Bundesgesetz über die Anlagefonds. Art. 14, 23 und 24 AFG. Die Treuepflicht der Fondsleitung und der weitern in Art. 14 AFG genannten Personen ist vertraglicher Art. Rechtshandlungen, die gegen diese Vorschrift verstossen, sind daher nicht nichtig, sondern geben dem Anleger einen Erfüllungs- oder Schadenersatzanspruch nach Art. 23 und 24 AFG (Erw. 2 a/b). Die Beschlüsse der Fondsleitung verpflichten die zum Vermögen des Anlagefonds gehörenden Immobiliengesellschaften wegen ihrer rechtlichen Selbständigkeit nicht (Erw. 2 c). Nichtigkeit eines dissimulierten Rechtsgeschäftes wegen Formmangels (Erw. 3 a). Art. 17 OR. Kein abstraktes Schuldbekenntnis, wenn die Urkunde die "abgetretene Forderung" schlechthin erwähnt, der Zessionar aber den Rechtsgrund der Forderung im Zeitpunkt der Abtretung kannte (Erw. 4). Begründung einer neuen Schuld, wenn der Schuldner die abgetretene Forderung "anerkennt" (Erw. 4)?
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A.- Die Aktien der Müllach AG. gehören seit 1963 zum Fondsvermögen des notleidenden Anlagefonds Hisa-National.
Die Leitung des Fonds lag bei der Hisa-Verwaltungs AG von Anlagefonds Zürich (im folgenden Fondsleitung genannt), deren Verwaltungsratspräsident und Alleinaktionär Alfred Roth war. Die Eidgenössische Bankenkommission hat der Fondsleitung mit Verfügung vom 14. März 1968 die Bewilligung zur Führung der Geschäfte von Anlagefonds entzogen, da sie ihre vertraglichen und gesetzlichen Verpflichtungen in fortgesetzter Weise grob verletzt hatte. An ihrer Stelle wurde René Hatt für den Anlagefonds Hisa-National als Sachwalter eingesetzt. In der Folge wurde über das Vermögen der Fondsleitung der Konkurs eröffnet.
Die Bankenkommission beanstandete in ihrer Verfügung unter anderem, dass die Fondsleitung bzw. die Müllach AG. angeblich anerkannt hatte, der Progla Holding AG [im folgenden Progla genannt] Fr. 455'455.85 zu schulden. Damit hatte es folgende Bewandtnis:
Die Müllach AG. kaufte im Jahre 1960 von der Terra-Conta AG Bauland in Adliswil. Bevor sie im Jahre 1963 daran das Eigentum erwarb, gab sie in den Jahren 1960 und 1961 Kaufsinteressenten verschiedene Parzellen zur Überbauung frei. Die Progla trat als Generalunternehmerin auf. Am 23. Oktober 1963 hielt die Fondsleitung in ihrem Sitzungsprotokoll folgendes fest:
"Überbauung Albisstr., Adliswil/ZH. Mit dieser Überbauung wurde im Jahre 1960 begonnen. Sie besteht aus neunzehn 5-Familienhäusern mit vorteilhaften Mietzinsen... Herr Roth ist Eigentümer der Aktien der ,Müllach AG', welche mit der Terra Conta AG Verträge über den Kauf der Baulandparzellen abgeschlossen hat und ist ebenfalls im Besitze der Aktien der Progla-Holding AG, welche die Liegenschaften erstellen liess. Über die meisten Liegenschaften sind vor rund zwei Jahren Verkäufe mit Ausländern beurkundet worden... Die Eigentumsübertragung wurde jedoch den Ausländern nicht bewilligt. Über 5 Liegenschaften bestehen beurkundete Kaufverträge mit Schweizer Käufern, die durch die ,Müllach AG' erfüllt werden müssen. Die Übernahme der Überbauung durch den Hisa-Fonds kann erfolgen durch die Übernahme der Aktien der ,Müllach AG' und durch Eintreten der ,Müllach AG' in die Werkverträge mit der Progla-Holding AG... Die Zahlungen sind sukzessive zu leisten zur Rückzahlung der geleisteten Anzahlungen durch die ausländischen Käufer, anlässlich der Landübernahme sowie bei der stufenweisen Erfüllung der Werkverträge mit der Progla-Holding AG. Diese Transaktion ist so durchzuführen, dass nach Erfüllung der bestehenden Kaufverträge mit den Schweizer Käufern die restlichen Liegenschaften eine Bruttorendite von 5,60% aufweisen. Herr Roth wird mit der Durchführung der Transaktion beauftragt... Der Verwaltungsrat beschliesst einstimmig Eintreten, bzw. käufliche Übernahme der Überbauung wie vorgeschlagen".
