Art. 97ff. OG. BG über das Verwaltungsverfahren. BG über die Anlagefonds. 1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Beschluss der Eidg. Bankenkommission, auf das Begehren eines Anlegers um Anordnung bestimmter Massnahmen nicht einzutreten (Erw. 1). 2. Befugnis des Anlegers zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Erw. 2). 3. Die in der Sache zuständige Verwaltungsbehörde des Bundes muss auf das Begehren eines Privaten um Erlass einer Leistungs- oder Gestaltungsverfügung eintreten, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse an der beantragten Verfügung hat (Erw. 3). 4. Dieser Grundsatz gilt auch für die Eidg. Bankenkommission als Aufsichtsbehörde über die Anlagefonds. Rückweisung an sie zur Beurteilung des Begehrens des Beschwerdeführers um Abberufung des von ihr ernannten Sachwalters (Erw. 4). Abweisung der Beschwerde, soweit sie das Begehren des Beschwerdeführers um Veranlassung eines Strafverfahrens betrifft (Erw. 5).
98 Ib 53
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A.- Im Jahre 1960 gründeten die X. AG als Fondsleitung und die Treuhandgesellschaft Y. als Treuhänderin den Immobilien- und Wertschriften-Anlagefonds Z. Die X. AG wird von A. beherrscht. Dieser verfügt über sämtliche Aktien der B. AG, welche Inhaberin von Anteilscheinen des Fonds Z. ist.
Auf den 1. Februar 1967, den Zeitpunkt des Inkrafttretens des BG über die Anlagefonds vom 1. Juli 1966 (AFG), meldeten sich die X. AG als Fondsleitung und die Treuhandgesellschaft Y. als Depotbank bei der Eidg. Bankenkommission an, wodurch sie die Bewilligung zur Weiterführung der Geschäfte gemäss Art. 53 Abs. 3 AFG erwarben.
Am 29. Mai 1967 beschlossen die beiden Gesellschaften, den Anlagefonds Z. aufzulösen.
In der Folge gelangte die Bankenkommission zum Schluss, dass die X. AG bei der Leitung des Fonds ihre gesetzlichen und vertraglichen Pflichten grob verletzt habe. Sie entzog ihr daher am 26. September 1969 die Bewilligung zur Führung der Geschäfte von Anlagefonds und ernannte an ihrer Stelle für den in Liquidation stehenden Fonds Z. die Treuhandgesellschaft C. als Sachwalter. Eine von der X. AG gegen diese Verfügung erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wurde vom Bundesgericht am 25. September 1970 abgewiesen (BGE 96 I 474).
Der Sachwalter ersetzte die bisherige Revisionsstelle der Fondsleitung durch die Revisionsgesellschaft D.
B.- Die B. AG stellte in einer Eingabe vom 11. März 1971 an die Bankenkommission das Begehren, der Revisionsgesellschaft D. sei die Bewilligung zur Tätigkeit als Revisionsstelle des Fonds Z. mit sofortiger Wirkung zu entziehen. Sie machte geltend, die Treuhandgesellschaft C. sei an der Revisionsgesellschaft D. massgebend beteiligt, weshalb dieser die erforderliche Unabhängigkeit fehle.
In einer weiteren Eingabe vom 30. März 1971 beantragte die B. AG der Bankenkommission, der Treuhandgesellschaft C. die Bewilligung zur Tätigkeit als Sachwalter für den Fonds Z. mit sofortiger Wirkung zu entziehen und die Durchführung eines Strafverfahrens gegen die verantwortlichen Funktionäre dieser Gesellschaft zu veranlassen. Zur Begründung wurde vorgebracht, die Sachwalterin habe ihre Pflichten grob verletzt. Es wurde ihr vorgeworfen, sie habe die Interessen der Anleger vernachlässigt, indem sie ein zum Fonds gehörendes Grundstück in der Bundesrepublik Deutschland zu ungünstigen Bedingungen verkauft und Gelegenheiten für eine vorteilhafte Liquidation von Immobilienwerten des Fonds in Frankreich verpasst habe. Ferner wurde darauf hingewiesen, dass sie ihren ersten Rechenschaftsbericht nicht wahrheitsgetreu abgefasst und nicht rechtzeitig erstattet habe, was strafbar sei. Gerügt wurde auch, dass sie eine von ihr abhängige Revisionsstelle beigezogen habe.
