Art. 119 Ziff. 3 Abs. 2 StGB; Begriff der Gewerbsmässigkeit bei Abtreibung. Gewerbsmässigkeit setzt Erwerbsabsicht und die Bereitschaft voraus, die Tat gegenüber einer unbestimmten Zahl von Personen zu begehen; nicht erforderlich sind, dass das Einkommen ausschliesslich oder hauptsächlich aus der Tat stammt, dass ein kaufmännisch organisiertes Vorgehen vorliegt oder dass Produktionsmittel eingesetzt werden. Wiederholung der Tat genügt in Verbindung mit dieser inneren Ausrichtung; die besondere Schärfe der Strafdrohung erklärt sich aus der Gefährlichkeit des Delikts, nicht aus einem engen Gewerbebegriff. Für die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz bleibt der Kassationshof grundsätzlich gebunden (consid. 1-2).
Strafgesetzbuch. No 3. zuge gestattet, wenn eine besonders verdienstliche Tat des Verurteilten sie rechtfertigt. Unter einer besonders verdienstlichen Tat versteht das Gesetz mehr als blosse Pflichterfüllung, wie sie für jeden Rechtschaffenen selbstverständlich ist. Das ergibt sich schon daraus, dass Art. a Abs. l StGB das Wohlverhalten des Verurteilten überhaupt zur Voraussetzung der Rehabi- litation macht, d. h. diese auch nach Ablauf der gesetzli- chen Mindestfrist (fünfzehn Jahre bei Verurteilung zu Zuchthaus) nicht gestattet, wenn das Verhalten des Ver- urteilten sie nicht rechtfertigt. Ja das Gesetz lässt nicht einmal eine verdienstliche Tat als Voraussetzung einer vorzeitigen Löschung des Urteils genügen. E s verlangt, dass die Tat besonrlers verdienstlich sei. Dass es damit strenge Anforderungen stellen will, ergibt sich auch aus den Voten in der Bundesversammlung, welche die Auf- nahme des Art. a Abs. 2 (jetzt Abs. 3) in das Strafgesetz- buch beschlossen hat (StenBull, Sonderausgabe, StR 118, Nationalrat 653 f.). Die besonders verdienstliche Tat ist nicht etwas Alltägliches, zu dem sich jedem Gelegenheit bietet. Sie verlangt ein ausserordentliches, an Selbstauf- opferung grenzendes Verhalten, das zur Achtung vor dem Verurteilten herausfordert, die Löschung des Urteils förmlich aufdrängt, z.B. eine mit erheblichen Gefahren verbundene Lebensrettung oder besondere Tapferkeit vor dem Feinde. In diesem Sinne legt denn auch das Militär- kassationsgericht den dem Art. a Abs. 3 (früher Abs. 2) StGB entsprechenden Art. 59 Abs. 2 MStG aus (MKGE 5 Nr. 102). .2. -Aus den Anbringen des Löschungsgesuches und der Nichtigkeitsbeschwerde ergibt sich keine besonders verdienstliche Tat des Beschwerdeführers. . Eine solche liegt weder darin, dass L. seit 1942 beim Luftschutz gewesen und später zum Armeeluftschutz versetzt worden ist, noch darin, dass er vom Januar 1944 bis August 1945 die Stelle eines Postaushelfers versehen hat, seit acht Jahren in einer Schuhfabrik arbeitet und seine Pflichten Strafgesetzbuch. N° 4.
