Art. 173 StGB and legitimate interests after revisionKI-generiert

32 Strafgesetzbuch. N° lO. lung, sondern in viel weitergehendem Masse als eigentlicher Geschäftsleiter oder wie ein Verwaltungsratspräsident Gebrauch gemacht. Auch hierin liegt die verbindliche Feststellung, dass Oesch und Zängeler tatsächlich nach seinen Weisungen und Befehlen gehandelt haben. War der Beschwerdeführer somit jedenfalls cc Verwal- tungsorgan )) im Sinne des Art. 172, so kommt auf seine Rüge, er sei entgegen der Auffassung der Vorinstanzen nicht Bevollmächtigter gewesen, nichts an. 10. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 25. Januar 1952 i. S. Aumann gegen Huber. Lässt die revidierte Fassung des Art. 173 StGB die Berufung auf Wahrung berechtiger Interessen noch zU. ? Le texte nouvea.u de l'art. 173 OP permet-il encore d'invoquer la defense d'interets legitimes 'l Il nuovo tenore dell'art. 173 OP permette ancora d'invocare la difesa d'interessi legittimi Y Der Beschwerdeführer hatte den Beschwerdegegner in einer Verhandlung vor dem Mietamt der Stadt Zürich der Lüge bezichtigt und war deshalb vom Obergericht des Kantons Zürich wegen übler Nachrede gebüsst worden. Die Nichtigkeitsbeschwerde, mit de r er Freisprechung beantragte, wurde vom Bundesgericht abgewiesen. Der Kassationshof zieht in Erwägung:

1. -(Ausführungen darüber, dass der Beschwerdefüh- rer den Wahrheitsbeweis nicht erbracht und auch nicht ernsthafte Gründe gehabt habe, seine Äusserung in guten Treuen für wahr zu halten).

Der Beschwerdeführer will durch die ehrverlet- zende Äusserung seine Berufsehre gewahrt haben. Wenn das heissen soll, er habe in Wahrung berechtigter Inter- essen im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. z. B. BGE 71 IV 189) gehandelt, so verkennt er, Strafgesetzbuch. No 11.

dass diese Rechtsprechung aus der Zeit stammt, als Art. 173 StGB noch in der Fassung vom 21. Dezember 1937 galt. Am 5. Januar 1951 ist die revidierte Fassung in Kraft getreten, wonach der Beschuldigte sich der Strafe nicht mehr bloss durch den Wahrheitsbeweis entziehen ann, sondern auch durch den Nachweis, dass er die von ihm vorgebrachte oder weiterverbreitete Äusserung aus ernsthaften Gründen in guten Treuen für wahr halten konnte. Wer diesen Beweis nicht erbringt oder nicht er- brngen arf (vgl. Art. 173 Ziff. 3 StGB), wird im allge- memen swh auch nicht darauf berufen können dass er berechtigte Interessen gewahrt habe. Denn das sntzt nach der erwähnten Rechtsprechung unter anderem voraus dass der Täter gutgläubig war und gewissenhaft alle Znmutbare vorgekehrt habe, um sich von der Richtigkeit semer Behauptung zu überzeugen; wenn er das aber getan hat, wird in der Regel gesagt werden können, er habe ernsthafte Gründe gehabt, sie in guten Treuen für wahr zu halten (vgl. auch BGE 77 IV 169). Hat er ohne begründete Veranlassung, vorwiegend in der Absicht gehandelt, jemandem Übles vorzuwerfen (Art. 173 Ziff. 3), so kann von der Wahrung berechtigter Interessen sowieso keine Rede sein. Auch der Beschwerdeführer hat nichts vorgekehrt, um sich davon zu überzeugen, ob der Be- schwerdegegner seine Behauptung wirklich ösgläubig aufgestellt, d. h. gelogen habe. 11. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 28. April 1952 i. S. Graf gegen Staatsanwaltsehait des Kantons Zürieh. Art. 188 StGB a) Begriff der un,züchtigen Handlung. Verhältnis zu Art. 205 StGB (Erw. 1). b) Art. .ss trifft auch zu, wenn der Täter das Opfer bloss durch Verblüffung 1;illd Schrecken, ohne ausserdem Gewalt anzuwen- den, zum Widerstand vollständig un.Iahig macht (Erw. 2). Art. 188 OP a) Notinn de l'attentat ä la pudeur. Relation avec l'art. 205 CP (cons1d. 1). 3 AS 78 IV -1952

