Real assignment of jointly owned property in divorce refusedKI-generiert

eine Realzuweisung zum voraus, während des Scheidungs- prozesses, vereiteln, indem er eben die Errungenschafts- gegnnstände verkauft und den Erlös verbraucht. Im vor- liegenden Falle' besteht aber überhaupt die Gefahr solchen Entzugs der Errungenschaft durch den Ersatzschuldner nicht, weil das einzige Errungenschaftsstück, die Liegen- schaft, im Gesamteigentum beider Eheleute steht, der Ehemann also nicht allein darüber verfügen kann. Der von der Vorinstanz in den Vordergrund gestellten Sorge .um die Einbringlichkeit von Ersatzforderungen der Frau trägt das Gnsetz insoweit Rechnung, als es ihr den privi- legierten Pfändungsanschluss (Art. 111 SchKG) und für die Hälfte das Konkursprivileg (Art. 211 ZGB, 219, 146 SchKG) gewährt, aber nicht weitergehend. b) Gibt mithin allgemein das Gesetz keine Handhabe zur Realzuweisung von Errungenschaft auf die Frauen- gutsforderung, so kommt im vorliegenden Falle hinzu, dass man es gar nicht mit einer reinen güterrechtlichen Auseinandersetzung zu tun hat; ist doch die streitige Liegenschaft laut Grundbucheintrag Gesamteigentum der Parteien, ohne dass freilich das die Gemeinschaft begrün- dnnde Rechtsverhältnis (Art. 652 ZGB) angegeben wäre, WIe es Art. 33 Abs. 3 Grundbuchverordnung vorschreibt. Die Ehe an sich bildet kein solches ; mangels ehevertrag- licher Gütergemeinschaft bleibt nur die Annahme einer einfachen Gesellschaft (Art. 544 Abs. 1 OR), deren Be- gründung unter den Ehegatten ohne Zustimmung der Vormundschaftsbehörde zulässig war, da sie nicht ein- gebrachtes Frauengut betraf (Art. 177 Abs. 2 ZGB). Für die Liquidation des Gesamteigentums muss mithin Gesell- schaftsrecht massgebend sein. Diesem aber ist fremd dass ein Gesellschafter Gesellschaftsgut an sich ziehen' oder einem andern Gesellschafter aufdrängen könnte; findet doch nicht einmal ein Rückfall der eingebrachten Sachen an den Einbringer statt (Art. 548 OR); und Art. 654 Abs. 2 ZGB verweist für die Teilung von Gesamteigenturn auf die bezügliche Ordnung beim Miteigentum, wonach , j L Familienrecht. N° 53. 311 mangels Einigung der Miteigentümer der Richter körper- liche Teilung oder, wo solche nicht möglich ist, öffentliche oder interne Steigerung anzuordnen hat. Die Scheidung der Ehe schliesst an sich die Fortdauer der einfachen Gesellschaft unter den gewesenen Ehegatten und des daherigen Gesamteigentumes derselben nicht aus ; in casu allerdings entspräche dies offenbar weder dem Sinn der Gesellschaft noch dem Willen der Parteien. Die Zuweisung der Liegenschaft an die Klägerin gemäss Dispositiv I lit. a des angefochtenen Urteils ist demnach als bundesrechtswidrig aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Damit wird natürlich auch den Disp. I lit. bund c (For- derungsrestanz, Saldoerklärung) die Grundlage entzogen, weshalb diese Punkte in' die Rückweisung einzubeziehen sind. Bei der Neubeurteilung wird die Vorinstanz zumal in Anwendung des kantonalen Zivilprozessrechts zu ent- scheiden haben, ob die Gesellschaftsliquidation überhaupt in den vorliegenden Scheidungsprozess einzubeziehen oder ad separatum zu verweisen, bzw. etwa die -freiwillige oder urteilsgemässe -Liegenschaftssteigerung abzuwarten sei, um unter Berücksichtigung ihres Ergebnisses die endgültige Ziffer der Frauengutsersatzforderung festzu- stellen. 53. Urteil vom 11. September 1952 i. S. SehneIl gegen Albreeht. Vaterschaftsklage. Die Ergebnisse der Untersuchung des Blutes der Beteiligten auf die Zugehörigkeit zu den Untergruppen Al - A

und zu den verschiedenen Rhesus-Typen können unter Umständen erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des Beklag- ten rechtfertigen (Art. 314 Abs. 2 ZGB). Action en paternite. Les resultats de l'analyse du sang des interesses quant a leur appartenance aux sous-groupes Al - et aux diffe- rents types rhesus peuvent suivant les circonstances justifier des doutes serieux sur la paterniM du d8fendeur (art. 314 al. 2 CC).

