Art. 57 Abs. 3 und 4 OG, Berufungsverfahren und kantonale Nichtigkeitsbeschwerde. Sind diese Bestimmungen sinngemäss anzuwenden, wenn der dem angefochtenen Urteil zugrunde gelegte Sachverhalt von einer kantonalen Behörde auf Nichtigkeitsbeschwerde hin trotz deren Abweisung berichtigt oder ergänzt wird? Art. 63 Abs. 2 OG. Feststellungen über tatsächliche Verhältnisse können mit der Berufung selbst dann nicht angefochten werden, wenn die Beweiswürdigung, auf der sie beruhen, ohne Abnahme der Beweise erfolgt.
84 II 134
ab Seite 134
A.- Heinrich Meierhofer verkaufte dem Siegfried Ambühl am 11. März 1953 im Namen und mit Vollmacht der Brüder Eich um den Preis von Fr. 230'000.-- eine Liegenschaft mit Metzgerei. Vor der öffentlichen Beurkundung des Vertrages will Ambühl dem Meierhofer im Gange der Bezirksschreiberei Arlesheim auf Anrechnung an den Kaufpreis einen von der Amtsersparniskasse Aarberg ausgegebenen Inhaber-Kassenschein im Nennwert von Fr. 10'000.-- mit Coupon für den am 10. Mai 1954 verfallenden Jahreszins angeboten und ihm das Papier in einem Umschlag zur Prüfung übergeben haben. Er behauptet, Meierhofer habe abgelehnt und Anzahlung in bar verlangt, müsse aber irgendwie unbemerkt das Wertpapier doch zurückbehalten oder an sich genommen haben. Ambühl will der Meinung gewesen sein, es befinde sich im Umschlag, den er wieder mit sich nach Hause nahm. Erst im Herbst 1953, als er es habe belehnen lassen wollen, habe er gemerkt, dass er es nicht mehr besass. Er leitete im Oktober 1953 das Verfahren auf Kraftloserklärung ein. Die Veröffentlichung im Handelsamtsblatt vom 30. April 1954 ergab, dass Meierhofer im Frühjahr 1953 das Papier samt Coupon einer Bank verkauft hatte.
Ambühl erstattete gegen Meierhofer Strafanzeige wegen Veruntreuung oder Diebstahls. Der Beschuldigte verteidigte sich mit der Behauptung, er habe Ambühl das Wertpapier vor der Beurkundung des Kaufvertrags im Wartezimmer der Bezirksschreiberei abgekauft und ihm sogleich Fr. 8000.-- übergeben, ohne eine Quittung zu erhalten. Er sei mit Ambühl einig gewesen, den Mehrwert des Papiers von etwa Fr. 2000.-- als Gegenleistung dafür zu betrachten, dass er ihm versprochen habe, ihm bei der Einrichtung der Metzgerei behilflich zu sein und ihn in das Geschäft einzuführen.
Die Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Landschaft stellte am 20. Januar 1955 das Verfahren mangels Nachweises eines strafbaren Tatbestandes ein.
B.- Im September 1955 klagte Ambühl gegen Meierhofer beim Bezirksgericht Winterthur mit dem Begehren, der Beklagte sei zu verurteilen, ihm den Nennwert des Kassenscheins und des Zinscoupons sowie die Kosten des Verfahrens auf Kraftloserklärung, d.h. insgesamt Fr. 10'454.-- nebst Zins zu 5% ab 10. Juni 1954 und Fr. 10.- Betreibungskosten zu ersetzen.
Der Beklagte hielt an seiner im Strafverfahren gegebenen Darstellung fest und beantragte Abweisung der Klage.
Das Bezirksgericht kam in Würdigung des Beweises zum Schluss, dass dem Kläger zu glauben sei. Es hiess am 28. Dezember 1956 die Klage im Betrage von Fr. 10'454.-- nebst Zins zu 5% seit 4. Oktober 1954 und Fr. 10.- Betreibungskosten gut.