Die Progla stellte der Müllach AG. am 15. November 1963 für den Bau von vierzehn Mehrfamilienhäusern und mehrerer Garagen Rechnung über Fr. 4'396,000.--, welcher Betrag nachträglich auf Fr. 4'391,000.-- berichtigt wurde. Für siebzehn Parzellen ergab sich auf Ende 1963 ein Buchwert von Fr. 4'986,711.60. Auf Ende 1964 liess die Progla eine "provisorische Rechnung zum Zusatz 2 zum Werkvertrag" folgen, gemäss welcher die nach dem Verkauf von zwei weiteren Parzellen verbleibenden fünfzehn Liegenschaftenkonti der Müllach AG. auf Grund einer Bruttorendite von 5,6% zugunsten der Progla mit weiteren Fr. 1'135,537.50 belastet wurden. Nach Aktivierung einzelner kleinerer Beträge von insgesamt Fr. 25'187.65 belief sich Ende 1964 der Buchwert der fünfzehn Parzellen auf Fr. 6'075,544.15. Dieser Wert lag der "approximativen Abrechnung zwischen Hisa-Fonds und Grunda AG/Progla AG" vom 28. November 1967 zugrunde, in der gestützt auf den angeblichen Ertrag der im Jahre 1965 neu festgesetzten Mietzinse ein zusätzlicher Anspruch der Progla von Fr. 397'313.-- errechnet wurde. Eine weitere Renditenberechnung vom 11. Januar 1968 kam für vierzehn Wohnhäuser, zwanzig Garagen und (neu) drei Autoabstellplätze auf einen Bilanzwert von Fr. 6'531,000.--. Der Unterschied der Buchwerte vom 1. Januar und 1. Oktober 1965 (Fr. 6'531,000.-- ./. Fr. 6'075,544.15 = Fr. 455'455.85) wurde als "Saldo zu Gunsten Progla Holding A.-G." bezeichnet. Der Verwaltungsrat der Fondsleitung, der sich nunmehr noch aus Alfred Roth, dessen Tochter Helene und Erhard Loosli zusammensetzte, befasste sich in der Sitzung vom 17. Januar 1968 mit dieser Abrechnung. Er nahm im Protokoll zunächst Bezug auf die Beschlüsse vom 23. Oktober 1963 und erklärte unter anderem, die Progla "sei berechtigt", den Werklohn auf der Grundlage von 5,6% der Bruttomietzinse per 1. Oktober 1965, der Aufstellung vom 11. Januar 1968 und der dazugehörenden Mietzinsaufstellungen zu berechnen, woraus sich ein Saldo von Fr. 455'455.85 zugunsten der Progla ergebe.
Am 18. Januar 1968 trafen Alfred Roth, die Grunda AG und die Progla, beide Gesellschaften vertreten durch den einzelzeichnungsberechtigten Alfred Roth, mit Bächstädt folgende Vereinbarung:
"I. Die Grunda AG schuldet Herrn Alex Bächstädt die Summe von Fr. 168'996.91 per 18.11.1967.
II. Zur Sicherstellung dieser Schuld und zahlungshalber zediert die Progla Holding AG an Herrn A. Bächstädt aus ihrer anerkannten Forderung von Fr. 455'455.85 gegenüber der Firma Müllach AG, Badenerstrasse 156, Zürich, den Betrag von Fr. 180'000.--. Herr Bächstädt ist berechtigt diese Zession der Firma Müllach AG zu notifizieren".
