrecht nicht bloss der Anfechtung wegen Irrtums (BGE 65 II 14 ff.) und wegen absichtlicher Täuschung, sondern er trägt überhaupt nicht weiter, als der Generalversammlung ersichtlich war. Die Dechargeerteilung deckt die aus den unterbreiteten Vor- lagen erkennbare Geschäftsführung der Verwaltungsorgane, nicht Geschehnisse, welche der Generalversammlung nicht zur Kenntnis gebracht sind. In derartigen Belangen bleiben Verantwortlichkeit und Schadenersatzansprüche gemäss Art. 916 OR trotz gewährter Entlastung bestehen (vgl. BGE 14 S. 704, 65 II 10 und 12; ferner für das deutsche Recht die bei PARISIUS-CRÜGER a.a.O. in Anm. 8 zu 34 angeführte Rechtsprechung des Reichsgerichtes, sowie MEYER, Genossenschaftsgesetz, Bd. 11 der Beck'schen Kurz-Kommentare, zu 34 N. 5). Obligationenrooht. No 30.
1949 leistete A. Rosengarten eine Abschlagszahlung von Fr. 10,000.-. Mit Zahlungsbefehl vom 23./31. August 1949 setzte die S.A. des Verreries de Scailmont die drei Anweisungsbe- träge, nebst Zins ab jeweiligem Verfalldatum und osten, abzüglich die empfangenen Fr. 10,000.-, in BetreIbung. Gegen den Rechtsvorschlag des Schuldners erwirkte sie provisorische Rechtsöffnung. Daraufhin klagte A. Rosen- garten fristgerecht auf Aberkennung. Er wurde dnrch dne Gerichte des Kantons Zürich, durch das Obergencht mIt Urteil vom 24. April 1951, abgewiesen. Auf Berufung hin bestätigt das Bundesgericht den vor- instanzlichen Entscheid, U.a. mit nachstehenden Erwägungen: 2. Zur Sache macht der Kläger in erster Linie gel- tend, dass mangels Protestes aus der dritten Anweisung gegen ihn keine Rechte hergeleitet werden könnten. Ie Vorinstanz hat sich mit dem Einwand befasst und Ihn verworfen. Wenn auch richtig sei, wird im angefochtenen Urteil ausgeführt, dass kein Protest erging, noch auf der Anweisung ein Protesterlass verzeichnet wurde, so habe doch der Kläger gegenüber der Beklagten in anderer Form auf Protesterhebung verzichtet, weshalb er die Unterlas- sung der Vorkehr nicht entgegenhalten könne; Art. 1034 OR habe nicht zwingenden Charakter, was sich schon aus dem Institut des Protesterlasses in Art. 1043 OR ergebe. a) Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass An- weisungen, die im Text der Urkunde nicht als Wechsel bezeichnet sind, aber ausdrücklich an Ordre lauten und im übrigen den Erfordernissen des gezogenen Wechsels entsprechen, nach Art. 1147 OR den gezogenen Wechseln gleichstehen. Dass diese Bestimmung auf die vorliegenden Anweisungen zutrifft, wird mit Recht nicht bestritten. b) Das revOR sieht in Art. 1043 Abs. 1 vor, dass der Aussteller sowie jeder Indossant oder Wechselbürge durch den Vermerk ,ohne Kosten', ,ohne Protest' oder einen
gleichlautenden auf den Wechsel gesetzten und unter- zeichneten Vermerk den Inhaber von der Verpflichtung befreien kann, zum Zwecke der Ausübung des Rückgriffs Protest mangels Annahme oder mangels Zahlung erheben zu lassen. In Art. 763 aOR war nicht eigens vorgeschrieben, dass der Protesterlass auf dem Wechsel selbst anzubringen sei. Deshalb wurde angenommen, das die Befreiung von der Protestpflicht auch ausserhalb des Wechsels, z.B. in der Korrespondenz oder sogar mündlich, erklärt werden könne, dann aber nur zugunsten desjenigen Wechsel- gläubigers wirke, dem der Protest erlassen wurde (vgl. GOETZINGER, Kommentar zum aOR, Art. 763 N. 1). Gleich ordnete noch Art. 1022 Abs. 1 des bundesrätlichen Revi- sionsentwurfes aus dem Jahre 1928. Erst Art. 1023 im Revisionsentwurf von 1932 forderte dann, dass der Pro- testerlass auf den Wechsel gesetzt und unterzeichnet wer- den müsse. Bei den parlamentarischen Beratungen wurde aber nach dieser Richtung keine Abweichung von der bis- herigen Regelung angezeigt, wälrrend das in anderer Hin- sicht geschah (vgl. etwa Sten.Bull. NR 1932 S. 491). Und es ist in der Tat nicht einzusehen, warum eine ausserhalb des Wechsels getroffene Vereinbarung nicht wenigstens unter den Parteien gültig sein sollte (derselben Ansicht JENNI, Die Rückgriffshaftung des Wechselindossanten nach schweizerischem Recht S. 50; anderer Meinung, jedoch ohne Begründung, GERBER, Der Protest im schwei- zerischen Wechsel- und Checkrecht S. 74). Der nicht auf der Wechselurkunde vermerkte Protesterlass hat nur keine wechselmässigen Wirkungen. Er lässt aber nach den allge- meinen Bestimmungen des Vertragsrechts eine Haftung entstehen. Wenn daher mit Rücksicht auf die Versicherung eines Rückgriffsschuldners, den Wechsel auch ohne Protest einlösen zu wollen, der Inhaber die Protesterhebung ver- säumt, so kann er dennoch auf Grund jener als Garantie- versprechen zu wertenden Zusage die Einlösung verlangen (vgl. für das analoge deutsche Recht bei STAUB-STRANZ, Kommentar zum Wechselgesetz, 13. Aufl., Art. 46 AnmA).