Strafgesetzbuch. N° 11. b) L'a.rt. 188 s'applique a.ussi lorsque l'auteur, sans user de o lence met la victune, pa.r la surprise et la frayeur, complete ment hors d'etat de resister (consid. 2). Art. 188 OP. a) Nozione dell'a.tto di libidine. Rela.zione oon l'a.rt. 205 CP (oonsid. 1). b) L'art. 188' e applica.bile anche quando l'autore, senza. usare violenza, riduce la vittima, con la sorpresa e la paura, m uno stato d'impossibilitA a resistere (consid. 2). A. -Am 21. August 1951 holte der Radfahrer Friedrich Graf kurz vor 5 Uhr bei Dunkelheit auf der Eichstrasse in Glattbrugg die Radfahrerin Frau T. ein, nachdem er, um sich ihr zu nähern, seinen ordentlichen Weg durch die Schaffhauserstrasse verlassen hatte. Frau T. vermutete im Radfahrer einen Nebenarbeiter und grüsste ihn. Statt den Gruss zu erwidern, griff Graf der ahnungslosen Frau mit der rechten Hand unter der Pelerine und über dem Rock in die Gegend des Geschlechtsteils. Gleichzeitig steuerte er sein Fahrrad derart nach rechts, dass Frau T. gegen den Strassenrand abgedrängt und schliesslich ge- zwungen wurde, abzusteigen. In diesem Augenblick, als die erschreckte und verblüffte Frau ihr Fahrrad mit beiden Händen an der Lenkstange hielt, griff Graf ihr ein zweites Mal in die Gegend des Geschlechtsteils, diesmal unter dem Rock, aber über den Hosen. Frau T. war unfähig, Widerstand zu leisten. Sie rief eine Drittperson um Hilfe, worauf Graf sich davonmachte. B. -Das Bezirksgericht Bülach verurteilte Graf wegen Nötigung zu einer unzüchtigen Handlung (Art. 188 StGB) zu einem Monat Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am l. Februar 1952 dieses Urteil im Schuld-und im Strafpunkte. Es führte aus, die Tat sei entgegen der Auffassung des Angeklagten nicht bloss eine unzüchtige Belästigung im Sinne des Art. 205 StGB. Graf habe durch sein überfall- artiges Verhalten Frau T. dermassen erschreckt und überrascht, dass sie sich nicht zur Wehr setzen konnte. Strafgesetzbuch. N 11.

Wenn er auch beim ersten Griff den Schrecken und die Bestürzung der Frau T. noch nicht realisiert haben sollte, habe er nachher die durch Überraschung hervorgerufene Wehrlosigkeit der Angegriffenen unbedingt wahrnehmen müssen, die er dann zum zweiten Griff ausgenützt habe. 0. -Graf führt Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 268 ff. BStP mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung, eventuell zur milderen Beurteilung, an die Vorinstanz zurückzu- weisen. Der Kassationshof zieht in Erwägung : l. -Art. 187 StGB richtet sich gegen die Erzwingung des ausserehelichen Beischlafs (Notzucht), und Art. 188 StGB droht Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis dem an, der eine Person mit Gewalt oder durch schwere Drohung, oder nachdem er sie auf andere Weise zum Widerstand un:fahig gemacht hat, zur Duldung oder zur Vornahme einer andern unzüchtigen Handlung zwingt. Der Begriff der andern unzüchtigen Handlung wird auch in Art. 189 Abs. 2, 190 Abs. 2, 191 Ziff. 2, 192 Ziff. 2 und 193 Abs. 2 dem Beischl!).f gegenübergestellt. Das Bundesgericht hat ihn stets dahin ausgelegt, dass eine Handlung dann unzüchtig sei, wenn sie den geschlecht- lichen Anstand verletzt, indem sie in nicht leicht zu neh- mender Weise gegen das Sittlichkeitsgefühl verstösst (RStrS 1944 Nr. 244 ; BGE 70 IV 209, 71 IV 95, 76 IV 276). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Es verstösst in nicht leicht zu nehmender Weise gegen das Sittlichkeits- geföhl in geschlechtlichen Dingen, einer Frau sowohl über als namentlich auch unter dem Rock in die Gegend des Geschlechtsteils zu langen, um sie geschlechtlich zu reizen und zur Hingabe zu veranlassen. Der Beschwerdeführer lässt. denn auch selber ausführen, es bestehe kein Zweifel, dass seine Handlung unzüchtig war. Er irrt, wenn er glaubt, sie falle trotzdem nicht unter Art. 188, sondern unter die mildere Bestimmung des Art. 205 StGB, weil