Ebenfalls am 18. Januar 1968 liess Bächstädt durch seinen Anwalt der Müllach AG. mitteilen, die Progla habe ihm aus ihrer Forderung gegenüber der Müllach AG. von Fr. 455'455.85 Fr. 180'000.--abgetreten. Gleichzeitig ersuchte er die Müllach AG., ihm "durch Unterzeichnung des beiliegenden Doppels zu bestätigen", dass sie die ihm abgetretene Forderung von Fr. 180'000.-- anerkenne. Roth und Loosli unterzeichneten am 19. Januar 1968 namens der Müllach AG. das Schreiben Bächstädts im Original.
Die Müllach AG. wurde in der Folge von der Progla für Fr. 275'455.85 und von Bächstädt für Fr. 180'000.-- betrieben. Auf ihren Rechtsvorschlag hin erwirkten beide Gläubiger provisorische Rechtsöffnung. Die Müllach AG. klagte in beiden Fällen auf Aberkennung der geltend gemachten Forderungen.
B.- Das Handelsgericht des Kantons Zürich hiess am 20. Oktober 1969 die Aberkennungsklage der Müllach AG. gegen Bächstädt von Fr. 180'000.-- vollumfänglich gut.
C.- Der Beklagte Bächstädt beantragt mit der Berufung, das Urteil aufzuheben, die Klage abzuweisen, ihm in der Betreibung Nr. 1'667 des Betreibungsamtes Zürich definitive Rechtsöffnung zu erteilen, eventuell die Sache zu neuem Entscheid an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 28. April 1970 die vom Beklagten ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.(Prozessuales)
a) Der Beklagte rügt diese Auffassung als bundesrechtswidrig, da die in Art. 14 AFG niedergelegte Treuepflicht der Fondsleitung vertraglicher Art sei, ihre Verletzung somit nicht die Nichtigkeit des Beschlusses vom 17. Januar 1968, sondern bloss die Pflicht zu Schadenersatz nach sich ziehe.
b) Der Anlagefonds ist ein Vermögen, das auf Grund öffentlicher Werbung von den Anlegern zum Zweck gemeinschaftlicher Kapitalanlage aufgebracht und von der Fondsleitung nach dem Grundsatz der Risikoverteilung für Rechnung der Anleger verwaltet wird (Art. 2 Abs. 1 AFG). Art. 8 AFG bezeichnet den Vertrag zwischen Anleger und Fondsleitung nach seinem Zweck als Kollektivanlagevertrag (Abs. 2) und nach seiner rechtlichen Natur als Unterart des Auftrages (Abs. 3). Nach Art. 398 OR verpflichtet sich der Beauftragte, die ihm übertragenen Geschäfte oder Dienste vertragsgemäss zu besorgen. Geschäftsbesorgung für einen andern ist auch die Aufgabe der Fondsleitung. Sie hat die Einzahlung des Anlegers zur Äufnung eines Anlagefonds zu verwenden und diesen nach den Bestimmungen des Fondsreglements, also vertragsgemäss für Rechnung und im Interesse der Anleger zu verwalten (Botschaft, BBl 1965 III 293). Die in Art. 14 AFG festgelegte Treuepflicht ist somit vertraglicher Art. Sie führt den schon m Art. 398 Abs. 2 OR niedergelegten Grundsatz der Treue in der Erfüllung des Auftrages näher aus (Botschaft, a.a.O., S. 320). Der Anleger kann bei Verletzung der Treuepflicht durch die Fondsleitung unter den in Art. 23 und 24 AFGumschriebenen Voraussetzungen auf Erfüllung oder Schadenersatz klagen.
Trotz dieser klaren Regelung sollen nach Auffassung der Vorinstanz treuwidrige Rechtsgeschäfte der Fondsleitung nichtig sein, weil der Anleger mangels Mitspracherechts nicht in die Geschäftsführung der Fondsleitung eingreifen könne und allfällige Verantwortlichkeitsansprüche gegen Organe der Fondsleitung ihm keinen genügenden Schutz böten; der Gesetzgeber habe daher in Art. 8 Abs. 4 AFG die Rechtsbeziehungen zwischen Anleger und Fondsleitung weitgehend zwingend geregelt.
