Motorfahrzeughaftpflicht, Rückgriff. 1. Art. 60 Abs. 2 Satz 2 und Art. 61 Abs. 1 SVG stellen für die Verteilung des Schadens auf die beteiligten Halter dem Sinne nach die gleiche Regel auf (Erw. 1). 2. Regelung des Schadens zwischen Haltern, wenn die Betriebsgefahren ihrer Fahrzeuge als gleich zu werten sind, den einen Führer ein erhebliches, den andern aber kein Verschulden am Unfall trifft (Erw. 2 und 3).
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A.- Frau Mayer fuhr am 1. Januar 1962, etwa um 14.15 Uhr, am Steuer eines DKW-Personenwagens auf der 9 m breiten Sihltalstrasse von Horgen gegen Sihlbrugg. Es schneite und die Strasse war mit 3-5 cm Schnee bedeckt. In einer Rechtsbiegung bei Sihlwald, wo die Strasse eine Steigung von 4 % aufweist, geriet das Fahrzeug bei einer Geschwindigkeit von 60 km/h ins Schleudern; es überquerte die linke Fahrbahn und stiess mit einem Opel-Personenwagen zusammen, der, von Frau Meienberg geführt, mit 50-60 km/h von Sihlbrugg her kam. Frau Meienberg und ihr Ehemann Werner Meienberg, geb 1929, wurden beim Zusammenstoss erheblich verletzt.
Halter des DKW-Wagens war Walter Süess, Halter des Opel Werner Meienberg.
Frau Mayer wurde wegen fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs und fahrlässiger Körperverletzung mit Fr. 200.-- gebüsst.
B.- Im Oktober 1970 klagte Werner Meienberg gegen die Waadtländische Unfallversicherung auf Gegenseitigkeit, bei der Süess für seine Halterhaftpflicht versichert war, auf Zahlung von Fr. 21'600.-- nebst 5% Zins seit 1. Januar 1962, wovon ein bereits bezahlter Betrag von Fr. 17'000.-- abzuziehen sei.
Die Beklagte widersetzte sich dem Begehren und erhob Widerklage auf Zahlung von Fr. 9'000.-- nebst 5% Zins seit 1. Januar 1971.
Das Bezirksgericht Horgen wies beide Klagen ab. Auf Appellation der Parteien wies das Obergericht des Kantons Zürich am 20. November 1972 die Klage ebenfalls ab, hiess die Widerklage aber dahin gut, dass es den Kläger verpflichtete, der Beklagten Fr. 7'062.10 nebst 5% Zins seit 1. Januar 1971 zu bezahlen.
C.- Auf Berufung des Klägers bestätigt das Bundesgericht mangels genügender Substanzierung das Urteil des Obergerichts mit Bezug auf die Hauptklage, weist die Widerklage aber ab.
Aus den Erwägungen:
Die Beklagte übt mit ihrer Widerklage gestützt auf Art. 60 Abs. 2 SVG in Verbindung mit Art. 72 VVG (BGE 95 II 338 Erw. 4) den Rückgriff auf den Kläger aus. Sie belangt ihn als Halter des Opel-Wagens für einen Teil der Entschädigung, die sie als Haftpflichtversicherung des Halters Süess bis jetzt an die Frau des Klägers bezahlt hat. Das Mass dieses Rückgriffes richtet sich nach Art. 60 Abs. 2 Satz 2 SVG, wonach der Schaden eines Dritten, für den gemäss Abs. 1 der Bestimmung mehrere Halter von Motorfahrzeugen solidarisch haften, von diesen zu gleichen Teilen zu tragen ist, wenn nicht besondere Umstände, namentlich das Verschulden, eine andere Verteilung rechtfertigt.
Art. 60 Abs. 2 Satz 2 und Art. 61 Abs. 1 SVGstellen somit für die Verteilung des Schadens auf die beteiligten Halter dem Sinne nach die gleiche Regel auf, mag in der ersten Bestimmung auch von "besonderen Umständen", in der zweiten nur von "Umständen" die Rede sein. Die Regel gilt für den Schaden Dritter und für den Körperschaden von Haltern (BGE 95 II 343 Erw. 7, BGE 97 II 367 Erw. 5; OFTINGER, Haftpflichtrecht II/2 S. 675); sie ist im vorliegenden Fall daher nicht nur für die Forderungen des Klägers, sondern auch für die Gegenforderung der Beklagten massgebend.