Der Beklagte appellierte an das Obergericht des Kantons Zürich. Mit Eingabe vom 26. April 1957 liess er die Behauptung fallen, er habe dem Kläger den Kassenschein abgekauft. Er gab an, er habe sich mit ihm vor dem 11. März 1953 anlässlich einer Besprechung im Bahnhofbuffet Basel, an welcher der den Kauf vermittelnde Erwin Huggel teilgenommen habe, auf einen Kaufpreis für die Liegenschaft von Fr. 240'000.-- geeinigt und mit ihm abgemacht, dass nur Fr. 230'000.-- zu verurkunden seien und der Unterschied von Fr. 10'000.-- unmittelbar vorher im Gebäude der Bezirksschreiberei durch Übergabe des Kassenscheins geleistet werde.
Das Obergericht lehnte es mit Urteil vom 7. Mai 1957 ab, auf die neue Darstellung einzutreten, denn § 317 Abs. 1 ZPO lasse im allgemeinen im Berufungsverfahren neue Behauptungen nur zu, wenn sie die Darstellung der betreffenden Partei ergänzten, nicht auch, wenn sie ihr völlig widersprächen; die Änderung des Standpunktes durch den Beklagten sei rechtmissbräuchlich. Das Obergericht hiess die Klage in gleichem Umfange gut wie die erste Instanz.
C.- Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Er beantragt, es sei aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell sei die Sache zur Abnahme der in der Eingabe vom 26. April 1957 angebotenen Beweise an das Obergericht zurückzuweisen. Er macht geltend, es sei eine Frage des kantonalen Rechts, ob die neue Darstellung des Beklagten gemäss § 317 Abs. 1 ZPO habe zugelassen werden müssen. Indem das Obergericht die Aufstellung neuer Behauptungen als rechtsmissbräuchlich bezeichnet habe, habe es Art. 2 ZGB, also zu Unrecht eidgenössisches statt kantonales Recht angewendet. Jedenfalls liege kein Rechtsmissbrauch vor. Der Beklagte habe Anspruch darauf, die behaupteten Tatsachen zu beweisen. Auf Grund der Akten sei die neue Darstellung bereits als richtig hinzunehmen. Sollte das Bundesgericht davon nicht überzeugt sein, so müsste die Beweisführung vor Obergericht ergänzt werden.
D.- Der Beklagte reichte gegen das Urteil des Obergerichts auch kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ein. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies sie am 9. Oktober 1957 ab. Es führte im wesentlichen aus: Der Auffassung, dass das Verbot des Rechtsmissbrauchs nur das materielle Recht beschränke, könne es nicht beitreten. Ein Missbrauch prozessualer Befugnisse sei nicht zulässig, wenn auch die zürcherische ZPO das nicht ausdrücklich sage. Missbräuchliche Prozessführung in erster Instanz bilde aber keinen Grund, neue Anbringen in der obern Instanz auszuschliessen. Solche seien nur dann missbräuchlich, wenn sie unwahr seien. Solange die neue Darstellung des Beklagten nicht widerlegt sei, müsse sie daher berücksichtigt werden. Es sei dem Beklagten auch nicht verboten, seine Verteidigung zu ändern. Im Ergebnis erweise sich aber das Urteil des Obergerichtes als richtig. Dass ein höherer als der verurkundete Kaufpreis von Fr. 230'000.-- vereinbart wurde, habe gemäss Art. 9 ZGB der Beklagte zu beweisen. Zum Beweis berufe er sich in erster Linie auf persönliche Befragung des Klägers und auf Huggel als Zeugen. Der Kläger sei schon vom Bezirksgericht eingehend befragt worden und habe erklärt, der Kaufpreis habe Fr. 230'000.-- betragen und der Kassenschein sei nicht als Mehrpreis übergeben worden. Huggel habe vor Bezirksgericht als Zeuge ausgesagt, es wäre möglich, dass bei der Besprechung im Bahnhofbuffet Basel von einer Kassenobligation gesprochen wurde, er wisse es aber nicht mehr; es sei ihm auch nicht bekannt, dass vor dem Verschreibungsakt etwas mit einer Kassenobligation gegangen sei. Vor dem Untersuchungsrichter habe er ausgesagt, vom Kassenschein habe er bisher überhaupt nie etwas gehört. Sowohl die Befragung des Klägers als auch die Einvernahme Huggels seien also negativ ausgefallen. Für eine Wiederholung bestehe kein Anlass. Was der Beklagte in der Noveneingabe noch vorgebracht habe, reiche für sich allein nicht aus, um den Beweis zu erbringen.