Strafgesetzbuch. N 11. Art. 188 wie Art. 187 und Art. 189 ff. nur auf schwere Fälle anwendbar seien. Nicht im Grad der Unzüchtigkeit liegt die Schwere der in den Art. 187 ff. umschriebenen Handlungen, sondern darin, dass sie sich gegen die ge- schlechtliche Freiheit und Ehre, gegen das Selbstbestim- mungsrecht des Opfers in geschlechtlichen Dingen, richten. Insbesondere ist auch Art. 188 nicht deshalb unter diese Bestimmungen aufgenommen worden, weil er ein beson- deres Mass von Unzüchtigkeit der Handlung voraussetzte, sondern weil der Täter das Opfer zur Duldung oder Vor- nahme der Handlung zwingt. Der Strafrahmen reicht bis auf drei Tage Gefängnis hinunter, erlaubt also durchaus, auch geringfügigen Fällen Rechnung zu tragen. Dass anderseits Art. 195 schärfere Strafe androht, wenn er- schwerende Umstände vorliegen, lässt ebenfalls den Schluss nicht zu, dass die Art. 187 ff. nur für Fälle besonders schwerer Unzüchtigkeit gälten. Die hohe Strafdrohung des Art. 195 erklärt sich aus den in dieser Bestimmung um- schriebenen erschwerenden Merkmalen : Tod des Opfers, schwere Schädigung der Gesundheit es Opfers, Grausam- keit des Täters. Dass Art. 205 nicht lediglich für Unzüch- tigkeiten geringerer Schwere gelten will, dem Art. 188 die Ahndung gröberer Verletzung des geschlechtlichen An- standes überlassend, ergibt sich aus der Umschreibung des Tatbestandes. Unter Art. 205 fallen in unzüchtiger Absicht vorgenommene Belästigungen nur dann, wenn sie sich nicht als Verbrechen oder Vergehen nach Art. 187 ff. auszeichnen, z. B. unzüchtige Berührungen, die nicht unter Anwendung von Gewalt oder schwerer Drohung, oder indem der Täter das Opfer auf andere Weise zum Wider- stand unfähig macht, erzwungen werden, oder Handlun- gen, die objektiv nicht unzüchtig sind, aber vom Täter in Verfolgung einer unzüchtigen Absicht vorgenommen werden. 2. - Im Gegensatz zum Bezirksgericht, das eine Gewalt- anwendung im .Sinne des Art. 188 darin erblickte, dass der Beschwerdeführer durch die Art, wie er sein Fahrrad Strafgesetzbuch. N 11. 37 lenkte, Frau T. an den Strassenrand zu fahren und abzu- steigen nötigte, lässt das Obergericht diese Phase des Vorfalles dahingestellt bleiben und erklärt, der Beschwer- deführer habe sich nach Ausführung des ersten Griffes ünr e durch die Überraschung hervorgerufene Wehr- los1gke1t der Frau T. klar sein müssen und habe deren Verblüffung zum zweiten Griff ausgenützt. Die Vorinstanz wirft somit dem Beschwerdeführer nicht vor, er habe Gewalt angewendet, sondern nur, er habe die unzüchtige Handlung erzwunge:i;i, nachdem er Frau T. auf andere Weise zum Widerstand unfähig gemacht hatte. Diese Würdigung hält stand. Dass Frau T vom Ver- halten des Beschwerdeführers überrascht, zum Wider- stand unfähig war, hat schon das Bezirksgericht fest- gestellt. Das Obergericht hat auf die tatsächlichen Er- gebnisse des erstinstanzlichen Urteils verwiesen und bei- gefügt, die Geschädigte sei durch das unerwartete Ver- halten des Beschwerdeführers so erschrocken und über- rascht gewesen, dass sie sich nicht habe zur Wehr setzen können. Diese tatsächlichen Feststellungen binden den Kassationshof. Die Behauptung des Beschwerdeführers Frau T. habe sich nach Ablauf der normalen Schreckse kunde sehr wohl zur Wehr setzen und um Hilfe rufen können, ist nicht zu hören, wenn er damit sagen will sie hätte sich seiner Handlung erwehren können weil iliese sich erst nach Ablauf der Schrecksekunde i: abgespielt habe (Art. 277 bis Abs. 1, 273 Abs. 1 lit. b BStP). Der Kass ionshof hat davon auszugehen, dass Frau T. illfolge Vernluffng und Schrecken vollständig unfähig war, der unzuchtigen Handlung rechtzeitig Widerstand entgegen- zusetzen. Das genügt zum objektiven Tatbestand des Art. 188. Zu Unrecht schliesst der Beschwerdeführer aus BGE 70 IV 207, die Ausnützung von Verblüffung und Schrecken genüge nicht, dem Täter müsse ausserdem Gewaltan- wendung vorgeworfen werden können. In dem dort beur- teilten Falle hatte der Täter den Rest von Widerstand zu dem die Angegriffene trotz Verblüffung und Schrecke

