Art. 87 OG. Ablehnung eines Experten im Patentprozess wegen Befangenheit; der Beschluss, mit dem die Abberufung abgelehnt wird, ist mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar (Erw. 1). Ablehnung des Experten; Verfahren; Willkür der Annahme von Befangenheit? (Erw. 2).
97 I 1
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A.- Die Beschwerdegegnerin klagte vor dem Obergericht gegen die Beschwerdeführerin wegen Verletzung ihres Patentes Nr. 430'057. Die Beschwerdeführerin erhob Widerklage auf Nichtigerklärung. Das Obergericht ernannte als Experten Patentanwalt X. und Prof. W.
Mit Eingabe vom 5. Oktober 1970 beantragte die Beschwerde führerin, der Experte Prof. W. sei abzuberufen und durch einen andern Sachverständigen zu ersetzen. Sie machte geltend, die Beschwerdegegnerin sei die Tochtergesellschaft der Firma G. und Prof. W. dauernd als deren Beauftragter tätig. Sie beantragte den Experten anzuweisen, seine Gutachtertätigkeit einzustellen, bis über ihren Antrag entschieden sei. Das Obergericht gab Prof. W. Gelegenheit, sich über seine persönlichen und wirtschaftlichen Beziehungen zur Firma G. zu äussern, und der Gegenpartei, zum Abberufungsantrag Stellung zu nehmen.
Mit Beschluss vom 5. November 1970 wies das Obergericht den Abberufungsantrag ab. Denn dem Experten könne nicht mit Recht vorgehalten werden, er habe ein unmittelbares und persönliches Interesse am Ausgang des Rechtsstreites oder sei befangen.
B.- Mit rechtzeitiger staatsrechtlicher Beschwerde beantragt die Internationale Verbandstoff-Fabrik Schaffhausen, den Beschluss des Obergerichtes aufzuheben.
C.- Das Obergericht beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdegegnerin schliesst ebenfalls auf kostenfällige Abweisung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Aus den Erwägungen:
a) Die Beschwerdeführerin beruft sich für die Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde auf die frühere Rechtsprechung bei der Anfechtung von Beweisverfügungen in berufungsfähigen Streitsachen (BGE 28 I 39, zitiert bei BIRCHMEIER, Organisation der Bundesrechtspflege, zu Art. 87 S. 356. seither bestätigt in BGE 77 I 225). Das Bundesgericht ist hierauf in BGE 96 I 462 zurückgekommen. Danach kann eine Partei den in einer berufungsfähigen Streitsache ergangenen Beweisbeschluss erst anfechten, wenn die letzte kantonale Instanz den Endentscheid gefällt hat. Unterliegt dieser der Berufung, so ist die Beschwerde auch dann zulässig, wenn das Urteil zugunsten des Beschwerdeführers lautet.
Da der Endentscheid noch nicht vorliegt, fragt es sich daher, ob auf die Beschwerde deshalb einzutreten ist, weil der angefochtene Entscheid demjenigen über die Ablehnung einer Gerichtsperson gleichzustellen ist.
b) Ein Beschluss über die Ablehnung oder den Ausstand von Gerichtspersonen stellt nach der Rechtsprechung, obwohl er äusserlich ein Zwischenentscheid ist, keinen solchen im Sinn von Art. 87 OG dar. Aus prozessökonomischen Gründen soll aber ein Prozessverfahren nicht weitergeführt werden, bevor die Frage der Bestellung des Gerichtes endgültig abgeklärt ist (BGE 87 I 177 mit Verweisungen; BGE 94 I 201). In BGE 90 I 285 wurde die Frage aufgeworfen, ob diesen auch andere Entscheide zuzuzählen sind, wenn die zu beurteilende Frage ihrer Natur nach vorweg endgültig zu erledigen ist und im Anschluss an den Endentscheid nicht mehr aufgeworfen werden kann.
Das führt zur Frage, ob nicht auch der Beschluss über die Ablehnung oder den Ausstand eines Sachverständigen diesen Zwischenentscheiden gleichzustellen ist.
§ 186 luz. ZPO bestimmt, dass der Sachverständige die Eigenschaften des vollgültigen Zeugen besitzen soll. Damit wird auf § 165 f. ZPO verwiesen. Dass der Zeuge an der Streitsache ein Interesse hat oder dass seine Befangenheit zu befürchten ist, wäre danach keine Eigenschaft, welche die Tauglichkeit des Zeugen in Frage stellen würde. Das Obergericht stellt jedoch fest (Maximen IX Nr. 188), dass der Experte die Stellung eines Hilfsorgans des Gerichtes einnehme, weshalb nicht zweifelhaft sein könne, dass § 186 luz. ZPO extensiv auszulegen sei, in dem Sinn nämlich, dass gegen den Sachverständigen als gerichtliche Hilfsperson keiner der für den Richter selbst aufgestellten Ausstands-oder Ablehnungsgründe vorliegen dürfe. Auch später hat es erklärt (Maximen X Nr. 344), der Expertenbeweis sei weniger ein Beweismittel der Parteien als ein Hilfsmittel des Richters, weshalb der Sachverständige die Stellung eines Hilfsorgans des Richters einnehme.
