Art. 6 MSchG; likelihood of confusion between word marks for identical pharmaceutical products. Confusability is assessed according to the overall impression of the signs, not by isolating individual components; different endings do not necessarily dispel confusion where the marks share the same syllabic structure, cadence, initial sound and vocal sequence. For goods sold to the public, the memory impression is of particular importance. External presentation, packaging or price are irrelevant, as the comparison concerns the registered marks alone. Actual instances of confusion need not be proven. Bad faith is not a prerequisite for invalidation or injunctive relief; even allegedly free elements remain relevant in the overall sign as part of the distinctive composite impression.
Recht lI/I S .. 92 40, HOENIGER in der Deutschen Juri- stenzeitung Bd. 27 S. 146 ; vgl. VON TUHR, Allgemeiner Teil des Obligationenrechts, S. 572). Vorliegend geht es offenbar nicht um die Verwaltung fremden Gutes, sondern ausschliesslich um die Führung einer Buchhaltung. Aber wenn es sich noch anders ver- hielte, so würde die Nichterteilung der Entlastung dem Beauftragten kein retentionsähnliches Zurückbehaltungs- recht vermitteln. Zwar ist auch für das schweizerische Recht grundsätzlich das sogenannte obligatorische Reten- tionsrecht anzuerkennen, vermöge dessen ein Kontrahent selbst ausserhalb des Geltungsbereiches les Art. 82 OR seine Leistung verweigern kann, bis ihm die aus dem gleichen rechtlichen Verhältnis geschuldete Gegenleistung gewährt wird (VON TUHR S. 468). Indessen lässt sich v?n Gegenleistung in diesem Sinne bei der Entlastung mcht sprechen, da sie nicht Vertragsgegenstand ist, sondern lediglich eine der Vertragslösung zum Schutz des gewesenen Kontrahenten nachgehende Erklärung dar- stellt. Deshalb kann der Berechtigte auch nicht Zugum- zugleistung fordern, sondern erst hinterher auf Entlastung klagen (HOENIGER a.a.O.). Die Vorinstanz findet, jede andere als die von ihr befürwortete Betrachtungsweise würde auf Seite des Be- klagten zu Beweisschwierigkeiten führen. Das allein genügt aher nicht, um ein Abweichen von der in Art. 400 Abs. I OR festgelegten Rückgabepflicht zu rechtfertigen. Selbst wo das Gesetz eine Decharge-Erteilung eigens vorsieht, wie namentlich im Aktienrecht, kann der Berech- tigte nicht verhindern, dass die für die Entlastung zu- ständige Stelle schon vor einem dahingehenden Beschluss über alle benötigten Unterlagen verfügt. Hier wie dort ist demjenigen, der Anspruch auf Entlastung hat, höch- stens die Befugnis einzuräumen, unter besonderen Umstän- den, etwa im Hinnlick auf die Gefahr einer Veränderung massgeblicher Dokumente, um Erlass einer provisorischen Verfügung nachzusuchen, wobei er gleichzeitig die dem Markenschutz. N° 65.