E.- Der Beklagte hat auch gegen das Urteil des Kassationsgerichtes mit dem Antrag auf Abweisung der Klage, eventuell Rückweisung zur Durchführung eines Beweisverfahrens, die Berufung erklärt. Er macht geltend, die Auffassung des Kassationsgerichts, das Urteil des Obergerichts sei im Ergebnis richtig, beruhe auf einem Versehen. Das Kassationsgericht habe offensichtlich übersehen, dass der Beklagte zum Beweis seiner neuen Darstellung noch gar nicht zugelassen worden sei und darüber noch kein Beweisverfahren stattgefunden habe. Dass Huggel im Strafverfahren und vor Bezirksgericht gefragt worden sei, ob er vom Kassenschein etwas gehört habe, sei unwesentlich; denn auch wenn er von einem solchen nichts wüsste, müsste er gefragt werden, ob ein Kaufpreis in der Höhe von Fr. 240'000.-- vereinbart worden sei, und wäre im Falle der Bejahung der dem Beklagten obliegende Beweis erbracht. Auch habe das Kassationsgericht offensichtlich unterlassen, die Prozessakten im Hinblick auf die neuen Behauptungen zu prüfen und zu würdigen. Es habe völlig übersehen, dass sogar der Kläger in der persönlichen Befragung aussagte, der Beklagte hätte anlässlich der Besprechung im Bahnhofbuffet Basel einen Kaufpreis von Fr. 240'000.-- verlangt. Damit sei bewiesen, dass der Beklagte tatsächlich soviel verlangte.
Am 21. November 1957 hat der Beklagte die Berufung gegen das Urteil des Kassationsgerichts zurückgezogen, jedoch an der Auffassung festgehalten, das Kassationsgericht habe übersehen, dass Huggel über die Höhe des vereinbarten Kaufpreises nicht befragt worden sei.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Die Berufung gegen das Urteil des Kassationsgerichts ist zufolge Rückzugs als erledigt abzuschreiben. Zu urteilen ist nur über die Berufung gegen das Urteil des Obergerichts.
Gemäss Art. 63 Abs. 2 OG hat das Bundesgericht seiner Entscheidung die Feststellungen der letzten kantonalen Instanz über tatsächliche Verhältnisse zugrunde zu legen. "Letzte" kantonale Instanz ist in der Regel jene, die das angefochtene Urteil gefällt hat. Gewöhnlich ist daher nur jener Sachverhalt auf die Verletzung eidgenössischen Rechts hin zu überprüfen, der diesem Urteil zugrunde liegt. Ausnahmen sehen Art. 57 Abs. 3 und 4 OGvor, indem sie bestimmen, die um Erläuterung oder Revision angegangene kantonale Behörde habe dem Bundesgericht ihren Entscheid und die neuen Akten einzusenden, wenn sie auf Erläuterung oder auf Abweisung des Revisionsgesuches erkannt habe, und die Ergebnisse des Erläuterungs- oder Revisionsverfahrens seien vom Bundesgericht zu berücksichtigen.