als Haupt einer achtköpfigen Familie gut erfüllt haben will. Eine Löschung des Urteils vom 6. Mai 1938 wäre daher nach der heutigen Sachlage höchstens zulässig, wenn seit Verbüssung der Zuchthausstrafe fünfzehn Jahre verflossen wären. Diese Frist wird erst im Jahre 1954 ablaufen. Demnach erkennt der Kassationshof : Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 4. Urteil des Kassationshofes vom 23. Januar 1953 i. S. Sehärer gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau. Art. 119 Ziff. 3 Abs. 2 StGB. Begriff der Gewerbsmässigkeit. Art. 119 eh. 3 al. 2 CP. Faire metier de l'infraction. Art. 119 cifra 3 cp. 2 CP. Far mestiere del reato. A. -Fritz Schärer, Reisender, wohnte im Herbst 1950 Abtreibungen bei, die ein wegen solcher Verbrechen Vorbestrafter mit Namen Diriwächter an zwei Frauen vornahm, und liess sich von ihm über die Ausführung solcher Eingriffe unterrichten, in der Meinung, vielleicht selber einmal abzutreiben. Einige Zeit später kaufte er Diriwächter die Abtreibungsinstrumente zum Preise von Fr. 38.-ab, liess sich von ihm weitere Instruktionen geben und nahm von ihm den Rat an, für eine Abtreibung Fr. 400 bis 500 zu verlangen. Schärer war bereit, sich durch Abtreibungen, wo immer sich zu solchen Gelegenheit biete, einen Nebenerwerb zu verschaffen und zugleich die durch die Abtreibertätigkeit gewonnenen Beziehungen zur Auf- nahme von Bestellungen auf Wäscheaussteuern und der- gleichen und damit zur Steigerung seines Einkommens aus seiner Vertretertätigkeit auszunützen. Er liess sich eigens bei den Eheleuten Woodtli in Rothrist ein Zimmer bereitstellen, um ungestört jederzeit abtreiben zu können. Dort hinterlegte er auch seine hiezu benötigten Instru-
Strafgesetzbuch. No 4. mente. Tatsächlich beging er folgende Verbrechen : a) Ende Januar oder anfangs Februar 1951 trieb er in seiner Wohnung in Olten der Margrit Hunziker die Leibesfrucht ab. Für den Eingriff verlangte er Fr. 80.-. Er erhielt nur Fr. 20.-; für den Rest beharrte er auf pünktlicher Abzahlung in Raten. Das Begehren Schärers, mit der Schwangeren vor der Vornahme des Eingriffs geschlechtlich zu verkehren, will diese abgelehnt haben. b) Am 21. November 1951 trieb Schärer der Lydia Reiniger in der Wohnung ihrer Eltern gegen Bezahlung von Fr. 200.-die Leibesfrucht ab, nachdem er vorher ihrer Mutter zwei Tischtücher im Werte von etwa Fr. 200.-verkauft und die Schwangere unter dem Vor- wand, der Eingriff setze voraus, dass ihre Scheide nass sei, zur Gewährung des Beischlafs bestimmt hatte. c) Ende November oder anfangs Dezember 1951 ver- suchte er der Dora Rindlisbacher bei den Eheleuten Woodtli gegen ein Entgelt von Fr. 150.-die Leibesfrucht abzutreiben, nachdem er vorher mit ihr einen Vertrag über die Lieferung von Wäsche im Werte von Fr. 1500.- abgeschlossen hatte. Sein Ansuchen um Gewährung des Beischlafs hatte die Schwangere abgelehnt. Einige Tage später nahm er in ihrem Elternhaus einen zweiten Eingriff vor, worauf die Leibesfrucht abging. d) Ende Januar 1952 trieb Schärer der Silvia Beltrami bei den Eheleuten Woodtli gegen ein Entgelt von Fr. 150.- und gegen Abschluss eines Vertrages auf Lieferung einer Wäscheaussteuer im Werte von Fr. 1500.-die Leibes- frucht ab. Vor dem Eingriff bestimmte er die Schwangere, sich ihm zum Beischlaf hinzugeben, indem er ihr angab, dieser sei Voraussetzung des Erfolges. B. -Am 30. September 1952 verurteilte das Kriminal- gericht des Kantons Aargau Schärer wegen gewerbsmässi- ger vollendeter und versuchter Abtreibung im Sinne des Art. 119 Ziff. 3 StGB zu dreieinhalb Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung von zweihundert Tagen Untersuchungs- haft. ! t Strafgesetzbuch. No 4.