Die Bankenkommission verfügte am 26. April 1971, dass sie auf die Begehren der B. AG nicht eintrete. Sie nahm unter Berufung auf die Botschaft des Bundesrates zum AFG (BBl 1965 III 312) und auf BGE 93 I 655 an, der Anleger habe ihr gegenüber keine Parteirechte. Die Eingaben der B. AG qualifizierten sich als blosse Aufsichtsbeschwerde im Sinne des Art. 71 des BG über das Verwaltungsverfahren (VwG). Die Aufsichtsbehörde sei nicht verpflichtet, den Anleger darüber zu informieren, welche Folge sie seiner Anzeige geben wolle. Die B. AG könne sich an den Zivilrichter wenden (Art. 25 Abs. 1 AFG), und sie könne auch selber Strafanzeige erstatten.
C.- Gegen diesen Entscheid erhob die B. AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den folgenden Anträgen:
"1.- Die angefochtene Verfügung der Eidg. Bankenkommission sei aufzuheben.
Es sei der Treuhandgesellschaft C. die Bewilligung zur Geschäftstätigkeit als Sachwalterin bzw. Fondsleitung des Fonds Z. mit sofortiger Wirkung zu entziehen.
Es sei gegen die verantwortlichen Funktionäre der Treuhandgesellschaft C. die Durchführung eines Strafverfahrens zu veranlassen mit Bezug auf die in der Eingabe der B. AG an die Eidg. Bankenkommission vom 30. März 1971 umschriebenen Tatbestände.
Es sei der Revisionsgesellschaft D. die Bewilligung als Revisionsstelle des Fonds Z. mit sofortiger Wirkung zu entziehen.
Eventuell sei die Angelegenheit an die Eidg. Bankenkommission zurückzuweisen mit der Weisung, die Anträge der B. AG in deren Eingaben an die Eidg. Bankenkommission vom 11. März und vom 30. März 1971 materiell zu behandeln und der B. AG in diesem Verfahren die vollen Parteirechte nach dem Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren einzuräumen."
Die Beschwerdeführerin berief sich auf ein ihr von Professor F. Gygi, Bern, erstattetes Rechtsgutachten.
D.- Die Treuhandgesellschaft C. beantragte für den Fall, dass auf die Beschwerde eingetreten und das Beschwerdebegehren 1 gutgeheissen würde, die Abweisung der Beschwerdebegehren 2-4. Sie erwähnte, dass die zuständige Behörde gegen ihre verantwortlichen Funktionäre auf Anzeige der B. AG vom 1. Juni 1971 hin eine Strafuntersuchung eingeleitet habe.
E.- Die Bankenkommission beantragte, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, falls angenommen werde, dass keine beschwerdefähige Verfügung vorliege; eventuell sei die Beschwerde abzuweisen.
F.- Am 23. August 1971 verfügte die Bankenkommission, dass die Revisionsgesellschaft D. ihr Mandat als Revisionsstelle des Fonds Z. niederzulegen habe, da ein Mitglied des Verwaltungsrates dieser Gesellschaft auch dem Verwaltungsrat der Treuhandgesellschaft C. angehöre. Die Revisionsgesellschaft D. kam der Aufforderung nach.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Indessen ist die erhobene Beschwerde insoweit gegenstandslos geworden, als sie sich gegen den Beschluss der Bankenkommission richtet, auf das Begehren der Beschwerdeführerin um Absetzung der vom Sachwalter eingesetzten Revisionsstelle - Revisionsgesellschaft D. - nicht einzutreten; denn die Bankenkommission hat am 23. August 1971 verfügt, dass die genannte Revisionsgesellschaft das ihr vom Sachwalter erteilte Mandat niederzulegen habe.
