Art. 29 und 30 OG; Art. 2, 4, 12, 18, 20 und 23 des Bundesgesetzes betreffend den Schutz der Fabrik- und Handelsmarken; Zulässigkeit der Feststellungsklage und unzulässige Verwendung der Firma als Warenzeichen. Die Feststellungsklage auf Anerkennung des Rechts, die Löschung eines eingetragenen Zeichens zu verlangen, ist als prejudizielle Klage zulässig, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse an der vorgängigen richterlichen Klärung besitzt. Für die Beurteilung der Verwechslungs- bzw. Nachahmungsgefahr ist allein das als Fabrik- oder Warenzeichen geschützte Zeichen beziehungsweise die Firma als Warenbezeichnung massgebend; Etiquette, Verpackung, Gebrauchsanweisung oder sonstige produktbezogene Aufmachung geniessen keinen selbständigen markenrechtlichen Schutz nach Bundesrecht. Die Eintragung durch das eidgenössische Amt schliesst die richterliche Prüfung der Widerrechtlichkeit nicht aus. Wird die geschützte Firma mit unwesentlichen Zusätzen in ein fremdes Warenzeichen aufgenommen und ist dies täuschungsgeeignet, liegt eine Verletzung des Ausschliesslichkeitsrechts vor.
20, Urtheil vom 17. März 1882 in Sachen Kiesow gegen Visino. A. Durch Urtheil vom 27. Januar 1882 hat das Obergericht des Kantons Thurgau über die Rechtsfrage: Ist die vom Ap pellanten im Januar 1881 beim eidgenössischen Amte für Fabrik und Handelsmarken in Bern hinterlegte Marke eine unerlaubte Nachahmung der appellatischen Fabrikmarke und ist der Appellat berechtigt, die Löschung jener Marke zu ver langen, erkannt: 1. Sei die Rechtsfrage bejahend entschie den. 2. Sei die von der ersten Instanz unterm 21. Oktober 1881 gegenüber dem Appellanten vorgenommene Ueberbindung eines Gerichtsgeldes von 10 Fr. aufgehoben. 3. Zahle Ap pellant ein zweitinstanzliches Gerichtsgeld von 40 Fr. sowie die Kosten der Urtheilsexpedition mit 5 Fr. 40 Cts. und habe er den Appellaten an Appellationskosten mit 40 Fr. zu ent schädigen. 4. Mittheilung des Urtheils an die Parteien. B. Gegen dieses Urtheil ergriff der Beklagte und Appellant, Apotheker A. Visino in Romanshorn, die Weiterziehung an das Bundesgericht. Bei der heutigen Verhandlung stellt der Vertre ter desselben die Anträge: 1. Es sei unter Kostenverfällung des Klägers dessen aufgestellte Rechtsfrage verneinend zu entscheiden, eventuell 2. es sei vom Gerichte genau festzustellen, welche Partien der rekurrentischen Marke als unzulässig zu betrachten seien. Er legt dabei 1. als Beweismittel dafür, daß das klä gerische Produkt in der Pharmakopoe als Kiesowsche Lebens essenz bezeichnet werde und seiner Zusammensetzung nach den Fachleuten bekannt sei, ein Handbuch der Pharmazeutik, 2. als Beweismittel dafür, daß Rekurrent zur Führung des auf seiner Marke befindlichen Wappens berechtigt, beziehungsweise dieses Wappen dessen Familienwappen sei, einen Familienstempel so wie zwei andere Wappenzeichen; 3. als Beweismittel dafür,
daß Rekurrent die Vornamen Anton Georg führe und daher berechtigt sei, sich die Bezeichnung A. G. Visino beizulegen, einen Taufschein und ein Militärattest vor. Der Vertreter der Klägerin und Rekursbeklagten trägt auf Abweisung der Rekursanträge des Beklagten und Bestätigung des angefochtenen Urtheils unter Kosten und Entschädigungs folge an, und bemerkt im Fernern, daß, sofern das Gericht auf den eventuellen Rekursantrag des Beklagten sollte eintreten wol len, er verlangen würde, daß dem Beklagten aufgegeben werde, die Firmabezeichnung I. G. Kiesow, Maxplatz 37 in Augs burg, sowie die Bezeichnung seines Produktes als Augsburger Lebensessenz aus seiner Marke zu beseitigen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
klage nicht ausdrücklich ausspricht, so ist doch an deren Statt haftigkeit nicht zu zweifeln. Denn das citirte Bundesgesetz gewährt, wie aus Art. 18, 20 und 23 desselben unzwei deuti hervorgeht, dem berechtigten Inhaber eines eingetra genen Waarenzeichens wegen Nachmachung oder Nachahmung seiner Marke eine civilrechtliche Schadensklage mit der Wir kung, daß auf Grund des rechtskräftig gewordenen Urtheils vom Berechtigten die Löschung eines widerrechtlich eingetragenen Zeichens verlangt werden kann und es ist nun nicht einzusehen, warum der Berechtigte seinen Klageantrag nicht blos auf Fest stellung seiner letztern Berechtigung sollte beschränken können denn er hat an dieser Feststellung zweifellos ein rechtliches In teresse und es ist demnach eine daherige Präjudizialklage nach allgemeinen Grundsätzen als statthaft zu erachten (vergleiche 11 und 13 des deutschen Reichsgesetzes über Markenschutz); es ist denn auch in concreto die Statthaftigkeit der Klage vom Be klagten und Rekurrenten in der bundesgerichtlichen Instanz nicht mehr bestritten worden. 