12 Strafgesetzbuch. N 4. mässiger Kuppelei nur mindestens sechs Monate Gefängnis, nebst Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit (Art. 199 Abs. 1 ), und auch unter den Bestimmungen, die auf Gewerbsmässigkeit Zuchthaus androhen, ist Art. 119 Zi:ff. 3 neben Art. 202 Ziff. 2 (gewerbsmässiger Frauen- und Kinderhandel) die schärfste ; die übrigen lassen Zuchthaus von einem Jahr zu (Art. 144 Abs. 3, 148 Abs. 2, 156 Ziff. 2, 157 Zi:ff. 2). Gewerbsmässiges Anlocken zur Unzucht und Belästigung durch gewerbsmässige Unzucht ziehen sogar nur Haft oder Busse nach sich (Art. 206, 207 StGB), gewerbsmässige widernatürliche Unzucht nur Gefängnis von mindestens drei Tagen (Art. 194). Die besondere Strenge des Art. 119 Ziff. 3 erklärt sich aus der dem Abtreibergewerbe anhaftenden besonderen Ge- fährlichkeit und Verwerflichkeit, nicht daraus, dass der Gesetzgeber von einem engen Begriff der Gewerbsmässig- keit ausgegangen wäre, der nur besonders krasse Fälle erfasste, etwa nur solche, die von einer sozialen Entfrem- dung des Täters zeugten, wie im Gegensatz zur Recht- sprechung des Bundesgerichts angenommen worden ist (vgl. JZ 39 523 Nr. 265; HALTER, SZStrR 62 358; MEYER, SZStrR 65 155 einerseits und BGE 74 IV 142, 78 IV 155 anderseits). Der Begriff der gewerbsmässigen Begehung strafbarer Handlungen entnimmt nach der bundesgerichtlichen Recht- sprechung seine Merkmale dem Begriff des erlaubten Gewerbes. Wie der Gewerbetreibende im allgemeinen muss auch der gewerbsmässig handelnde Verbrecher sich ein Erwerbs- einkommen verschaffen wollen. Dass es sein ausschliessli- ches oder sein hauptsächliches Einkommen sei, ist nicht nötig ; es kann wie das Einkommen aus erlaubter gewerb- licher Tätigkeit dem Täter blossen Nebenverdienst ein- tragen (BGE 74 IV 142, 76 IV 240). Es braucht auch nicht ständig und regelmässig zu fliessen; wie ein erlaubtes Gewerbe öfters nur saisonmässig oder nur bei Gelegenheiten bestimmter Art ausgeübt wird, kann auch der gewerbs- r
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mässig handelnde Verbrecher seine Tätigkeit auf bestimmte Gelegenheiten beschränken (BGE 71 IV 85, 115). Ebenso- wenig erfordert die Gewerbsmässigkeit, dass die Absicht, sich durch das Verbrechen Einnahmen zu verschaffen, einziger oder vorherrschender Beweggrund sei (BGE 72 IV 110, 78 IV 156) ; ein Gewerbe kann zum Zeitvertreib, aus Freude am Beruf, aus Nächstenliebe und dergleichen ausgeübt werden. Unerheblich ist sodann, ob das Ein- kommen aus der gewerblichen Betätigung gross ist und ob es den Arbeitsaufwand gut oder schlecht belohnt; auf den tatsächlich erzielten Verdienst kommt überhaupt nichts an, sondern nur darauf, ob der Täter es auf ein Erwerbseinkommen abgesehen hat. Sogar subjektiv, in der Absicht des Täters, braucht dieses nicht gross zu sein (BGE 74 IV 141). Das Gewerbe braucht auch nicht auf kaufmännischer Berechnung und Planung zu beruhen. Das vom Beschwerdeführer geforderte ökonomische Prin- zip J , d. h. der Wille des Täters, bei minimalem Aufwand einen grösstmöglichen Erfolg zu erzielen , gehört nicht notwendigerweise zum Gewerbe. Wie das erlaubte ist sodann auch das strafbare Gewerbe gekennzeichnet durch die Bereitschaft des Handelnden, gegenüber beliebigen Personen tätig zu werden. In dieser Bereitschaft zeigt sich die besondere soziale Gefährlich- keit des Täters, deretwegen das gewerbsmässige