Diese Argumentation ist an sich richtig. Sie spricht aber gegen die Nichtigkeit treuwidriger Handlungen der Fondsleitung, da der Gesetzgeber die Rechtsgefährdung des Anlegers kannte. Wäre er der Auffassung gewesen, die treuwidrigen Rechtsgeschäfte der Fondsleitung seien nichtig, so hätte er die entsprechenden Rechtsfolgen vorgesehen. Ohne gesetzliche Grundlage dürfen aber Rechtsgeschäfte der Fondsleitung, die den Interessen der Anleger zuwiderlaufen, nicht als nichtig erklärt und auf diese Weise schutzwürdige Interessen gutgläubiger Dritter in Frage gestellt werden. Denn es entspricht dem Rechtsempfinden, dass derjenige den Schaden trage, der mit dem Schädiger in engerer Beziehung stand. Das ist der Anleger; er wählte den Fonds und damit die Fondsleitung, der er sein Kapital zur Verwaltung anvertraute.
Wie die Vorinstanz mit Recht einwendet, liegt es nicht nur im Interesse der Anleger, sondern auch der Öffentlichkeit, dass die Fondsleitungen ihre Aufgaben getreulich erfüllen. Da sich die Anlagefonds öffentlich an das Anlegerpublikum wenden, werden sie wie die Banken einer behördlichen Aufsicht unterstellt (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 258). Zweck der Aufsichtsbehörde ist es, die Geschäftstätigkeit der Fondsleitung daraufhin zu überprüfen, ob Gesetz und Fondsreglement eingehalten worden sind (Art. 42 AFG), und nötigenfalls gewerbepolizeiliche Massnahmen zu ergreifen (Art. 43 ff. AFG). Ist es somit nicht Sache der Aufsichtsbehörde, "bestimmte Rechtsgeschäfte der Fondsleitung rückgängig zu machen oder als unwirksam zu erklären", so steht ein solches Recht nicht notwendigerweise dem Richter zu, wie die Vorinstanz annimmt. Die Art. 23 und 24 AFGregeln die Rechtsfolgen vertragswidriger Handlungen der Fondsleitung abschliessend, gestatten somit dem Richter nicht, zusätzlich auf Nichtigkeit zu erkennen. Auch Banken, die sich zur Verwaltung von Kapitalien an die Öffentlichkeit wenden und deren lauteres Geschäftsgebaren daher nicht weniger im öffentlichen Interesse liegt, dürfen vom Richter nicht zusätzlich überwacht werden, indem er Rechtsgeschäfte, die gegen die auftragsrechtliche Sorgfalts- und Treuepflicht verstossen, als nichtig erklärt.
c) Im übrigen verkennt die Vorinstanz, dass die Fondsleitung durch ihren Beschluss vom 17. Januar 1968 die Klägerin schon deshalb nicht verpflichten konnte, weil ihr die entsprechende Legitimation fehlte (vgl. BGE 95 II 623 Erw. 2 b; AMONN, Über die Eigentumsverhältnisse bei den schweizerischen Investmenttrusts, S. 44). Die Immobiliengesellschaften sind mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattet (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 276 u. 301). Der Beschluss der Fondsleitung bildete daher bloss die rechnerische Grundlage der Vereinbarung über eine zusätzliche Werklohnforderung der Progla gegen die Klägerin.
a) Das simulierte Rechtsgeschäft ist nichtig, das dissimulierte gültig, wenn dafür die allenfalls vom Gesetz vorgeschriebene Form erfüllt worden ist. Ein schriftliches Schenkungsversprechen im Sinn des Art. 243 Abs. 1 OR liegt hier nicht vor, und dessen fehlende Form vermochte die angebliche Schuldanerkennung der Klägerin vom 19. Januar 1968 nicht zu ersetzen (vgl.BGE 41 II 362,BGE 45 II 31,BGE 46 II 34,BGE 53 II 104,BGE 66 II 34,BGE 71 II 106,BGE 72 II 360). Die Progla besass somit im Zeitpunkt der Abtretung gegen die Klägerin keine Forderung. Da ein nichtiges Rechtsgeschäft keine Wirkungen erzeugt, ist die Nichtigkeit von Amtes wegen zu beachten (BGE 80 II 48 lit. b; VON TUHR/SIEGWART, OR II S. 214).