5. Fragt sich demnach, ob das für den Beklagten und Re rrenten eingetragene Waarenzeichen eine unerlaubte Nachma chung oder Nachahmung des klägerischen Waarenzeichens ent halte, so ist zunächst mit Rücksicht auf Art. 12 leg. cit. voll ständig klar, daß diese Frage vom Gerichte selbständig zu prü fen und zu entscheiden ist und daß darauf, daß die rekurrentische Marke vom eidgenössischen Amte für Fabrik und Handelsmar ken ohne Beanstandung eingetragen wurde, nichts ankommen kann, so daß letzterer Umstand nicht einmal, wie Rekurrent im heu tigen Vortrage behauptet hat, eine Vermuthung für die Zuläs sigkeit des rekurrentischen Waarenzeichens zu begründen vermag. Ebenso ist aber klar, daß bei Beurtheilung der Beschwerde ledig lich in Frage kommen kann, ob das rekurrentische Waarenzeichen eine unzulässige Nachmachung oder Nachahmung der klägerischen Geschäftsfirma oder eines neben dieselbe oder an deren Stelle gesetzten, zur Unterscheidung des klägerischen Produktes dienen den und in Folge gehöriger Eintragung in der Schweiz geschütz ten, sei es aus einer Zeichnung allein oder aus einer Zeichnung und Buchstaben, Zahlen oder Worten zusammengesetzten Waaren zeichens enthalte, während darauf ob Rekurrent die vom Kläger für sein Produkt verwendete Etiquette und Verpackung nach Farbe und Gestaltung, die dem klägerischen Produkte vom Klä ger beigelegte Bezeichnung oder die demselben beim Verkaufe beigelegte Gebrauchsanweisung u. dgl. nachgebildet habe, ein entscheidendes Gewicht nicht gelegt werden kann. Denn nach Art. 2 und 4 des Bundesgesetzes betreffend den Schutz der Fabrik und Handelsmarken werden, in wesentlicher Ueberein stimmung mit den Bestimmungen des deutschen Reichsgesetzes, als Fabrik und Handelsmarken lediglich die Geschäftsfirma und die an deren Stelle oder neben dieselbe gesetzten, zur Unter scheidung der Produkte oder Waaren eines Produzenten oder Handeltreibenden dienenden, aus einer Zeichnung allein oder aus einer Zeichnung und Buchstaben, Zahlen oder Worten bestehenden, Waarenzeichen betrachtet und geschützt, während dagegen das Bundesgesetz einen selbständigen Schutz der Etiquette, einer be sondern Art der Verpackung oder einer originellen Waarenbe zeichnung u. dgl., wie ihn ausländische Gesetze, insbesondere das französische Recht, allerdings gewähren, nicht kennt. 6. Geht man nun hievon aus, so ergibt sich, daß zwar das angefochtene Urtheil, welches wesentlich darauf abstellt, daß Re kurrent Etiquette, Verpackung, Gebrauchsanweisung und Bezeich nung des klägerischen Produktes nachgebildet habe, auf einer unrichtigen Anwendung des Gesetzes beruht, daß aber die in der selben gegebene Entscheidung aus andern Gründen aufrecht er halten werden muß. Denn: Es kann zwar von einer Nach machung oder Nachahmung des klägerischen sigürlichen Waaren zeichens durch den Rekurrenten schon deßhalb nicht gesprochen werden, weil Kläger nach den vorliegenden Akten zwar wohl die von ihm für sein Produkt verwendeten Etiquetten u. s. w. vorgelegt, dagegen in keiner Weise dargethan hat, für welches figürliche Waarenzeichen er durch Hinterlegung in Deutschland und in der Schweiz den Markenschutz erworben habe; dagegen ist nicht bestritten, daß Kläger für seine Firma sowohl in Deutsch land als in der Schweiz beziehungsweise im Kanton Thurgau den gesetzlichen Schutz genieße und nun enthält das für den Beklagten eingetragene Waarenzeichen allerdings eine unbefugte
Verwendung der klägerischen Geschäftsfirma als Waarenzeichen; denn die klägerische Firmabezeichnung ist in das Waarenzeichen des Beklagten, lediglich mit nicht in die Augen fallenden Zu sätzen, in einer Weise aufgenommen, welche offensichtlich auf Täuschung des Publikums über die Herkunft der Waare berech net und eine solche Täuschung hervorzurufen geeignet ist, Hie rin aber muß eine Verletzung des Rechtes des Klägers auf den ausschließlichen Gebrauch seiner Firma als Waarenbezeichnung allerdings erblickt werden. 7. Auf den erst im heutigen Vortrage gestellten eventuellen Antrag des Rekurrenten ist, da es sich im gegenwärtigen Pro zesse nur um die Zulässigkeit des gegenwärtig für den Beklagten eingetragenen Waarenzeichens in seiner Gesammtheit handeln kann, nicht einzutreten. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Das Urtheil des Obergerichtes des Kantons Thurgau vom 27. Januar 1882 ist in allen Theilen bestätigt.