38 Strafgesetzbuch. N° 12. noch fähig war, mit Gewalt überwunden ; im vorliegenden Falle war das nicht nötig, weil schon die Ausnützung der Überraschung genügte, die unzüchtige Handlung zu er- zwingen. 12. Auszug ans dem Urteil des Kassationshofes vom 8. Februar 1952 i. S. Staatsanwaltschaft des Kantons SchaHhausen gegen S. Art. 192 StGB. Unzucht mit dem Lehrling ist jedem verboten, der diesem im Betrieb vorsteht. Art. 192 OP. L'interdiction d'attenter a la. pudeur d'u,n appre;nti vise toute personne a qui il est subordonne da.ns l entreprl.80. Art. 192 OP. TI divieto di commetnre. degli a.tti di libidini; eo un apprendista. vale nei confront1 d1 tutte le persone cm egh e subordinato nell'impresa. .A. -Frau S. betrieb in Davos ein Photogeschäft. An- fangs 1948 kauften die Eheleute S. am gleichen Orte auch das Photogeschäft M. Sie betrieben es zunäcnt unter dnr Firma der Angestellten N. weiter. S. beaufs1cht1gte die Geschäftsführung, besorgte die Buchhaltung und Korre- spondenz, regelte die Lohnfragen, verkehrte mit den Steuer- behörden und verfügte neben seiner Ehefrau über das Postcheckkonto. Im Januar 1949 kündigte S. der Ange- stellten N. und teilte ihr mit, dass er das Geschäft für sich übernommen habe. Später erklärte er diese Übernahme als blosse Fiktion. Im April 1949 liess er das Geschäft im Handelsregister löschen, weil es nicht mehr einen Umsatz von Fr. 25,00f).-aufweise. Mit Vertrag vom 7. Mai 1949 stellte Frau S. die am 7. Mai 1930 geborene M. Sch. im Photogeschäft M. als Lehrtochter an. Im November 1949 begab sich M. Sch. auf Anordnung der Eheleute S. für zwei bis drei Wochen nach Schaff- hausen, um dort Unterricht in Optik zu nehmen. Sie wohnte während dieses Aufenthaltes bei den Eheleuten S. S., der auch sonst ein lockeres Leben führte und mit zahlreichen Strafgesetzbuch. No 12.

anderen Frauen Beziehungen unterhielt, stellte der Lehr- tochter nach und belästigte sie mit unsittlichen Reden und Zumutungen. Als sie eines Abends in Abwesenheit der Frau S. spät heimkehrte, empfing S., der nur mit dem Pyjama bekleidet war, sie im Korridor, :umarmte sie und drückte sie heftig an sich, in der Absicht, sie zur geschlechtlichen Hingabe zu veranlassen. M. Sch. wehrte sich und zog die Knie hoch, worauf S. von ihr abliess. B. -Wegen dieses Vorfalles erhob die Staatsanwalt- schaft des Kantons Schaffhausen gegen S. unter anderem Anklage wegen unvollendeten Versuchs der Unzucht mit einer unmündigen Pfiegebefohlenen von mehr als sechzehn Jahren im Sinne von Art. 192 Ziff. 1 StGB. Das Kantonsgericht von Schaffhausen würdigte den Fall als u nvollendeten Versuch der Unzucht mit einer PHegebefohlenen (Art. 192 Ziff. 1 StGB) und verurteilte S . zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von 21 Tagen, auf die es ihm achtzehn Tage Untersuchungshaft anrechnete. Auf Berufung des Verurteilten hin sprach das Ober- gericht des Kantons Schaffhausen S. am 2. November 1951 frei. 0. -Gegen dieses Urteil führt die Staatsanwaltschaft Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 268 :ff. BStP. Sie bean- tragt, die Sache sei zur Bestrafung des Angeklagten an das Obergericht zurückzuweisen. .A U8 den Erwägungen : Nach Art. 192 ist strafbar unter anderem, wer mit sei- nem unmündigen, aber mehr als sechzehn Jahre alten Lehr- ling den Beischlaf vollzieht oder eine andere unzüchtige Handlung vornimmt. Das Verbot der Unzucht mit dem Lehrling trifft nicht nur den Lehrmeister im zivilrechtlichen Sinne, in dessen Namen der Lehrvertrag abgeschlossen ist, sondern jeden, der im Betriebe dem Lehrling vorsteht. Art. 192 will verhüten, dass die lehrherrliche Gewalt aus- genützt werde, um den Lehrling geschlechtlich zu miss-