Wird davon ausgegangen, so erscheint es als gerechtfertigt, den Entscheid darüber, ob gegen den vorgeschlagenen oder bereits ernannten Sachverständigen Ausstands- oder Ablehnungsgründe vorliegen, mit Bezug auf seine Anfechtbarkeit mit staatsrechtlicher Beschwerde gleich zu behandeln wie denjenigen über den Ausstand oder die Ablehnung des Richters selbst. Der Prozess soll nicht mit einem Sachverständigen durchgeführt werden, gegen den das Vorhandensein von Ausstands- oder Ablehnungsgründen behauptet wird. Die gleichen Gründe, welche für die Zulässigkeit der Beschwerde gegen den Beschluss über Ausstand oder Ablehnung des Richters sprechen, gelten auch für den Sachverständigen. In diesem Sinne hat sich übrigens das Bundesgericht bereits im nicht veröffentlichten Urteil vom 6. Mai 1970 i.S. Christen ausgesprochen.
Die staatsrechtliche Beschwerde ist deshalb zulässig.
a) Nach § 24 luz. ZPO ist der Richter, gegen den ein Ausstands- oder Ablehnungsgesuch vorgebracht wird, verpflichtet, sich dazu zu äussern oder von sich aus den Ausstand zu nehmen. Das Gericht entscheidet darüber nach freiem Ermessen (§ 25 ZPO). Gilt diese Vorschrift entsprechend für den Experten, so darf sich der Richter darauf beschränken, den Sachverständigen anzuhören. Dass er zu Protokoll einvernommen werde, ist nicht vorgeschrieben. Die bezügliche Rüge der Beschwerdeführerin ist deshalb unbegründet. Das Obergericht durfte sich mit einer schriftlichen Vernehmlassung des Experten begnügen. Bei der Würdigung derselben kam ihm freies Ermessen zu. Wenn es damit die ihm zustehende Kognition nicht missbraucht oder überschritten hat, ist sein Beschluss vor Art. 4 BV haltbar.
Auf Grund der Auskunft des Sachverständigen und der Vorbringen der Beschwerdegegnerin steht fest, dass die Firma G. mit dieser wirtschaftlich eng verbunden ist, dass diese durch den Experten seit Jahren Tests durchführen lässt und die beiden Laborantinnen des Institutes durch die Firma G. direkt salariert werden. Die Mitarbeit des Experten beschränkt sich darauf, bei den Versuchen beratend und interpretierend mitzuwirken. Ein Angestelltenverhältnis zwischen ihm und der Firma G. besteht nicht. Ähnliche Beziehungen wie mit ihr bestehen zwischen dem Institut und andern Firmen der chemischen Industrie.
Auf Grund dieser Feststellungen ergibt sich, dass der Experte am Ausgang des Rechtsstreites kein unmittelbares persönliches Interesse hat, der Tatbestand von § 22 lit. a ZPO also nicht vorliegt. Keinesfalls verletzt die Verneinung dieses Ausstandsgrundes durch den angefochtenen Entscheid Art. 4 BV. Das unmittelbare Interesse müsste am Ausgang des Rechtsstreites bestehen. Das trifft zum Beispiel dann zu, wenn jemand Organ einer Partei, Intervenient, Mitberechtigter oder Mitverpflichteter, Bürge einer Partei oder Eigentümer der Sache ist, für welche die Verbindlichkeit haftet (LEUCH zu Art. 10 bern. ZPO N. 3). Ein derartiges Interesse wäre selbst dann nicht anzunehmen, wenn der Sachverständige über die Streitsache einen Test erstattet hätte, was nicht nachgewiesen ist. Dass zwei Laborantinnen des Institutes durch die Firma G. bezahlt werden, ist einer Honorierung des Direktors nicht gleichzustellen und vermag ein unmittelbares Interesse desselben ebenfalls nicht zu begründen. Wenn Prof. W. aber den Streitgegenstand nicht oder nicht daraufhin untersucht hat, ob er die Voraussetzungen für eine Patentanmeldung erfüllt, ist auch nicht ersichtlich, dass der Ausstandsgrund von § 22 lit. e ZPO gegeben sein soll.
Ob Befangenheit des Experten zu befürchten sei, ist weitgehend eine Ermessensfrage. Das Obergericht stellt zwar nicht darauf ab, ob einer der in § 23 ZPO aufgezählten Befangenheitsgründe vorliege, welche übrigens nicht zuträfen, sondern darauf, ob ganz allgemein Befangenheit anzunehmen sei. Ob dem so ist, entscheidet sich nicht nach der subjektiven Auffassung der Beschwerdeführerin, sondern danach, ob bei objektiver Betrachtung nicht mit einer unparteiischen Begutachtung der Streitsache gerechnet werden könne. Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, dass sich Prof. W. bisher befangen gezeigt habe. Dafür, dass er ein objektives Gutachten abgeben werde, durfte das Obergericht auch die Stellung des Experten berücksichtigen und jedenfalls ohne Willkür ausschliessen, dass die Beziehungen zwischen ihm und der Firma G. Befangenheit befürchten lassen.