Auftraggeber" gehörenden Bücher oder Belege, die er als Beauftragter besitzt, gerichtlich zu hinterlegen hätte. Endlich hält auch die vorinstanzliche Auffassung nicht 'stand, die Pflicht des Beauftragten zur Rechnungsablegung enthalte das korrespondierende Recht )) darauf, wirklich Rechenschaft geben zukönnen. Denn im vorneherein hätte ein solches Recht nur Bedeutung in bezug auf eine an- :schliessende Entlastung. Diese aber vermag, wie dargelegt, keine Zurückhaltung zu begründen, weil eben jenes von der Vorinstanz angenommene Recht, wenn es besteht, auch ohne sie durchgesetzt werden kann. Vgl. auch NI'. 50, 52, 60, 66. -Voir aussi nOs 50,52,60,66. VI. MARKENSCHUTZ PROTECTION DES MARQUES DE FABRIQUE 65. Urteil der I. ZivilabteiIung vom 14. Oktober 1952 i. S. John Wyeth Brother Ltd. gegen Dr. A. Wander A.-G. Verwechselbarkeit der für gleichartige pharmazeutische Präparate bestirnrnten Marken Alucol lmd Aludrox. Art. 6 MSchG. P08sibiUte .de confu8ion des marques Aluc ?l et Aludrc:x utilis6es pour designer des produits pharrnaceutlques du' meme genre. Art. 6 LMF. P088ibilitd di confu8ione delle narche Aluno! e Aludrox adoperate per designare dei prodottl farrnaceutlcl dello stesso genere. Art. 6 LMF. A. Die Firma Dr. A. Wandel' A.-G. in Bern ist Inhaberin der Fabrik-und Handelsmarke Alucol . Diese ist als Wortmarke seit 1919, erneuert 1939 unter Nr. 95745, und als kombinierte Wort-Bildmarke seit 1925, erneuert
,8 1945 unler Nr. 109 432, im sch weizerischen Markenregister eingetragen für pharmazeutische und chemische Präparate. Sie wird benützt fUr ein H ei lmittel gegen Magenübersäue rUDg und deren F olgen. Die i'inna. John Wyeth . Brolbcr Ltd. in !. Indon hinterlegte am 24. Juli 1960 in der Schweiz unter Nr. 134394 die Wortf1Ulrke Aludrox I , die für medizinische und pbannazeutische Produkte eingetragen wurde und ebenfalls für e in H eilmit.tel gegen Magenübcrsäuerung ver - wendet wird. B. Die F irm8-Wandel' reiohte unverzüglich unter Berufung auf die llosLimmungen des Marken-und Wettbe- werbsrechts Klage gegen die Firma. Wyeth ein, mit den Begehren a.uf Nichtiger k liirung und Löscbung d er beklag- tischen Marlte Aludrox. ; femer verlangte sie, es sei der Beklagten die Ver wendung der Bezeichnung Aludrox, im geschäftlichen Verkehr, insbesondere zur K ennzeioh- nung medizini80her und phar mazeutischer Produkte, ge- r iohWoh z u untersagen. Die Beklagte bestritt daa Vorliegen der von der Klägerin behaupteten Verweohselbarkeit der beiden Zeichen uud beantragte Abweis ung der Klage. C. Uas Handelsgericht Bern schützte die Klage mit Urteil vom 27. MIlI"Z 952. D. M.it der vorliegenden Berufung beantragt. die Beklagte erneut Klagcabweisung. Die Klägerin t rägt auf Abweisung der Berufung und Beatti.tigung des angefoohte- nen Entscheides au. Dtu ß1t7uJugeri zieht in Erwägung,' I . -Da d ie beiden in l!"age stehenden Warenzeichen fü r glcichart.ige Erzeugnisse, nämlich phar mazeutische Produkte, verwendet werden, ist gemäss Art. 6 MSchG die Ma rke der Beklagten nur zulässig, wenn sie sich von der früher ei ngetragenen Marke der Klägerin durch wesentliche Merkmale lznterscheidet. Ob dieselll Erfordernis genügt ist, beurteilt sieb gemliss '" ständiger Rechtspreohung nsch d em Gesamteindruck der zu vergleichenden Zeichen (BOE 77 J 324 in Verbindung mit 329, 62 IT 333, 58 TI 455 Erw. 2 ; vgl. a uch BGE 78 I 280 f.). Die Verwechselbarkeit i m Sinne des OCllOtzes wird d esha lb weder dadurch ausgeschlossen , daas a Ue ßcstandteile der zu vergleichenden Marken verschieden s ind (BOE 25 II 308), noch ist sie ehne weit-el'08 gegeben, wenn ein7.elne v on ihnen miteinander übereinstimmen (J3GE 