Verbre- chen gegenüber dem nicht gewerbsmässigen mit schärferer Strafe bedroht ist. Bereitschaft, gegenüber unbestimmt vielen zu handeln, erfordert jedoch nicht, dass der Täter gegenüber jeder Person handeln wolle. Wie der Inhaber eines erlaubten Gewerbes seine Kunden aussuchen kann., betätigt auch der Verbrecher sich schon dann gewerbs- mässig, wenn er die Tat nur gegenüber Personen begehen will, die bestimmte Voraussetzungen erfüllen, z. B. wenn er nur vertrauenswürdigen Bekannten die Leibesfrucht abtreibt, nur Freunde und Hausgenossen bestiehlt, nur Witwen betrügt (BGE 71 IV 86, 115, 78 IV 155). Unerheblich ist, ob der Kundenkreis gross oder klein
Strafgesetzbuch. N 4. ist, ob der Inhaber des Gewerbes jeden Kunden wieder- holt oder nur einmal bedient und ob er Reklame macht oder ohne Werbung die Gelegenheiten zur Betätigung abwartet. Kommt darauf schon im erlaubten Gewerbe nichts an, so noch weniger im verbrecherischen, das nach der Natur der Sache im verborgenen und zur Vermeidung der Entdeckung oft nur im kleinen betrieben wird. Mit dem vom Bundesgericht aufgestellten Erfordernis wieder- holter Begehung der Tat ist das verbrecherische Gewerbe
angerufenen Begriffsumschreibung im organisierten Vor- gehen und der Anwendung von Produktionsmitteln blosse Anzeichen, nicht notwendige Merkmale der Gewerbsmäs- sigkeit sieht. 2. -Dass der Beschwerdeführer die Abtreibungen und den Abtreibungsversuch in Erwerbsabsicht begangen hat, hat das Kriminalgericht verbindlich festgestellt, ohne von einem unzutreffenden Begriff der Absicht oder des Er- werbes auszugehen. Zur Begründung verweist es auf die Abtreiberlöhne, die er verlangt und erhalten habe und die in keinem Verhältnis zur aufgewendeten Arbeit und zu seiner Vorbildung gestanden hätten, ihm willkommener Nebenerwerb gewesen seien. Ferner schliesst es auf Er- werbsabsicht daraus, dass er die gewonnenen Beziehungen zum Abschluss von Verträgen über Wäscheaussteuern und dergleichen benützt und sich auf diese Weise noch weiteres Einkommen verschafft habe. Was der Beschwerdeführer zur Widerlegung der Erwerbsabsicht anführt, z.B. er habe genügendes anderes Einkommen gehabt, ist nicht zu hören, da tatsächliche Feststellungen der kantonalen Behörde mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden können (Art. 277 bis Abs. 1, 273 Abs. 1 lit. b BStP). Auf die Behauptung sodann, er habe sich von geschlechtlicher Begierde leiten lassen, kommt nichts an, weil dieser Beweggrund, selbst wenn er den Ausschlag gegeben haben sollte, den Willen, die Abtreibungen zur Erwerbsquelle zu machen, nicht ausschliesst. Verbindlich festgestellt ist auch, dass der Beschwerde- führer bereit gewesen ist, in einer unbestimmten Zahl wei- terer Fälle abzutreiben. Die Vorinstanz hat den Rechts- begriff der Bereitschaft nicht verkannt, wenn sie auf diese Einstellung des Täters daraus schliesst, dass er stets auf Anfrage hin ohne Hemmung abgetrieben, sich Instrumente angeschafft und bei den Eheleuten Woodtli ein Zimmer bereitgestellt hat, um ungestört jederzeit seine Tätigkeit ausüben zu können. Die Anbringen, mit denen der Be- schwerdeführer die festgestellte Bereitschaft zu widerlegen