Dass dieses auf einen dem angefochtenen berufungsfähigen Urteil nicht zugrunde liegenden Sachverhalt auch dann abzustellen habe, wenn eine durch Nichtigkeitsbeschwerde angegangene kantonale Behörde ihn unterstellt, sagt dagegen das Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege nicht, obwohl gemäss Art. 57 Abs. 1 das bundesgerichtliche Urteil auch bis zur Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde ausgesetzt werden muss.
Eine Regelung erübrigt sich hier für die Fälle, in denen die kantonale Nichtigkeitsbehörde wegen des unterstellten neuen Sachverhaltes das angefochtene Urteil aufhebt und die Sache entweder an die Vorinstanz zurückweist oder selber ein neues Sachurteil fällt. In beiden Fällen wird die Berufung gegen das aufgehobene Urteil gegenstandslos und kann gegen das neue Sachurteil der unteren kantonalen Instanz oder der Nichtigkeitsbehörde Berufung erklärt werden.
Der Fällung eines neuen Sachurteils durch die Nichtigkeitsbehörde kann es gleichkommen, wenn diese die Nichtigkeitsbeschwerde nur deshalb abweist, weil sie findet, das angefochtene Urteil lasse sich auf Grund des beurteilten Sachverhaltes zwar nicht halten, sei aber im Ergebnis doch richtig, da die Vorinstanz auf anderer Grundlage hätte urteilen sollen. Damit macht die Nichtigkeitsbehörde diese andere Grundlage zum Gegenstand ihres Urteils, und das schliesst eine nochmalige Beurteilung des unterstellten neuen Sachverhaltes aus. Denn die auch vom Bundesgericht geteilte Auffassung, die Entscheidungsgründe nähmen an der Rechtskraft grundsätzlich nicht teil (BGE 38 II 580,BGE 41 II 383,BGE 53 II 487,BGE 78 I 108), bedeutet nicht, dass sich nur anhand des Urteilsspruches bestimme, über welchen Anspruch das Gericht entschieden hat. Das kann - namentlich wenn eine Klage oder ein Rechtsmittel abgewiesen wird - oft nur anhand der Urteilsgründe gesagt werden (BGE 71 II 284; KUMMER, Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweizerischen Recht 113). Daher ist die Berufung gegen das die Nichtigkeitsbeschwerde abweisende Urteil, nicht gegen jenes der unteren Instanz einzulegen, wenn die Nichtigkeitsbeschwerde mit einer Begründung abgewiesen wird, die einen von der unteren Behörde nicht beurteilten neuen Sachverhalt unterstellt, der die Grundlage des Rechtsstreites so verändert, dass der von der Nichtigkeitsbehörde beurteilte Anspruch sich mit dem von der Vorinstanz behandelten in keiner Weise mehr deckt. Das trifft z.B. zu, wenn die untere Instanz eine Forderung mit der Begründung zuspricht, der Beklagte habe den Kläger am Körper verletzt, während die obere Instanz auf Nichtigkeitsbeschwerde des Beklagten hin erkennt, der Kläger habe nicht eine Forderung aus unerlaubter Handlung (Körperverletzung) eingeklagt, sondern Rückzahlung eines Darlehens verlangt, doch sei die Klage unter diesem Gesichtspunkt begründet und müsse die Beschwerde daher abgewiesen werden.