Soweit die Verfügung vom 26. April 1971 die Begehren der Beschwerdeführerin um Abberufung des Sachwalters und um Einreichung einer Strafanzeige gegen die für dessen Geschäftsführung verantwortlichen Personen betrifft, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht gegenstandslos geworden und ist darauf einzutreten, wenn die B. AG in diesen Punkten die Beschwerdelegitimation besitzt.
Nach Art. 103 lit. a OG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die B. AG ist durch den Beschluss der Bankenkommission, auf ihre Begehren um Abberufung des Sachwalters und um Einreichung einer Strafanzeige nicht einzutreten, offensichtlich berührt. Als Anlegerin ist sie auch daran interessiert, dass dieser Beschluss aufgehoben und auf jene Begehren eingetreten wird. Art. 103 lit. a OG verlangt nicht, dass der Beschwerdeführer ein Interesse habe, das durch das in Betracht kommende materielle Recht geschützt ist. Das Interesse kann auch bloss tatsächlicher Art sein, doch muss es auf jeden Fall schutzwürdig sein, d.h. im Beschwerdeverfahren berücksichtigt zu werden verdienen (BGE 97 I 593). Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn die rechtliche oder tatsächliche Stellung des Beschwerdeführers durch den Ausgang des Beschwerdeverfahrens unmittelbar beeinflusst werden kann (GRISEL, Droit administratif suisse, S. 478 f., 504; GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, S. 107 f.). So verhält es sich hier. Die B. AG wahrt mit der Beschwerde in den noch strittigen Punkten ein eigenes, unmittelbares und daher im Sinne von Art. 103 lit. a OG schutzwürdiges Interesse.
Nach Art. 25 Abs. 2 VwG hat die in der Sache zuständige Behörde einem Begehren um Erlass einer Feststellungsverfügung über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlichrechtlicher Rechte oder Pflichten zu entsprechen, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse nachweist. Dagegen sagt das Verwaltungsverfahrensgesetz nicht ausdrücklich, dass die Behörde auch auf ein Begehren um Durchführung eines auf den Erlass einer Leistungs- oder Gestaltungsverfügung gerichteten Verfahrens immer dann einzutreten habe, wenn ein schutzwürdiges Interesse des Antragstellers anzunehmen ist. Wie es sich damit verhält, ist durch Auslegung des Gesetzes abzuklären.
Art. 5 VwG umschreibt den Begriff der Verfügung. Darunter fallen nach Abs. 1 Anordnungen, die zum Gegenstand haben: a) Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten; b) Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten; c) Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder Nichteintreten auf solche Begehren. Verfügungen aller dieser Arten können gegebenenfalls durch Verwaltungsbeschwerde oder Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden. Zur einen wie zur anderen Beschwerde ist u.a. berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 lit. a VwG, Art. 103 lit. a OG). Die zur Beschwerdeführung befugte Person ist auch Partei in dem der Verfügung vorausgehenden Verfahren (Art. 6 VwG). Art. 48 lit. a VwG, Art. 103 lit. a OG und Art. 6 VwG hängen nicht nur miteinander, sondern auch mit Art. 25 Abs. 2 VwG eng zusammen. In Art. 6 wie in Art. 25 Abs. 2 VwG ist von der Stellung des Privaten im Verwaltungsverfahren die Rede, und die zweite Bestimmung stellt wie Art. 48 lit. a VwG und Art. 103 lit. a OG darauf ab, ob der Private ein schutzwürdiges Interesse hat. Art. 6 und Art. 48 lit. a VwG sowie Art. 103 lit. a OG beziehen sich aber auf Verfügungen aller in Art. 5 VwG genannten Arten, insbesondere auch auf Leistungs- und Gestaltungsverfügungen. Angesichts dieser Zusammenhänge drängt sich die Annahme auf, dass die in der Sache zuständige Verwaltungsbehörde entsprechend dem in Art. 25 Abs. 2 VwG für Feststellungsverfügungen aufgestellten Grundsatz auch auf das von einem Privaten gestellte Begehren um Durchführung eines auf den Erlass einer Leistungs- oder Gestaltungsverfügung gerichteten Verfahrens eintreten muss, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse an der beantragten Verfügung nachweist.
