Art. 161 OG. Zwingender Charakter; Unzulässigkeit der Unterwerfung unter ein Schiedsgericht. Unanwendbarkeit bei Vereinbarung der Parteien über die Höhe des Anspruchs oder bei Zahlung.
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Der Gesuchsgegner bestreitet zunächst die Zuständigkeit des Bundesgerichtes zur Moderation unter Hinweis auf die Vereinbarung, welche von den Parteien abgeschlossen worden und in der Vollmachtsurkunde dahin formuliert ist, dass im Falle von Streitigkeiten über die Höhe der Ansprüche der Bevollmächtigten, mit Einschluss solcher aus Prozessführung vor dem Bundesgericht, Vollmachtgeber und Bevollmächtigte sich dem endgültigen Entscheid der Moderationskommission der Basler Advokatenkammer unterwerfen (Vollmachtsurkunde vom 21. Juni 1957).
Die Vorschrift ändert nichts am Grundsatz, dass Anstände über die Rechte und Pflichten der Parteien aus einem Auftragsverhältnis, in dem die Partei und ihr Anwalt stehen, insbesondere über die rechtliche Begründetheit der Forderung des Beauftragten, im gewöhnlichen Verfahren vor dem zuständigen Richter auch dann auszutragen sind, wenn das Auftragsverhältnis ein Verfahren vor dem Bundesgericht zum Gegenstand hatte. Auch die Frage bleibt davon unberührt, ob die Parteien über die Honorarforderung eine Vereinbarung getroffen haben und von welcher Art. Denn das betrifft den Bestand der Honorarforderung. Wenn diese zum vornherein festgelegt, oder wenn sie nachträglich ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten anerkannt worden ist, ist über deren Höhe ein Verfahren nach Art. 161 OG nicht mehr möglich. Die Vorschrift gibt dem Bundesgericht für Prozesse, welche vor einer seiner Kammern durchgeführt wurden, lediglich die Kompetenz, unter Wahrung der dem Zivilrichter zukommenden Befugnisse zivilrechtlicher Art in einem besondern Verfahren die Höhe des Honorars für die Parteien (und allfällig auch für den Zivilrichter) verbindlich festzusetzen. Der gesetzgeberische Grund dafür liegt in der Einsicht, dass es unzweckmässig wäre, die Parteien für die Erledigung eines Anstandes über die Höhe der Forderung des Anwaltes vor einen andern Richter zu verweisen, dem Art und Umfang der Bemühungen nicht bekannt wären, und zu verhindern, dass das Honorar uneinheitlich bemessen werden könnte. Der mit der Vorschrift verfolgte Zweck der Vermeidung eines neuen Prozesses über die Höhe des Honorars für ein bundesgerichtliches Verfahren und dessen einheitliche Festsetzung verlangt aber, dass der Entscheid dem Bundesgericht selbst zukomme. Das folgt übrigens auch aus dem Wortlaut von Art. 161 OG, der den Parteien nicht überlässt, wem sie die Bestimmung des streitigen Honorars übertragen wollen, sondern bestimmt, dass, sofern darüber ein Anstand entsteht, das Bundesgericht den Betrag festsetzt. Kommt aber danach den Parteien darüber kein freies Verfügungsrecht zu, vom Falle abgesehen, wo sie sich, auch für den Zivilrichter verbindlich, ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten über die Höhe der Forderung des Anwaltes verständigt haben, so können sie sich für die Festsetzung nicht dem ordentlichen Richter, einem Schiedsgericht oder einer schiedsgerichtsähnlichen Instanz unterwerfen (BIRCHMEIER, Organisation der Bundesrechtspflege zu Art. 161 S. 531). Ob die vereinbarte Instanz an sich geeignet wäre, die Bemühungen des Anwaltes zu bewerten, etwa weil sie zur Behandlung von Moderationsgesuchen für kantonale Prozesse zuständig oder vereinbart ist, ist nicht entscheidend. Jedenfalls ist eine Verfügung der Parteien über den Anspruch nicht zum voraus möglich; ob sie über ihn nachträglich, nach Erledigung des Prozesses verfügen könnten, kann dahingestellt bleiben. Das Bundesgericht hat schon bisher die gleichlautende Vorschrift von Art. 222 Abs. 3 aoG dahin ausgelegt, dass sie nicht dispositiver Natur, sondern der freien Verfügung der Parteien entzogen sei und das darin vorgesehene Verfahren nicht durch eine in die Vollmacht des Anwaltes aufgenommene Kompromissklausel ausgeschlossen werden könne (BGE 29 II 588; dazu FICK, die Festsetzung des Honorars des Anwaltes durchdas Bundesgericht in ZSR Bd. 14 S. 21 ff.; abw. KELLER, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Aargau zu § 61 bis, wo die Übertragung an ein Schiedsgericht als zulässig bezeichnet wird, also wohl auch für den Fall, dass nicht über zivilrechtliche Einwendungen zu befinden ist).
Die Vereinbarung der Parteien stellt eine Schiedsklausel dar, will Anstände über die Höhe des Honorars des Gesuchsgegners der Moderationskommission der Basler Advokatenkammer übertragen und vermag daher die Zuständigkeit des Bundesgerichtes zum Entscheid über das vorliegende Gesuch nicht auszuschliessen.