Azione di paternitd. I risultati dell'anaIisi deI ssngue degli interes- sati quanto alla. loro sppartenenzs si sottogruppi Al -AI e si diversi tipi rhesus possono giustificare, secondo le circostanze, sari duhhi sulls paternita deI convenuto (art. 314 cp. 2 CC). Im Vaterscha,ftsprozess der am 28. Oktober 1947 gebo- renen Klägerin gegen den Beklagten nahm das Obergericht des Kantons Zürich als bewiesen an, dass der Beklagte der Mutter während der kritischen Zeit beigewohnt habe. Den Nachweis, dass sie während dieser Zeit auch noch mit den vom Beklagten genannten Dritten Umgang gehabt habe, erklärte das Obergericht als gescheitert. Es verwarf auch die Einrede des unzüchtigen Lebenswandels. Bei der Blutgruppenbestimmung, die das Obergericht auf Antrag des Beklagten anordnete, kam der Experte Dr. E. Hardmeier, Oberarzt des Gerichtlich-Medizinischen Instituts der Universität Zürich, dessen Befunde bei der von ihin veranlassten Kontrolluntersuchung durch Dr. P. Andersen, Leiter der Serologischen Abteilung des ent- sprechenden Instituts der Universität Kopenhagen, durch- wegs bestätigt wurden, in seinem Gutachten vom 23. Dezember 1949 zu folgenden Schlüssen: Auf Grund der Bestimmung der klassischen Blutgruppen (A, B, AB, 0) sowie der Faktoren Mund N und der Erbgesetze dieser Bluteigenschaften sei die Vaterschaft des Beklagten mög- lich. Auf Grund der eindeutigen Ergebnisse der Bestim- mung der Untergruppen Al und (Mutter und Kind AlB, Beklagter ) und der Erbgesetze dieser Untergruppen könne der Beklagte dagegen als Vater ausgeschlossen werden. Das gleiche gelte hinsichtlich der Bestimmung des Rhesus-Faktors samt Untergruppen (Mutter Rh l CDe, Kind Rh

cDE, Beklagter rh cde). Die Wahrschein- lichkeit für die Richtigkeit des Vaterschaftsausschlusses auf Grund der AI- -Methode sei nach seiner (des Ex- perten) Auffassung eine so hohe, dass erhebliche Zweifel an der Vaterschaft des Beklagten im Sinne von Art. 314 Abs. 2 ZGB ohne weiteres gerechtfertigt seien. Ein Aus- schluss nach der Rhesus-Methode dürfe mit grosser Wahr-

scheinlichkeit als richtig bezeichnet werden, doch habe er Bedenken, auf Grund eines Ausschlusses allein nach dieser Methode von erheblichen Zweifeln im Sinne von Art. 314 Abs. 2 zu sprechen. Im vorliegenden Falle aber, wo zu dem schon für sich allein ausreichenden Ausschluss nach der Al- -Methode der Ausschluss auf Grund der (selbständigen) Rhesus-Methode hinzukomme, dürfe von praktisch absoluter Sicherheit deS' Vaterschaftsausschlus- ses des Beklagten gesprochen werden. Als der Beistand der Klägerin gegen die forensische Verwertbarkeit dieser Methoden Bedenken äusserte, holte das Obergericht bei Dr. Hardmeier über die Schlüssigkeit der Blutgruppenbestimmung auf Grund der Untergruppen Al und sowie des Rhesus-Faktors sa,nt Untergruppen ein Ergänzungsgutachten ein. In diesem am 19. Januar 1951 abgegebenen zweiten Gutachten, das die erwähnten Methoden unter Heranziehung der einschlägigen Literatur in umfassender Weise würdigt, stellt der Experte fest: a) Bei sachgemässer Technik der Bestimmung der Untergruppen Al und und bei eindeutigem Resultat (d. h. wenn keine der sehr seltenen intermediären AI- Typen vorliegen) sei ein Vaterschaftsausschluss auf Grund der Erbgesetze der Untergruppen Al und abgesehen von den sog. B-Ausschlüssen (d. h. Ausschlüssen, die darauf beruhen, dass eine der untersuchten Personen der Untergruppe angehört) mit einer sehr grossen Wahr- scheinlichkeit richtig und nach seiner persönlichen Über- zeugung geeignet, erhebliche Zweifel an der Vaterschaft eines Beklagten zu rechtfertigen. Die Fehlermöglichkeit liege sehr wahrscheinlich unter einem Promille. Die gegen- wärtige Zuverlässigkeit der AI- -Methode entspreche ziemlich genau der Zuverlässigkeit der M-N Methode im Jahre 1938 (in welchem Jahre das Gerichtlich-Medizinische Institut der Universität Zürich die Gutachten abgegeben hatte, welche das Bundesgericht dazu führten, den Aus- schluss der Vaterschaft eines bestimmten Mannes nach dieser Methode als zur Begründung erheblicher Zweifel