Diese Auslegung wird durch Art. 5 Abs. 1 lit. c und Art. 13 VwG bestätigt. Nach Art. 5 Abs. 1 lit. c gilt als Verfügung auch der Beschluss einer Behörde, auf ein Begehren um Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten nicht einzutreten. Eine solche Verfügung kann vom Gesuchsteller gegebenenfalls mit Beschwerde angefochten werden, wenn er ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung hat. Diese Ordnung setzt voraus, dass die Verwaltungsbehörde auch auf das Begehren eines hinlänglich interessierten Privaten um Durchführung eines Verfahrens, das zu einer Leistungs- oder Gestaltungsverfügung führen soll, einzutreten hat. Art. 13 VwG setzt dies ebenfalls voraus; denn dort ist von "einem Verfahren" (nicht nur von einem Feststellungsverfahren), das eine Partei durch ihr Begehren einleitet, die Rede und wird bestimmt, dass die Behörde auf ein solches Begehren "nicht einzutreten braucht", wenn der Gesuchsteller die notwendige und zumutbare Mitwirkung an der Feststellung des Sachverhaltes verweigert.
Das Fehlen einer dem Art. 25 Abs. 2 VwG entsprechenden ausdrücklichen Bestimmung für Leistungs- und Gestaltungsverfügungen mag darauf zurückzuführen sein, dass der Gesetzgeber angenommen hat, ein genügendes Interesse des eine solche Verfügung beantragenden Gesuchstellers liege in der Regel auf der Hand (vgl. Gygi a.a.O. S. 100).
Der dargelegten Auslegung steht Art. 71 VwG nicht entgegen. Dort wird bestimmt, dass jedermann jederzeit Tatsachen, die im öffentlichen Interesse ein Einschreiten gegen eine Behörde von Amtes wegen erfordern, der Aufsichtsbehörde anzeigen kann, und dass der Anzeiger nicht die Rechte einer Partei hat. Die in dieser Bestimmung vorgesehene Anzeige, im Randtitel "Aufsichtsbeschwerde" genannt, ist ein subsidiärer Rechtsbehelf für Personen, die nicht legitimiert sind (oder trotz Legitimation davon absehen), Begehren zu stellen, auf welche die Behörde (gegebenenfalls auch eine Aufsichtsbehörde) eintreten muss. Solche Begehren können aber auch den Erlass einer Leistungs- oder Gestaltungsverfügung zum Gegenstand haben, wie sich aus dem System der geltenden gesetzlichen Ordnung des Verwaltungsverfahrens und der Verwaltungsgerichtsbarkeit im Bund ergibt.
Sie hatte am 26. September 1969 gestützt auf Art. 44/45 AFG der X. AG die Bewilligung zur Leitung von Anlagefonds entzogen und an ihrer Stelle für den Fonds Z. die Treuhandgesellschaft C. als Sachwalter ernannt. Die B. AG hat in ihrer Eingabe vom 30. März 1971 der Bankenkommission beantragt, die Treuhandgesellschaft C. als Sachwalter für diesen Fonds abzuberufen. Auf dieses unzweideutige, einlässlich begründete Begehren hätte die Bankenkommission eintreten müssen, wenn sie in der Sache zuständig ist und die Gesuchstellerin ein schutzwürdiges Interesse an der beantragten Massnahme hat. Beide Voraussetzungen sind erfüllt.