4.2 II 67l E. 6). Es geht daher nicht an, die zu vergleichenden Ma r ken in ihre einzelnen Bestandteile zu zergliedern und diese gesondert zu betrachten . DC8ha lb kann im vorliegenden Falle nicht ausschlaggebend ins Gewicht fallen , dass die heiden Marken nur in den eraten heiden Silben Alu. ü bereinstimmen, in den Endungen -001. oozw. I( -drox. dagegen voneinander abweichen. Dazu kommt, d868 E ndungen für die Wort bestimmun g im allgcme inen ohnehin nicht typisch sind. Der demnuch entsche idende Gesamteindruck hängt bei Vortmarkcn vem Wortklang und Schrift.bild ab (DOE 73 U 62, 18B). Der Wortklang wird bestimmt durch Silbenma.as, Kadenz und Aufeinanderfolgo der /:Ioneren ( klangvollen) Vokale (BGE 73 Tl 62, 42 H 671). Dua Schriftbild sodann wird durcb die Wert.länge und durch die Gleichartigkeit oder Verschiedenheit der verwendeten 'Buoh8taben gekennzeiohnet. Na.ch dem a umschriebenen Gesamteindruck beurteilt ersoheinen aber d ie heiden Worte Aillcol und I Aludrox unzweifelhaft ala leicht verwechselbar, wie schon die Vor- instanz zutreffend angenommen h a t . Sie stimmen überein in SilbenzahJ, K adenz und Wortanfaug, sowie in der Aufeinanderfolge aller Vo kale, und sie sind von fast genau gleicher Länge (6 bezw. 7 Buchstaben). An dieser Ver - wechselbarkeit d es Gesamteindrucks vermag d ie Verschie denheit der Wortendllngen nichts zu änd ern, zumal wenn m an in Betracht zieht, dass der Käufe r die zu verg leichen- den Marken häufig nicht nebeneinander vor s icb hat, sondern aus der Erinnerung schöpfen muBS, beruhe diese
Markenschutz. No 65. nun auf vorausgegangenen Käufen, Empfehlungen Dritter Reklame usw. Wie in der Rechtsprechung von jeher beton; wurde, ist daher der Gedächtniseindruck, den eine Marke zurücklässt, für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr- vnn bnsonderer .Bedeutung (BGE 73 II 186, 34 II 372). DIes gilt lill ZeItalter der mehr und mehr in der' Fabrik , verk.aufsfertig präparieryen medizinischen und pharma- zeutIschen Produkte auch für die hier in Frage stehenden Erzeugnisse. Handelt es sich doch um Präparate die ohne .. R ' ezept -Alucol sogar in Drogerien -abgegeben durch Reklame im breiten, Publikum vertrieben und ;ur Be- kämpfung eines weitverbreiteten alltäglichen übels vom Lnien weitgehend ohne Zutun des Arztes ge.kauft werden. DIe von .der Beklagten eingelegten Unterlagen, die sich vornehmlich an Ärzte und Apotheker wenden, sind deshalb belanglos, da sie über den freibleibenden Verkauf an das. Publikum nichts aussagen. Unter diesen Verhältnissen ist es. wede angenein noch für den vorliegenden Fall ange- zeIgt, hmslChthch medizinischer und pharmazeutischer Präparate im Sinne des von der Beklagten angerufepen BnE 2 .II 627 Erw. 5 (noch zitiert in BGE 73 II 60) eine msch::ankung .zu manhen. Denn selbst für solche Erzeug- nIsse smd speZielle Emschränkungen in' der Beurteilung der Verwechslungsgefahr nur unter besonderen Verhältnis- sen geboten. Solche stehen heute indessen nicht in Frage. Ob tatsächlich Verwechslungen vorgekommen sind, ist nach der Rechtsprechung nicht entscheidend (63 II 287 40 II 288). Gerade im vorliegenden Fall kann dies auf de geringen Umsatz, den die Beklagte bisher in der Schweiz. erzielte, zurückgeführt werden; abgesehen hievon können Verwechslungen unentdeckt bleiben. 2. -Die Beklagte wendet ein, dass die Verschiedenheit der Packungen und der grosse Preisunterschied der beiden Produkte Zweifel über deren verschiedene Herkunft ausschlössen. Für die Frage der genügenden Unterscheid- barkeit sind aber nur die Marken als solche wie sie im Register eingetragen sind, unabhängig von dnr sonstigen Markenschutz. N° 65.