bzw. zur Entkräftung der Mehrverkehreinrede geeignet anzuerkennen; Entscheid vom 2. Juni 1939 i. S. Schmid gegen Martin und BGE 65 II 124 ff., 66 II 65 ff.). b) Bei technisch einwandfreier Rhesus-Bestimmung die für forensische Zwecke durch zwei verschiedene Institute mit Testseren verschiedener Herkunft vorgenommen und nur bei übereinstimmenden Befund verwertet werden sollte sei einem Vaterschaftsausschluss auf Grund der Rhesus-Methode eine sehr hohe Beweiskraft beizumessen, wenn das Kind eine Eigenschaft C, D oder E oder zwei, ja drei solcher Eigenschaften aufweise, die es weder von seiner Mutter noch vom fraglichen Manne geerbt haben könne. Die Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit eines solchen Vaterschaftsausschlusses sei nach seiner Auffassung eine derart hohe, dass erhebliche Zweifel im Sinne von Art. 314 Abs. 2 ZGB gerechtfertigt seien. Zwei weitere Arten des Vaterschaftsausschlusses auf Grund der Rhesus- Bestimmung seien weniger beweiskräftig (vgl. die Zusam- menfassung der Ausführungen Dr. Hardmeiers. über die verschiedenen Ausschluss-Regeln im Artikel von Prof. SCHWARZ in SJZ 47 S. 321 ff., 323/24). c) Im vorliegenden Falle dürfe eine Fehlbestimmung der Untergruppen Al und als praktisch ausgeschlossen gelten, haben sich keine Anhaltspunkte für intermediäre Typen ergeben und handle es sich nicht um einen der diskutablen -Ausschlüsse, sodass mit Bezug auf das Ergebnis der AI- -Methode an der Schlussfolgerung des ersten Gutachtens festzuhalten sei. Auch bei der Bestim- mung der Rhesus-Eigenschaften könne die Möglichkeit eines Fehlers praktisch ausgeschlossen werden. Das Kind besitze nach dieser Untersuchung eine Eigenschaft, näm- lich E, die es weder von seiner Mutter noch vom Beklagten geerbt haben könne. Der Erbgang des Genpaares Ee, auf dem dieser E-Ausschluss beruhe, sei durch ein grosses Beobachtungsmaterial besonders gut bestätigt worden. Unter diesen Umständen könne die Schlussfolgerung des 'ersten Gutachtens mit Bezug auf das Ergebnis der Rhesus- J'