b) Zu prüfen bleibt, ob Art. 18 Abs. 2 OR anzuwenden ist, der bestimmt, dass einem Dritten, der die Forderung im Vertrauen auf ein schriftliches Schuldbekenntnis erworben hat, die Einrede der Simulation nicht entgegengehalten werden darf; der Zessionar erwirbt vermöge seines guten Glaubens eine Forderung, die dem Abtretenden nicht zustand (VON TUHR/SIEGWART, OR I S. 265). Der am 18. Januar 1968 abgeschlossene Abtretungsvertrag enthält unter Ziff. II die Wendung "...zediert die Progla-Holding an Herrn Bächstädt aus ihrer anerkannten Forderung von Fr. 455'455.85 gegenüber der Firma Müllach AG... den Betrag von Fr. 180'000.--". Die Klägerin war an diesem Rechtsgeschäft nicht beteiligt, weshalb sie durch die angebliche Schuldanerkennung nicht verpflichtet wurde, gleichgültig, ob der Alleinaktionär Roth sie hätte vertreten können.
Ferner fragt sich, ob die von der Klägerin am 19. Januar 1968 auf Verlangen des Beklagten ausgestellte Erklärung als Schuldbekenntnis im Sinne des Art. 18 Abs. 2 OR zu verstehen ist. Das Gesetz will nach dieser Bestimmung nur den Abtretungsgläubiger schützen, der die Forderung im Vertrauen auf ein schriftliches Schuldbekenntnis erworben hat. Diese Voraussetzung trifft hier nicht zu. Der Beklagte behauptet selber, er sei durch nachträgliche Anerkennung der - in Wirklichkeit nicht bestehenden - Forderung Gläubiger geworden. Damit hat er im Zeitpunkt der Abtretung die Gefahr des Nichtbestehens der Schuld auf sich genommen. Art. 18 Abs. 2 OR ist daher nicht anwendbar. Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob die zusätzliche "Werklohnforderung" der Progla auf unzulässiger doppelter Stellvertretung beruht.
Diese Auffassung trifft nicht zu. Mit Schreiben vom 18. Januar 1968 teilte der Beklagte der Klägerin durch seinen Anwalt mit, die Progla habe ihm aus ihrer Forderung von Fr. 455'455.85 gegen die Klägerin Fr. 180'000.-- abgetreten; ferner ersuchte er sie, "durch Unterzeichnung des beiliegenden Doppels zu bestätigen", dass sie die ihm "abgetretene Forderung von Fr. 180'000.--" anerkenne. Diese von Roth und Loosli namens der Klägerin am 19. Januar 1968 unterzeichnete Erklärung kann, obwohl sie einen Rechtsgrund nicht ausdrücklich erwähnt, nach den konkreten Umständen nicht als abstraktes Schuldbekenntnis betrachtet werden. Sie erwähnt im Text eine abgetretene Forderung von Fr. 180'000.--, nimmt also auf die in der Abtretungsanzeige erwähnte Forderung der Progla gegen die Klägerin Bezug. Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt, hat der Rechtsvertreter des Beklagten vor der Unterzeichnung der Vereinbarung vom 18. Januar 1968 zwischen dem Beklagten einerseits und Roth, der Grunda AG und der Progla anderseits gewusst, dass die abgetretene Forderung von Fr. 180'000.-- aus dem angeblichen Werklohnguthaben der Progla gegen die Klägerin stammte. Der Auffassung des Handelsgerichts, die Parteien hätten durch die Erklärung vom 19. Januar 1968 keine selbständige, vom Grundgeschäft zwischen der Klägerin und der Progla getrennte Forderung begründen wollen, ist daher zuzustimmen. War aber das Grundgeschäft ungültig, so konnte begrifflich die darauf beruhende Abtretungsforderung durch die Willenserklärung der Klägerin vom 19. Januar 1968 nicht wirksam werden.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 20. Oktober 1969 bestätigt.