160 Obligationenrecht. No 30. c) Damit glaubt sich der Kläger aus prozessualen Über- legungen nicht abfinden zu müssen. Er bringt vor: Begehrt und provisorisch bewilligt worden sei die Rechtsöffnung einzig gestützt auf die Anweisung, welche aber dem Inhaber gemäss Art. 1050 OR zufolge Protestunterlassung keinen Rückgriff erlaube; ein Brief, der einen ausserhalb des Wechsels gewährten Protesterlass belegen solle, sei nicht als Rechtsöffnungstitel verwendet worden; somit könne nicht im Aberkennungsverfahren auf eine derartige angebliche Erlasserklärung Bezug genommen w:erden da dies auf eine unzulässige Klageänderung hmausliefe, indem anstelle einer Wechselverpflichtung nunmehr ein . Garantieversprechen eingeklagt würde . . Diese Argumentation ist schon deswegen unbehelflich, weil sie das Wesen der Aberkennungsklage verkennt. Deren Zweck ist es keineswegs, das Urteil, mit dem pro- visorische Rechtsöffnung erteilt wurde, als solches über- prüfen zu lassen. Vielmehr stellt die .Aberkennungsklage als negative Feststellungs.klage materIeller Art die Frage zur Entscheidung, ob im Moment des Erlasses des Zah- lungsbefehls die Betreibungsforderung zu Recht bestand. Daher hindert nichts, dass ein Gläubiger seinem Anspruch im Aberkennungsprozess eine andere Begründung gibt als im Betreibungs-und Rechtsöffnungsverfahren, und dass er sich in jenem auf eine andere Schuldurkunde beruft als in diesem. Bedingung ist dabei immer nur die Identität der Forderung (vgl. hiezu BGE 57 II 324 ff.). Sie wäre hier selbst dann zu bejahen, wenn die Gläubigerin im Betrei- bungsverfahren auf die Anweisung, im Aberkennungspro- zess aber auf den Kaufvertrag abgestellt hätte. Denn es liegt ausser jedem Zweifel, dass die Anweisungen aus- schliesslich zur Abtragung der Kaufpreisschuld ausgestellt wurden und keine Novation bewirkten. Dem entspricht, dass ja auch dem Schuldner grundsätzlich die Befugnis eingeräumt werden muss, seine materiellen Einwendungen gegenüber der Kaufpreisforderung im Aberkennungspro- zess anzubringen. War aber dergestalt der letzte Rechts- Motorfahrzeugverkehr. No 31. 161 grund der umstrittenen Forderung gleicholeibend stets der Anspruch der Verkäuferin auf Bezahlung des Preises für die gelieferten Glaswaren, so drängt sich wie in BGR 57 II 327 der Schluss auf, dass es ein übertriebener und durch kein schutz würdiges Interesse des Schuldners gedeckter Formalismus wäre, wenn eine Betreibung der Ungenauig- keit des die Forderungsurkunde bezeichnenden Stichwortes zum Opfer fallen würde, wo der Identitätsbeweis geleistet ist und auch der Schuldner nicht zweifeln kann, welcher Anspruch gemeint ist . Nun geht die Beklagte im Aber- kennungsprozess gar nicht so weit, die Kaufpreisforderung schlechtweg heranzuziehen. Sie hält sich nach wie vor an die Anweisung und bringt diese lediglich in Verbindung mit einem durch den brieflich zugesagten Protesterlass ver- mittelten Garantieversprechen. Dass alsdann erst recht Identität der Forderung im weiten Sinne der Praxis anzu- nehmen ist, braucht nicht näher dargetan zu werden. VgI. auch Nr. 37. -Voir aussi n° 37. VI. MOTORFAHRZEUGVERKEHR CIRCULATION ROUTIERE 31. Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. Juli 1952 i. S. Eheleute Vogel gegen Helvetia Schweiz. Un1aU-und Haftpßiehtver- sicherungsaustalt. Art. 37 Abs. 1 MFG. Zur Frage, wann sich ein Motorfahrzeug im Betrieb befindet. Art. 37 al. 1 LA. Quand y a-t-il emploi d'un vehicule a moteur ? Art. 37 cp. 1 LA. Quando c'e uso d'un autoveicolo 1 11 AS 78 II -1952