Wenn sich zeigt, dass ein von der Bankenkommission für die geschäftsunfähige Fondsleitung ernannter Sachwalter nicht fähig ist, seine Obliegenheiten in gehöriger Weise zu erfüllen, oder wenn er seine Pflichten grob verletzt, muss er abberufen werden können, obwohl weder das Anlagefondsgesetz noch die zugehörige Vollziehungsverordnung (AFV) darüber etwas bestimmt. Zuständig für die Abberufung kann nur die Bankenkommission sein, welche den Sachwalter ernannt hat und unter deren Aufsicht er steht (Art. 43 AFV).
Die B. AG hat das Begehren um Abberufung des Sachwalters in ihrer Eigenschaft als Inhaberin von Anteilscheinen des Fonds Z. gestellt. Es ist - wie erwähnt - nicht bestritten, dass sie diese Stellung hat. Als Anlegerin hat sie aber offensichtlich ein eigenes, unmittelbares und daher schutzwürdiges Interesse an der beantragten Abberufung. In der Tat kann der Anleger durch diese Massnahme wirksam dagegen geschützt werden, dass seine Interessen durch mangelhafte Geschäftsführung des Sachwalters beeinträchtigt werden. Wohl kann der Anleger gegen die mit der Sachwalterschaft betrauten Personen nach Art. 25 Abs. 1 AFG Klage auf Schadenersatz erheben, doch ist der Zivilrichter nicht zuständig, den Sachwalter abzuberufen.
Die Bankenkommission betrachtet die Eingabe der B. AG vom 30. März 1971 zu Unrecht als blosse Anzeige im Sinne des Art 71 VwG. Diese Bestimmung betrifft die Aufsicht einer oberen Behörde über die Amtsführung einer ihr unterstellten Behörde. Die Bankenkommission wird allerdings in Art. 40 ff. AFG als Aufsichtsbehörde bezeichnet, doch beaufsichtigt sie auf Grund dieses Gesetzes nicht Behörden, sondern die Fondsleitungen und die Depotbanken, die an deren Stelle eingesetzten Sachwalter und auch die Revisionsstellen. Freilich ist es nicht ausgeschlossen, dass Art. 71 VwG in gewissen Fällen auf Mitteilungen von Anlegern an die Aufsichtsbehörde sinngemäss anwendbar sein könnte. Aber nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz muss die Bankenkommission auf die Eingabe eines Anlegers jedenfalls dann eintreten, wenn damit der Erlass einer in ihren Zuständigkeitsbereich fallenden Verfügung beantragt wird und der Antragsteller ein schutzwürdiges Interesse an der von ihm verlangten Massnahme hat.
Vergeblich beruft die Bankenkommission sich auf Ausführungen über ihr Verhältnis zu den Anlegern in der Botschaft des Bundesrates zum AFG (BBl 1965 III 312) und in BGE 93 I 655. Ob diese Ausführungen den weiten Sinn haben, den die Kommission ihnen beilegt, braucht hier nicht geprüft zu werden. Wäre die Frage zu bejahen, so wäre damit für den Standpunkt der Bankenkommission nichts gewonnen. Jene Ausführungen betreffen die Rechtslage vor dem Inkrafttreten des Verwaltungsverfahrensgesetzes und der revidierten Art. 97 ff. OG. Im vorliegenden Fall findet aber diese neue Ordnung Anwendung. Aus ihr ergibt sich, dass die Bankenkommission auf das Begehren der Beschwerdeführerin um Abberufung des für den Fonds Z. an Stelle der geschäftsunfähigen Fondsleitung eingesetzten Sachwalters hätte eintreten müssen.
Der Beschluss der Vorinstanz, auf dieses Begehren nicht einzutreten, ist daher aufzuheben. Es ist zunächst an ihr, einen Sachentscheid darüber zu fällen, weshalb die Angelegenheit an sie zurückzuweisen ist.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen; der angefochtene Entscheid wird, soweit er das Begehren der Beschwerdeführerin um Abberufung der Sachwalterin betrifft, aufgehoben und die Sache zur Beurteilung dieses Begehrens an die Eidg. Bankenkommission zurückgewiesen.
2.- Im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist.