Hidden contribution foundation; abusive demand for unpaid share capitalKI-generiert

Abs. 2 OR rückgängig gemacht werden muss. Es geht nicht an, wegen dieser kaufsmässigen Ausgleichszahlung das Mittel über den Zweck zu stellen und sinnwidrig das ganze Geschäft in-einen Kauf mit einem nebensächlichen An- hängsel von Pfrundleistungen umzudeuten. Im übrigen kommt es auch bei einem Kaufvertrag zum Rücktritt, wenn der Käufer seine Verpflichtungen nicht erfüllt. Be- steht nun ein Teil der Verpflichtungen des Käufers in Pfrundleistungen und wird das Verhältnis unerträglich wegen grob schuldhafter Nichterfüllung derselben durch den Käufer, so ist nicht ersichtlich, weshalb bei Nichter- füllung dieses Teils der Gegenleistung dem Vertragsgegner das Rücktrittsrecht verwehrt sein sollte. 31. Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. Februar 1953 i. S. Samimpex A.-G. gegen Bosshard.

Bargründung oder verschleierte SacheinlagegrÜlldung? Recht liehe Würdigung des gegebenen Sachverhaltes unter der einen und anderen Voraussetzung. Haftung aus Aktienzeichnung. Abgrenzung gegenüber der Gründerhaftung. Missbräuchliche Einrufung der Bareinlage. Societe anonyme. Fondation par apports en especes ou fondation par apports en nature-degnisee ? Appreciation juridique de l'etat de fait selon qu'on admet l'une ou l'autre. ResponsabiliM fondes sur la souscription d'actions. Difference avec la responsabilite des fondateurs. Reclamation abusive de l'apport en especes sous- crit. Societa anonima. Costituzione mediante apporti in contanti 0 costituzione simulata mediante apporti in natura ? Apprezzamento giuridico della situazione di fatto a seconda che si ammetta l'uno 0 l'altro caso. Responsabilita derivante dalla sottoscrizione di azioni. Differenza con la responsabilita dei fondatori. Abusiva diffida aversare in contanti l'apporto sottoscritto. A. -Am 2. April 1949 wurde in Zürich die Samimpex A.-G. gegründet. Sie bezweckt laut Ziffer 1 der Statuten den Einkauf und Verkauf von wissenschaftlichen und medizinischen Apparaten. Das Aktienkapital beläuft sich

auf Fr. 50,000.-und ist eingeteilt in 50 Inhaberaktien zu Fr. 1000.-. Gemäss notarieller Urkunde über die konsti- tuierende GeneralversamInlung war es von den anwesenden drei Gründern voll gezeichnet, näInlich mit 29 Aktien von Hans Bosshard, mit 13 Aktien von Valentin Amold Chabloz, mit 8 Aktien von Walter Schumacher, und zu 40 % mit Fr. 20,000.-bei der Zürcher Kantonalbank zur freien Verfügung der Gesellschaft einbezahlt. Für die erste Amts- dauer eines Jahres wurde Hans Bosshard als einziger Ver- waltungsrat gewählt. Der Eintrag der Aktiengesellschaft im Handelsregister erfolgte am 4. Mai 1949. B. -Das Gründungskapital war nicht von den drei Aktionären persönlich, sondern für ihre Rechnung nach Massgabe ihres Aktienbesitzes am 1. April 1949 von M. A. Zuest, dem Schwiegervater Chabloz', einbezahlt worden. Nach der Buchhaltung der Samimpex A.-G. übernahm diese ebenfalls am 1. April 1949 das in Lausanne betrie- bene Geschäft des Mitgründers Chabloz für insgesamt Fr. 33,512.-. Die Schuld wurde im Laufe des Jahres 1949 bis auf einen Rest von Fr. 42.44 beglichen. Eine erste Rate von Fr. 19,000.-liess der Verwaltungsrat am 19. Mai 1949 aus den bei der Kantonalbank liegenden Fr. 20,000.- entrichten. Die sonstige Verwendung des Kontoguthabens nebst Zinsen war die, dass Bosshard selber am 16. Mai 1949 Fr. 76.-bezog, während Fr. 1081.50 im Auftrage von Chabloz, der die Geschäfte der Gesellschaft besorgte, am 9. Juli 1949 an Zuest gesandt wurden. Später gingen sämtliche Aktien der Samimpex A.-G. an Chabloz über. Dieser verkaufte 35 Stück davon am 16. September 1950 zum Preise von je Fr. 1000.-dem Werner Füllemann, der dann anstelle des austretenden Bosshard einziger Verwaltungsrat der Gesellschaft wurde. O. -Im November 1951 erhob die Samimpex A.-G., nach vorheriger Betreibung, gegen Bosshard Klage auf Zahlung von Fr. 1l,600.-, gleich 40 % des Wertes der seinerzeit gezeichneten 29 Aktien, zuzüglich 5 % Zins ab 2. April 1949 und Kosten des Zahlungsbefehls.

Obligationenrooht. N° 31. Sie brachte vor, die Aktionäre hätten nach aussen eine Bargründung vorgetäuscht, in Wirklichkeit aber eine Sach- einlagegründung gewollt und durchgeführt; das Grün- dungskapital sßi nur zum Scheine einbezahlt worden; von Anfang an sei abgemacht gewesen, dass Chabloz sein Ge- schäft in die Gesellschaft einbringe und der Betrag von Fr. 20,000.-wieder an Zuest zurückfliesse ; somit habe Bosshard seine Liberierungspflicht nicht erfüllt. Diese Darstellung wurde bestritten. Der Beklagte behauptete, es sei keineswegs eine Bargründung vorgeschoben worden, sondern Zuest habe das Kapital als Darlehen gegeben; dass die Absicht zu einer dem Gesellschaftszweck entspre- chenden Benützung des Geldes bestanden habe, sei nicht zu beanstanden. Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage mit Urteil vom 17. September 1952 ab. D. -Die Klägerin legte Berufung an das Bundesgericht ein. Sie beantragt Gutheissung ihres Rechtsbegehrens. Der Beklagte schliesst auf Bestätigung des kantonalen Ent- scheides. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Im ersten Teil seines Erkenntnisses führt das Han- delsgericht aus, die Aktienzeichner hätten den gesetz- lichen Bedingungen der statutarischen Bargründung nicht genügt. Mit dieser Auffassung setzt sich der Beklagte nicht im Rechtlichen auseinander, sondern er zieht ledig- lich die Verbindlichkeit der tatsächlichen Feststellungen in Zweifel, was ihm gemäss Art. 61 Abs 1 OG verwehrt ist. Da aber im übrigen die eben genannte Bestimmung von den für die Berufung geltenden Vorschriften des Art. 55 OG nur Abs. 1 lit a und d als entsprechend auf die Antwort anwendbar erklärt, nicht auch lit. c, wonach dar- zulegen wäre, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie verletzt sind, hat das Bundesgericht doch die ganze Rechts- anwendung im vorinstanzlichen Urteil daraufhin zu über- prüfen, ob der Antwortschluss begründet ist. Obligationenrooht. N0 31. 177
2. -Die Vorinstanz lässt ausdrücklich offen, ob die Behauptung der Klägerin richtig sei, Zuest habe die Summe von Fr. 20,000.-den Gründern nicht ernstlich geliehen, sondern sie nur pro forma bei der Kantonalbank erlegt. Solange das nicht feststeht, muss die Einzahlung hinge- nommen werden als was sie erklärtermassen gemacht wor- den ist, nämlich als Liberierung von 40 % des Aktien- kapitals zu Handen der in Gründung begriffenen Gesell- schaft. Hievon ausgegangen wurde die laut Statuten beab- sichtigte Bargründung der Klägerin gesetzmässig voll- zogen. Von einer verschleierten Apportgründung kann nur die Rede sein, wenn die Einzahlung bei der Bank auf die gezeichneten Aktien simuliert war, sie direkt oder indirekt an Zuest zurückgehen und der Gegenwert des zu liberie- renden Kapitalbetrages tatsächlich in dem der Gesell- schaft zugeführten Geschäft Chabloz liegen sollte. Wirkliche Bargründung vorausgesetzt ist im weiteren die Rechtslage die, dass der Erwerb des Geschäftes von Chabloz durch die Gründer namens der zu bildenden Ge- sellschaft am 1. April 1949 als Sachübernahme (nicht Sach- einlage) ungültig war; gegenüber der Aktiengesellschaft darum, weil nicht im Wege des Art. 645 Abs. 2 OR über- nommen werden konnte, was gemäss Art. 628 Abs. 2 OR der übernahme-Kundgebung in den Statuten bedurft hätte (vgl. BGE 59 II 447), und gegenüber den Gründern als persönlich und solidarisch Haftbaren deshalb, weil eine Verpflichtung unter ihnen und ein daraus erwachsender Anspruch des Gründers an die Mitgründer hier ebenso- wenig bejaht werden könnte, wie beispielsweise im Falle des BGE 49 II 192 ff. Ist das Geschäft doch an die gegrün- dete Gesellschaft übergegangen, dann war es eine Ver- mögensverschiebung ohne gültigen Rechtsgrund (vgl. BGE 64 Ir 282/3). Daher lässt sich nicht, wie die Vorinstanz es tut, das Vorliegen einer verschleierten Sacheinlagegrün- dung daraus folgern, dass die Bareinzahlung zwar auf den Tag der Gründung geschah, aber an diesem Tage die Gesell- schaft scnon nicht mehr frei über das Kapital verfügen 12 AS 79 II -1953

178 Obligationenrecht. N° 31. konnte, da es bereits vorher zur Anschaffung der einem Aktienzeichner gehörenden und für den Betrieb der Gesell- schaft vorgesehenen Sachwerte benützt worden, bzw. mit einem Anspruch Chabloz' gegen die Gründer auf Zahlung des Preises für die gekauften Sachwerte belastet war. Denn nach dem Gesagten bestand gar keine rechtliche Pflicht zu solcher. Verwendung ernstlich gewollter Kapitalein- zahlung und auch keine Forderung gegen die Gründer persönlich. Die fehlende Feststellung darüber, ob die Einzahlung bei der Kantonalbank simuliert war oder nicht, kann das Bundesgericht anhand der Akten nicht vornehmen. Das macht die Rückweisung des Prozesses an die Vorinstanz zur Vervollständigung des Tatbestandes unvermeidlich (Art. 64 OG), sofern nicht 9ie Sache aus sonstigem Grunde spruchreif ist. 3. -Sollte die Einbringung des Geschäftes durch Chabloz nur für seine eigene Aktienzeichnung Sacheinlage und darüber hinaus Sachübernahme gewesen, also von den anderen Aktionären Bareinzahlung erbracht und jenem seine Einzahlung als Teil der aus dem Bankkonto über- wiesenen Fr. 19,000.-erstattet worden sein, wäre die Klage abzuweisen. Das Handelsgericht betont, zur Lei- stung der Einlage in bar sei neben dem, Sacheinieger auch jeder Aktienzeichner verpflichtet, der wissentlich an der Verschleierung einer EinlagegrÜlldung teilgenommen habe. Das trifft im Sinne des angeführten BGE 64 II 281 zwar dort zu, wo schlechtweg Sacheinlage an Stelle der Barein- zahlung trat, ist aber für den vorliegenden Fall unter der obigen Voraussetzung dahin zu präzisieren, dass eine Haf- tung des Beklagten sich nicht aus Aktienzeichnung (eines andern, nämlich des Sacheinlegers Chabloz) ergeben könnte, sondern höchstens aus Gründerverantwortlichkeit. Diese ist nach den Angaben im kantonalen Urteil nicht geltend gemacht worden. Die Berufung wendet ein, Art. 753 OR hätte von Amtes wegen herangezogen werden müssen, da alle tatbeständ- Obligationenreeht. N° 31.