Methode etwas positiver dahin formuliert werden, dass bei der vorliegenden A1i des Rhesus-A U8schlU8Ses und bei Berücksichtigung der dreimaligen Bestimmung mit ver- schiedenen Seren die Wahrscheinlichkeit für die Richtig- keit dieses Vaterschaftsschlusses als so gross bezeichnet werden könne, dass schon allein dadurch erhebliche Zweifel im Sinne von Art. 314 Abs. 2 ZGB gerechtfertigt seien. -Selbst wenn man bei jeder der beiden erwähnten Methoden (Al- und Rhesus) eine Fehlerquelle. von 1 : 500 annähme, was sicher zu viel sei, wäre angesIchts der Kombination der beiden Ausschlüsse mit einer Fehler- quelle von nur 1 : 250,000 zu rechnen, d. h. unter 250,000 Fällen käme es nur einmal vor, dass ein solcher doppelter Ausschluss nicht richtig wäre. Eine solche Fehlerquelle könne als äusserst minim bezeichnet werden. Sie liege sicher noch unter der Fehlerquelle, wie sie gegenwärtig a.uch noch für einen Ausschluss nach den klassischen Blut- gruppen offen gelassen werden müsse. Die tatsächliche Fehlerquelle dürfte beim vorliegenden doppelten Aus- schluss bei ca. 1 : 1,000,000 ca. 0,001 Promille liegen. Eine solche Fehlerquelle sei derart minim, dass seines Erachtens wohl mit dem ersten Gutachten von praktisch a.bsoluter Sicherheit des Vaterschaftsausschlusses des Be- klagten gesprochen werden könne. Auf Grund dieses Gutachtens, dem es sich anschloss, hat das Obergericht mit Urteil vom 25. März 1952 in Anwendung von Art. 314 Abs. 2 ZGB die Klage abge- wiesen. Gegen dieses Urteil hat der Beistand der Klägerin die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Er macht geltend, das angefochtene Urteil verletze Art. 314 Abs. 2 ZGB, weil die vom Experten angewandten und vom .Obergerncht übernommenen Methoden noch zu wenig geSIchert selen, um forensisch verwertet werden zu können. Der Beklagte schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Urteils.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung : Die Frage, wie zuverlässig eine von einem Experten angewandte wissenschaftliche Methode sei, ist im wesent- lichen eine Tatfrage. Die Vorinstanz konnte ohne Ver- letzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften dem Gut- achten von Dr. Hardmeier folgen, wonach der Ausschluss der Vaterschaft auf Grund der Al- -Methode und der Rhesus-Methode heute unter der Voraussetzung, dass die Bestimmung der fraglichen Bluteigenschaften mit dnr gebotenen Sorgfalt erfolgt und zu einem eindeutigen Be- funde führt, bei der hier in Frage stehenden Konstellation so sicher ist, dass die Wahrscheinlichkeit eines Fehlers beim Ausschluss nur durch die oder andere dieser Metho- den unter 1 : 500 und im Falle der Kombination beider Ausschlüsse unter I : 250,000 liegt. Für das Bundesgericht besteht nach der äusserst gründlichen Begutachtung der erwähnten Methoden durch den von der Vorinstanz be- stellten Experten kein Anlass, über die grundsätzliche Frage der. Zuverlässigkeit ihrer Ergebnisse ein weiteres Gutachten einzuholen, wie das seinerzeit hinsichtlich des Vaterschaftsausschlusses auf Grund der Bestimmung der klassischen Blutgruppen geschehen war (BGE 6Ill 72 fI.). Dass die Blutuntersuchung im vorliegenden Falle mit aller erforderlichen Sorgfalt vorgenommen wurde, lässt sich nicht bezweifeln. Das Bundesgericht hat deshalb davon auszugehen, dass die Vaterschaft des Beklagten auf Grund der Al- -Methode und Rhesus-Methode mit dem vom Experten angegebenen Grade von Sicherheit ausgeschlos- sen werden kann. Lässt sich die Vaterschaft des Beklagten nach zwei Methoden ausschliessen, deren Ergebnisse schon dann, wenn nur die eine oder andere den Ausschluss erlaubt, höchstens in einem unter 500 Fällen und beim Ausschluss durch beide höchstens in einem unter 250,000 Fällen unrichtig sind, so sind unbestreitbar erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten im Sinne von Art. 314 Aha .. 2 ZGB gerechtfertigt. ,. Familienrecht. N0 M.

Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 25. März 1952 bestätigt. J54. Extrait de l'arrtlt de la I1e Cour civile du 2 novembre 1952 dans la cause C. contre P. Action en parerniU. Quand le juge peut-il admettre qu'il existe des doutes serieux sur la paterniM du defendeur, dans le sens de l'art. 314 a1. 2 ce ? Vaterschaftsklage. Wann sind erhebliche Zweifel an der Vaterschaft des Beklagten im Sinne von Art. 314. ZGB gerechtfertigt? Azione di parernitd. Quando il giudice puo ammettere ehe esistano sari dubbi sulla paternitA deI convenuto a norma delI'art. 314 cp. 2 ce ? A la difIerence des premiers juges, le Tribunal cantonal a considere qu'il resultait de l'ensemble des circonstances de la cause que la demanderesse recherche l'assouvisse- ment de ses besoins sexuels sans aucune trace de la moindre pudeur et que, des lors, (son) comportement ... dans le domaine sexuel constitue bien l'inconduite au sens de l'art. 315 CC . Par surabondance de droit , l'arret releve en outre que les faits qui sont reprochea ala deman- deresse permettent d'elever des doutes s6rieux sur la paterniM du defendeur et que l'action devrait etre egale- ment rejetee en vertu de l'art. 314 al. 2 CC. Le Tribunal federal ne saurait partager l'opinion du Tribunal cantonal sur ce dernier point. Le Tribunal cantonal part de l'idee qu'il n'est pas necessaire, pour faire naitre des doutes serieux sur la paternite du defendeur, de rapporter la preuve de relations sexuelles avec un tiers determine et qu'il suffit pour cela que le comportement de la mere ait eM tel qu'il permette de penser qu'elle a cohabiM avec des tiers pendant la