Wenn die Nichtigkeitsbehörde dagegen trotz der Ersatzbegründung über den gleichen Anspruch urteilt wie die Vorinstanz, so liegt in dem die Nichtigkeitsbeschwerde abweisenden Entscheid materiell kein neues Sachurteil. Dieser Entscheid ist dann nicht berufungsfähig. Daher muss das Bundesgericht in diesem Falle auf Berufung gegen das von der unteren Instanz gefällte Sachurteil hin auch die der Ersatzbegründung der Nichtigkeitsbehörde zugrunde liegenden ergänzenden oder berichtigenden tatsächlichen Feststellungen berücksichtigen. Es verhält sich gleich, wie wenn die Urteilsgrundlage auf ein Gesuch um Erläuterung oder Revision hin ergänzt oder berichtigt wird. Der Grundgedanke der Absätze 3 und 4 des Art. 57 OG, dem Bundesgericht die Rechtsanwendung auf der neuen und von ihm als richtig hinzunehmenden Grundlage zu ermöglichen und zur Pflicht zu machen, trifft zu. Diese Bestimmungen sind daher sinngemäss anzuwenden. Das gilt übrigens auch dann, wenn die Nichtigkeitsbehörde zum eingeklagten Anspruch materiell nicht Stellung nimmt, aber dennoch den im angefochtenen Urteil festgestellten Sachverhalt berichtigt oder ergänzt, ohne dieses Urteil aufzuheben. Dahin geht auch die Rechtsprechung des Bundesgerichts als Beschwerdeinstanz in Strafsachen (nichtveröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 17. Oktober 1952 i.S. Hostetter).
Das Obergericht hat darüber entschieden, ob der Beklagte über den Kassenschein samt Zinscoupon rechtmässig oder unrechtmässig verfügt habe und daher die Schadenersatzforderung des Klägers unbegründet oder begründet sei. Die Begründung, mit der das Kassationsgericht die Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen hat, betrifft die gleiche Frage und den gleichen Anspruch. Sie unterscheidet sich von der Begründung, mit der die Klage vom Obergericht abgewiesen wurde, nur in bezug auf den Erwerbsgrund, der vom Beklagten behauptet worden war, um die Verfügung über das Papier als rechtmässig hinzustellen. Das Obergericht ging davon aus, es sei prozessual gültig nur Kauf des Papiers behauptet und ein solcher sei nicht bewiesen, das Kassationsgericht dagegen nahm an, diese Behauptung sei gültig durch die Behauptung ersetzt worden, der Beklagte habe das Papier als Anzahlung auf den nicht in vollem Umfange öffentlich beurkundeten Kaufpreis der Liegenschaft erhalten, doch sei auch dieser Behauptung nicht Glauben zu schenken. Das Kassationsgericht hat also mit seiner Begründung nicht materiell ein neues Sachurteil, sondern nur auf Grund einer vom Beklagten zur Abwehr der eingeklagten Forderung erhobenen neuen Einwendung einen Entscheid über die Unbegründetheit des Rechtsmittels gefällt. Dieser Entscheid war daher nicht berufungsfähig. Dagegen muss der ihm zugrunde liegende veränderte Sachverhalt im vorliegenden, an das obergerichtliche Urteil anknüpfenden Berufungsverfahren berücksichtigt werden.
Gemäss Art. 57 Abs. 4 OG kann das Bundesgericht über die Ergebnisse eines kantonalen Erläuterungs- oder Revisionsverfahrens einen weiteren Schriftenwechsel anordnen. Diese Bestimmung ist entsprechend anzuwenden, wenn Ergebnisse eines kantonalen Nichtigkeitsverfahrens zu berücksichtigen sind, denn zu diesen können die Parteien in der Berufungssschrift bzw. in der Antwort darauf in der Regel noch nicht Stellung nehmen.
Im vorliegenden Falle ist ein weiterer Schriftenwechsel nicht nötig, weil der Beklagte sich zu den Ergebnissen des Nichtigkeitsverfahrens schon mit der gegen das Urteil des Kassationsgerichts eingelegten Berufung geäussert hat. Die Vernehmlassung des Klägers hiezu erübrigt sich nach Art. 60 Abs. 2 OG.
Da das Kassationsgericht entschieden hat, die Vorinstanz sei zu Unrecht auf die Eingabe des Beklagten vom 26. April 1957 nicht eingetreten, ist die Rüge gegenstandslos, das Obergericht habe Art. 2 ZGB verletzt.