lichen Elemente dafür gegeben seien. Das ist unrichtig. Der Anspruch aus Gründerhaftung ist Schadenersatzan- spruch. Es muss also ein Schaden behauptet und nachge- wiesen werden. Die Klägerin irrt, wenn sie glaubt, das sei geschehen, indem sie den Schaden einfach darin sieht, dass die Gesellschaft um den Betrag, den er (sc. der Beklagte) gezeichnet hat bzw. hätte liberieren sollen, zu kurz gekommen ist ll. Statt des Bargeldes hat ja die Aktien- gesellschaft die Sacheinlage erhalten. Aus diesem Vorgang könnte sie nur geschädigt sein, wenn die Sacheinlage für sie nicht den gleichen Wert wie die Barzahlung gehabt hätte. Das ist weder dargetan noch belegt. Wurden auch in anderem Zusammenhange gewisse Behauptungen be- treffend Überwertung der Sacheinlage aufgestellt, so gebricht es doch an irgendwie genügender Substanzierung, sodass es unmöglich ist, die Klage nach dieser Richtung zu behandeln, und sie deswegen sogar bei ausdrücklichem Hinweis auf Gründerverantwortlichkeit des Beklagten hätte abgewiesen werden müssen. 4. - Nimmt man an, es sei die Bargründung im ganzen Umfange nicht ernsthaft gewollt, die Einzahlung bei der Kantonalbank simuliert und tatsächlich die Liberierung von 40 % der Aktien aller drei Gründeraktionäre durch Einlage des Geschäftes Chabloz' beabsichtigt gewesen, kann der Vorinstanz nicht gefolgt werden, wenn sie als unstatthaft verwirft, dass die Klägerin die Rückgängig- machung der Sacheinlage ausschliesslich gegenüber dem Beklagten betreibe. Diese Betrachtungsweise geht darin fehl, dass sie die Sacheinlagegrundung für alle Einleger- Aktionäre als eine Einheit sieht. In Wirnichkeit ist es so, dass der einzelne Aktienzeichner, dessen Bareinzahlungs- pflicht eine selbständige ist, seine Einzahlung durch Sach- einlage ersetzt hat. Der Umstand, dass alle Aktionäre die Sacheinlage gemeinsam geleistet haben, berührt nicht die Selbständigkeit der einzelnen Einzahlungsverpflichtung. Entsprechend kann die Gesellschaft den einen Aktionär belangen, den anderen nicht, falls sie dabei keinen Vorteil

la Obligationenrecht. N° 3l. erblickt, weil sie ebensoviel aus dem Titel der ungerecht- fertigten Bereicherung zufolge ungültiger Sacheinlage zurückzugeben hätte. Solchem Vorgehen steht der Grund- satz der gleichmässigen Behandlung aller Aktionäre nicht entgegen. Seine Anwendung liefe darauf hinaus, dass sich der einzig Belangte auf die mittels Sacheinlage gemachte Leistung berufen könnte, die doch rechtlich gar nicht vorhanden ist. Auch im Falle des BGE 64 II 281 war für sämtliche zeichnenden Aktionäre einer Bargrülldung statt der Bareinlagen eine Sacheinlage erbracht worden, und das Bundesgericht hatte trotzdem keine Bedenken, die Klage auf Barzahlung gegenüber einem einzelnen Aktionär zuzu- sprechen. 5. - Indessen hält das hier streitige Begehren nicht stand vor Art. 2 ZGB. Zwar kann der Rechtsmissbrauch -entgegen der Ansicht der Vorinstanz -nicht darin gefunden werden, dass die Klägerin nicht auch Chabloz behaftet, der Initiant der verschleierten SacheinlagegrÜll- dung und daran in erster Linie interessiert war. Denn Chabloz ist spurlos ins Ausland verschwunden und darum nicht belangbar. Allein die Vorinstanz meint es wohl anders. Und andere Betrachtung lässt den Rechtsrniss- brauch in der Tat als offenkundig erscheinen. Weil der abwesende Chabloz nicht zur Bareinzahlung