Ausstattung, zu vergleichen (BGE 63 II 286, 61 II 385, 35 II 667). Ebenso wird die Verwechselbarkeit der Marke der Beklagten nicht beseitigt, indem ihr für die Verwen- dung eine besondere Ausgestaltung gegeben wird. Die Klägerin hat Anspruch auf den vollen markenmässigen Gebrauch ihrer Wortmarke in irgendwelcher Ausgestaltung. (Farbe, Schriftbild usw.) und auf den entsprechenden Schutz (BGE 52 II 167). 3. -Die Beklagte macht geltend, die Wahl der Wort- marke Aludrox sei für sie geboten gewesen mit Rück- sicht darauf, dass das Medikament, gleich wie das Alucol der Klägerin, als Basis Aluminiumhydroxyd enthalte. Daher liege der Wahl der Bezeichnung Aludrox auf keinen Fall die Absicht zu Grunde, Verwechslungen her- vorzurufen oder die Möglichkeit zu solchen zu schaffen. Allein eine solche Absicht bildet im Markenrecht keine Voraussetzung des Anspruchs des Inhabers der von der Verwechslungsgefahr bedrohten älteren Marke auf Un- gültigerklärung (BGE 34 II 374) und auf Unterlassung des weiteren Gebrauchs der jüngeren Marke (58 II 171 Erw.2). Ob aber die Verwechslungsgefahr bestehe, ist auf Grund der Lebenserfahrung nach objektiven Merkmalen zu be- urteilen und hängt ebenfalls nicht vom Vorhandensein eines Verschuldens des Inhabers der späteren Marke ab. 4. -Im Zusammenhang mit der Frage der Absichtlich- keit führt die Beklagte noch aus, die Verwendung der Silben AlU sei frei. Das ergebe sich aus ihrer Verwen- dung in einer Reihe anderer schweizerischer und inter- nationaler Marken, so dass der Schutz der Klage darauf hinauslaufen würde, der Klägerin ein ausschliessliches Recht an den Silben Alu ... zuzuerkennen, was unzu- lässig wäre. Mit diesen Vorbringen behauptet die Beklagte also, dass die Marke Alucol der Klägerin schutzunfähige Bestandteile enthalte. Trotz Vorkommens schutzunfähigel' Bestandteile in einer Marke bleibt aber für die Beurteilung der Verwechs- lungsgefahr der durch die Marke hervorgerufene Gesamt-
384 Markenschutz. No 65. eindruck massgebend, d. h. jene Bestandteile sind für den Gesamteindruck mitbestimmend und bei der Beur- teilung der Verwechslungsgefahr mitzuberücksichtigen (BGE 38 II 308 f.). Die Frage, ob die Vorsilben Alu ... )) für jedermann frei verwendbar, d. h. Freizeichen sind, ist für die Beurteilung der Unterscheidbarkeit der Marken Alucol und Aludrox von untergeordneter Bedeutung. Die Behauptung der Beklagten, dass der Klägerin durch den Schutz ihrer Marke ein Monopol auf die Silben Alu eingeräumt werde, ist nicht richtig. Geschützt ist nur die Wortmarke ( Alucol )) in ihrer gesamten, besonderen Zusammensetzung im Hinblick auf den durch sie hervor- gerufenen Gesamteindruck. Die Verwechselbarkeit anderer ähnlicher von der Beklagten aufgeführter Marken, von denen nach Feststellung der Vorinstanz in der Schweiz durch Dritte Alutan , Aluzunol und Aluctyl für pharmazeutische Produkte Verwendung finden, steht nicht zur Diskussion; mit Recht verweist übrigens die Vorinstanz darauf, dass dieselben sich stärker von der Marke der Klägerin unterscheiden als . das von der Beklagten gewählte Wortzeichen. Anderseits wagt die Beklagte selber nicht zu behaupten, die Marke der Klägerin laufe auf eine blosse Sachbezeichnung hinaus, sei also nicht geeignet, zur Unterscheidung der Herkunft im Sinne von Art. 1 MSchG zu dienen (vergl. hiezu BGE 27 II 626 f. Erw. 4). , 5. -Mit dem grundsätzlichen Schutz der Klage hat somit der kantonale Richter keine bundesrechtlichen Vorschriften verletzt. Die von ihm gezogenen Rechts- folgen, die von der Berufung nicht speziell angefochten werden, stehen mit den einschlägigen Vorschriften des Marken- und Wettbewerbsrechts im Einklang. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts Bern vom 27. März 1952 wird bestätigt. Verfahren. N° 66. VII. VERFAHREN PROOEDURE