Es ist nicht zu verstehen, wie der Beklagte dem Kassationsgericht vorwerfen kann, es habe offensichtlich übersehen, dass er zum Beweise seiner Behauptung, wonach ein Kaufpreis von Fr. 240'000.-- und eine vor der Beurkundung zu leistende Anzahlung von Fr. 10'000.-- vereinbart worden seien, noch gar nicht zugelassen worden sei. Das Kassationsgericht nimmt in der Begründung auf diese Behauptung Bezug, und Gegenstand seines Urteils sind gerade die Fragen, ob das Obergericht auf sie hätte eintreten sollen, ob der Beklagte für den über den verurkundeten Betrag hinaus behaupteten Mehrpreis die Beweislast trage und ob die Behauptung sich durch erneute Einvernahme Huggels und des Klägers sowie unter Berücksichtigung der übrigen in der Eingabe vom 26. April 1957 enthaltenen Anbringen beweisen lasse.
Mit den weiteren Ausführungen stellt der Beklagte sich im Ergebnis auf den Standpunkt, er habe Anspruch darauf, dass dem Zeugen Huggel die Frage nach der Vereinbarung eines vor der Beurkundung zu zahlenden Mehrpreises ausdrücklich gestellt werde, und das Kassationsgericht habe übersehen, dass sie dem Zeugen im Strafverfahren und vor Bezirksgericht noch nicht gestellt worden sei. Weder das eine noch das andere trifft zu. Wer eine rechtserhebliche Tatsache behauptet, kann nicht unter allen Umständen verlangen, dass die Person, auf die er sich beruft, über sie einvernommen werde. Kommt der Richter zum Schluss, der Zeuge vermöchte die Frage nicht zu beantworten oder es wäre ihm nicht zu glauben, so kann er die Einvernahme ablehnen. Mit dieser Überlegung, nicht weil dem Zeugen die Frage nach der Vereinbarung eines vor der Beurkundung zu zahlenden Mehrpreises schon gestellt worden sei (oder weil sie nicht zum Beweisthema gehöre), hat das Kassationsgericht die nochmalige Einvernahme Huggels für überflüssig gehalten. Ob zu Recht oder Unrecht, hat für das Bundesgericht dahingestellt zu bleiben, denn das ist eine Frage der Beweiswürdigung, mit der es sich auch dann nicht befassen darf, wenn sie der Abnahme der angebotenen Beweise vorausgeht (BGE 56 II 203). Das Bundesgericht hat daher nicht zu entscheiden, ob das Kassationsgericht aus dem Umstande, dass Huggel anlässlich der Einvernahme durch das Bezirksgericht nicht von einem dem Verschreibungsakt vorausgegangenen Geschäft über einen Kassenschein auszusagen vermochte und auch laut Aussage im Strafverfahren von einem solchen nie etwas gehört haben will, schliessen durfte, er vermöchte sich auch nicht glaubwürdig über die behauptete Vereinbarung eines Mehrpreises zu äussern. Ob Huggel bisher "mindestens ausweichende Antworten gegeben hat", wie der Beklagte geltend macht, ändert nichts. Die Frage, was er bei nochmaliger Einvernahme aussagen würde und ob ihm geglaubt werden könnte, ja müsste, weil er früher trotz Zeugenpflicht angeblich "ausgewichen" war, bleibt nichtsdestoweniger eine solche der Beweiswürdigung.
Der Beklagte macht ferner geltend, seine neue Behauptung erfordere auch eine Überprüfung des ganzen Aktenmaterials und das Kassationsgericht habe sie "offensichtlich unterlassen". Das ist wiederum Kritik an der Beweiswürdigung und trifft übrigens nicht zu, da das Kassationsgericht ausführt, was er in der Noveneingabe sonst noch vorgebracht habe, reiche für sich allein nicht aus, um den ihm obliegenden Beweis zu erbringen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung gegen das Urteil des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 9. Oktober 1957 wird als durch Rückzug erledigt erklärt.
2.- Die Berufung gegen das Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. Mai 1957 wird abgewiesen, und das angefochtene Urteil wird bestätigt.