Strafgesetzbuch. N 5. versucht, zielen auf eine andere Beweiswürdigung ab; daher ist auf sie nicht einzutreten (BGE 71 IV 116). Die Wiederholung der strafbaren Tat sodann ergibt sich aus der festgestellten und nicht bestrittenen Zahl von vier Abtreibungen und einem Abtreibungsversuch. Der Beschwerdeführer ist zu Recht nach Art. 119 Ziff. 3 Abs. 2 StGB bestraft worden. Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit au sie eingetreten werden kann. 5. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 6. März UJ53 i. S. Treuhand-und Revisionsgesellsehaft Mandataria A. G. gegen Huppneh. Art. 160 StGB. Begriff des Kredites. Art. 160 OP. Notion du credit. Art. 160 OP. Nozione del credito. A. -Nachdem die Treuhand-und Revisionsgesellschaft Mandataria A. G., die im Auftrage des Verbandes der Schweizerischen Zigarettenfabrikanten bei den Grossisten der Tabakbranche die Einhaltung der Konventionen über Preise, Zahlungsfristen usw. zu überwachen hat, vom 14. bis 19. September 1951 durch zwei Revisoren bei der Grossisten:firma Max Oettinge:r A. G. in Basel eine Kon- trolle hatte vornehmen lassen, wandte sich Georg Hup- puch, Verwaltungsratspräsident und Direktor dieser Firma, am 3. Oktober 1951 schriftlich an die Mitglieder der schweizerischen Zigarettenindustrie, des schweizerischen Tabakverbandes und der engeren Delegation der Gros- sistenverbände, um sich über das Vorgehen der Mandataria zu beschweren. Er warf ihr in den verschiedensten Wen- dungen vor, ihre Angestellten hätten seine Firma wider jegliches Recht und jeglichen Takt beschmutzt, sie sei l Strafgesetzbuch. N° 5. 17 nicht objektiv, sie habe vor Abschluss der Untersuchung und bevor sie ihn angehört habe, völlig ungerechtfertigte Vorwürfe gegen die Max Oettinger A. G. erhoben, sie habe sich ohne Wissen und ohne Zustimmung der Firma Korrespondenzen und Fakturen angeeignet, die ihr zur Einsicht vorgelegt worden seien, die angewendeten Metho- den verstiessen gegen die primitivsten Regeln des Rechts und des Takts, die Mandataria sei nicht fähig, die Funk- tionen der Treuhandstelle objektiv und neutral zu erfüllen, sie gehe darauf aus, über die Max Oettinger A. G. und deren Kunden kreditschädigende Gerüchte zu verbreiten, sie habe selbstverständliche Pflichten gröblich verletzt und schlechthin unzulässige Methoden angewendet, sie habe sein Vertrauen missbraucht. B. -Wegen dieser Äusserungen erstattete die Manda- taria am 17. Dezember 1951 gegen Huppuch Strafanzeige wegen Kreditschädigung und unlauteren Wettbewerbs und erhob gleichzeitig gegen ihn Privatklage wegen Ehrver- letzung. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt stellte am 21. Mai 1952 das Verfahren wegen Kreditschädigung und unlauteren Wettbewerbs ein, weil die Tatbestände dieser Vergehen nicht erfüllt seien. Die Mandataria beschwerte sich gegen diesen Beschluss bei der kantonalen Überweisungsbehörde. Diese wies den Rekurs am 23. September 1952 ab. Den Vorwurf der Kreditschädigung hielt sie für unbegründet, weil unter Kredit im Sinne des Art. 160 StGB bloss das Vertrauen zu verstehen sei, das jemand hinsichtlich der Erfüllung seiner vermögensrechtlichen Verbindlichkeiten geniesse, also das Vertrauen in die Zahlungsfähigkeit und Zahlungs- willigkeit. Huppuch aber habe die finanzielle Lage der Mandataria nicht in Frage gestellt. 0. -Die Mandataria ficht den Beschluss der Überwei- sungsbehörde, soweit er die Einstellung des Verfahrens wegen Kreditschädigung betrifft, mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde an. Sie beantragt, die Staatsan- 2 AS 79 IV -1953