verhalten werden kann, entfällt eine Rückerstattung der Sacheinlage an ihn aus dem Gesichtspunkte der ungerechtfertigten Bereicherung. Die übrigen Aktionäre aber können einen Anspruch auf Herausgabe der Bereicherung nicht geltend machen. Er steht nach BGE 64 II 282 nur dem Aktionär zu, aus dessen Vermögen das Aktivum der Gesellschaft zugeflossen ist. Mit der Einforderung der Barzahlung von jenen lässt sich also ohne jedes Risiko zur übernommenen Sache auch noch ein Teil ihres Preises behändigen. Darauf ist unverkennbar das Trachten der Klägerin gerichtet. Wäre Chabloz im Lande, dann hätte es keinen Sinn, die Barzahlung von irgend einem der drei Aktionäre einzu- rufen, weil gleichviel als ungerechtfertigte Bereicherung Obligationenrecht. N° 3l.

an den Sacheinleger zurückgehen müsste. Freilich hat die Klägerin behauptet, von der seinerzeitigen Sacheinlage seien der Geschäftsfond fiktiv und die Vermögenswerte weit übersetzt verrechnet gewesen. Es ist jedoch ganz un- wahrscheinlich, dass die Gesellschaft heute in der Lage wäre, die damals bestimmten Preise (für übernommene und längst verkaufte Artikel) ernsthaft zu bemängeln, zumal nach dem eigenen Eingeständnis der Klägerin die Kontrolle durch das Fehlen eines Inventars verunmöglicht war. Ausserdem ist in den Akten genügend Anhalt dafür, dass das Geschäft gut war und dass damit Geld verdient wurde. Unzweifelhaft geht auch die Vorinstanz davon aus, dass die in der Buchhaltung eingetragenen Übernahmen wertmässig der Anrechnung entsprachen. Das Erstreben solcher ungerechtfertigter Bereicherung ist aber mit Treu und Glauben unvereinbar. Es ist der Rechtsrnissbrauch desjenigen, der verlangt, was zurückgegeben werden müsste (dolo lacit qui petit, quod restiturus esset). Um nicht berei- chert zu sein, hätte die Klägerin gegen Bareinzahlung des Beklagten und eventuell des zweiten Aktionärs Schuma- cher in der nämlichen Höhe Rückleistungen an Chabloz zu machen. Dass Zahlungspflichtige und Rückforderungs- berechtigter nicht identisch sind, ist unerheblich, da eben letzterer für Rechnung der ersteren geleistet hatte und für deren Rechnung ihm die Rückforderung zustände. Wenn die Klägerin praktisch den Erstattungsanspruch nicht zu gewärtigen braucht, nachdem Chabloz verschwunden ist, so ändert das nichts daran, dass sie mit der Einforderung dessen, was ihr im Ergebnis nicht zukommt, rechtsmiss- bräuchlich handelt. Den vorstehenden überlegungen kann nicht entgegen- gehalten werden, die Rückforderung wegen ungerecht- fertigter Bereicherung bestehe, als Folge der ohne Rechts- grund geleisteten Sacheinlage, schon heute und unabhän- gig von der Bareinzahlung der Aktionäre. Es ist zu beach- ten, dass die in natura empfangene Sacheinlage im Um- fange der zu liberierenden Aktienzeichnung gar nicht mehr

Obligationenreoht. No 32. da ist, weil sie von der Gesellschaft versilbert wurde. Die Klägerin hat die Verpflichtung zur Rückzahlung des Betrages von Fr. 20,000.-nur gegen Bareinzahlung der Aktionäre i gleicher Höhe. Art. 66 OR anzuwenden, wo sich die Rechtswidrlgkeit in der biossen Nichteinhaltung einer Formvorschrift erschöpft, wäre eine verfehlte über- treibung des Grundsatzes. Die Klage fusst auf einer zu missbilligenden Spekulation, die umso weniger hingenommen werden kann, als Fülle- mann der Rechtsnachfolger von Chabloz ist, dem als Allein- aktionär die Gesellschaft wirtschaftlich gehörte, und er anscheinend zu Lasten des Beklagten sich für den angeb- lich zu teuren Aktienpreis erholen will, den er Chabloz bezahlte. Mit den Interessen der Öffentlichkeit und dem Schutze der Gläubiger hat sein Gebaren nichts zu tun. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Han- delsgerichts des Kantons Zürich vom 17. September 1952 bestätigt. 32. Arr6t de la Ire Cour eivile du 19 mal 1953 dans Ia cause de Trey freres S.A. contre Laboratoire Andre de Trey S.A. Rapports entre le droit des raisons de commerce et la loi BUr la con currence deWyale. L'utiliaation d'une raison de commerce conforme aux exigences de la. loi touchant la. formation des ra.isons de commerce peut nea.nmoins dans certaines circonstances constituer un acte de concurrence deloyale. Verhältnis des Firmenrechts zum Wettbewerbsrecht. Der Gebrauch einer Firmabezeichnung, die den gesetzlichen Anforderungen an die Firmenbildung entspricht, kann unter Umständen gleichwohl eine unlautere Wettbewerbshandlung darstellen. Rapporti tra il diritto BUlle ditte commerciali e la legge BUlla con correnza sleale. L'uso d'una ditta. commerciale conforme alle esigenze della legi. Blazione Bulla formazione delle ditte commerciali puo tuttavia costituire in certe circoBtanze un atto di concorrenza sIeale. Obligationenreoht. N° 32.

A. -La societe anonyme de Trey freres est inscrite au registre du commerce de Zurich depuis le 21 juillet 1920 sous la raison sociale : Gebr. de Trey, Aktiengesellschaft , de Trey freres, SocieM anonyme , Societa anonima Fratelli de Trey , Elle a pour but la fabrication et le com- merce de specialiMs dentaires ainsi que l'importation et l'exportation de produits dentaires de tous genres. Elle avait repris les affaires de la maison de Trey freres, a Zurich; la cession etait effectuee par la reprise de l'actif et du passif et par le payement d'une somme de 3 750 000 francs, opere par la remise aux proprietaires de la maison de Trey freres de 750 actions nominatives entierement liberees de 5000 fr. chacune. Cinq cents actions etaient attribuees a sieur Emmanuel de Trey et deux cent cin- quante a sieur Maurice de Trey. La socieM anonyme de Trey freres a fait enregistrer tant en Suisse qu'a l'etran- ger diverses marques, notamment la marque verbale de Trey pour ses produits. Ses affaires et ses inMrets. s'etendent sur divers pays, specialement en Europe mais egalement en Amerique. Sieur Emmanuel de Trey a eM jusqu'en 1932 president et, jusqu'en 1935, directeur general de la socieM anonyme de Trey freres. TI s'etait engage a ne pas s'inMresser direc- tement ou indirectement a une entreprise concurrente durant les dix annees qui suivraient l'expiration de son engagement. TI a quitte le service de la societe en 1935. La socieM defenderesse est une socieM anonyme qui se fit inscrire le 4 mars 1949 au registre du commerce du canton de Geneve sous la raison sociale: Isolation Reforme S.A. , avec comme but la fabrication et la vente d'articles techniques, notamment pour l'isolation ther- mique et electrique. Son conseil d'administration etait compose d'Emmanuel de Trey, comme president, et d' Andre de Trey, fils du prenomme, en qualiM de secre- taire. Un an plus tard, lors de son assemblee generale du 2 mars 1950, la defenderesse a modifie sa raison qui devint :