a) Soweit er den Vorwurf damit begründet, das Obergericht habe übersehen, dass nicht nur die beteiligten Halter, sondern auch Frau Mayer solidarisch für den Schaden haften, beruht die Rüge auf einem Missverständnis. Gewiss ist Frau Mayer, die den Zusammenstoss schuldhaft verursacht hat, verantwortlich für die Unfallfolgen, gemäss Art. 60 Abs. 1 SVG also solidarisch haftpflichtig (BGE 95 II 337 Erw. 3). Für welchen Teil sie gestützt auf Art. 60 Abs. 3 SVG aufzukommen hätte, braucht aber nicht entschieden zu werden, da sie im vorliegenden Verfahren nicht auf Schadenersatz belangt wird, was an der Auseinandersetzung zwischen den Prozessparteien übrigens nichts ändert. Der Kläger verkennt, dass der Halter Süess, folglich auch die Beklagte als dessen Haftpflichtversicherung, sich das Verschulden der Frau Mayer gemäss Art. 58 Abs. 4 SVG anrechnen lassen muss. Die Vorinstanz hat es daher zu Recht sowohl nach Art. 60 Abs. 2 Satz 2 als auch nach Art. 61 Abs. 1 SVG berücksichtigt. Fragen kann sich nur, ob sie von unrichtigen rechtlichen Voraussetzungen ausgegangen sei, um die Höhe der Halteranteile am Schaden zu bestimmen.
b) Nach der erwähnten Regel ist der Schaden den beteiligten Haltern zu gleichen Teilen aufzuerlegen, wenn nicht (besondere) Umstände, namentlich das Verschulden, eine Abweichung rechtfertigen. Die Regel beruht auf der Vermutung, dass die Betriebsgefahren der am Unfall beteiligten Motorfahrzeuge meistens einigermassen gleich sind. Die Vermutung kann aber durch den Nachweis widerlegt werden, dass die Gefahr des einen Fahrzeuges nach dessen Art, Grösse, Geschwindigkeit usw. offensichtlich überwiegt (BGE 94 II 178 /9 Erw. c und d; OFTINGER, a.a.O. S. 676).
Über die Bedeutung, die dem Verschulden als Bemessungsfaktor zukommt, wird in einem Teil des Schrifttums die Auffassung vertreten, bei Kollision von Gefährdungshaftungen könne auch bei der internen Schadenverteilung nur das im Sinne des Art. 59 Abs. 1 SVG grobe Verschulden des einen Halters zur völligen Entlastung des schuldlosen anderen führen; werde dieser Nachweis nicht erbracht, so müsse selbst dem schuldlosen wegen der Betriebsgefahr seines Fahrzeugs ein Bruchteil des Schadens auferlegt werden (OFTINGER, Haftpflichtrecht I S. 284/5, II/2 S. 652/3; MENGHINI, Zur Frage der Kollision von Gefährdungshaftungen, SJZ 1953 S. 358 ff.; PORTMANN, Die Ersatzpflicht bei gegenseitiger Schädigung mehrerer Haftpflichtiger und der Regress des Sachversicherers, ZBJV 1954 S. 23/24; STARK, Die Haftpflicht aus Motorfahrzeugunfällen in rechtsvergleichender Sicht, SJZ 1959 S. 344; BREHM, Collisions entre véhicules automobiles, Juristische Publikationen des ACS 1971 S. 27 ff., insbes. S. 35).
In der Rechtsprechung zu Art. 39 MFG liess sich das Bundesgericht dagegen vom Grundsatz leiten, bei ungefähr gleichen Betriebsgefahren sei der Schaden unter den beteiligten Haltern nach dem Verschulden aufzuerlegen. Dies hatte zur Folge, dass der schuldlose Halter vom fehlbaren die Deckung des ganzen Schadens verlangen durfte und an den Schaden des letzteren nichts beitragen musste (BGE 68 II 118ff.). In BGE 84 II 311 wurde diese Regel bloss dahin ergänzt, dass dem geschädigten Halter ein herabgesetzter Ersatzanspruch nicht nur bei offensichtlichem Überwiegen der Betriebsgefahr auf Seiten des schuldlosen Schädigers zustehen sollte, sondern auch dann, wenn das Verschulden des Geschädigten als ganz geringfügig erschien und ihm daher im Rahmen des Kausalablaufs nur eine äusserst untergeordnete Bedeutung zukam.
Diese Rechtsprechung wurde, ausser von den hievor angeführten Autoren, auch von MERZ (ZBJV 1959 S. 475) und OSWALD (Probleme der Haftpflicht des Motorfahrzeughalters, BJM 1967 S. 22) kritisiert, weil sie rein schuldrechtlich ausgerichtet sei und den Kausalanteil, der auf das Fahrzeug des schuldlosen Halters entfalle, ausser acht lasse (vgl. ferner BUSSY, SJK Nr. 915a N. 6 und Nr. 916 N. 16; BUSSY/RUSCONI, N. 2.7 zu Art. 60 und N. 1.2 lit. c zu Art. 61 SVG; GREC, La situation juridique du détenteur de véhicule automobile en cas de collision de responsabilités, Diss. Lausanne 1969, S. 110/15).
c) Das Bundesgericht vertritt demgegenüber auch unter der Herrschaft des SVG die Auffassung, dass den konkreten Betriebsgefahren im Rahmen der Gesamtverursachung nur eine untergeordnete Bedeutung zukommt, sobald die beteiligten Halter ein Verschulden trifft, da diesfalls der Schaden in erster Linie nach ihrem Verschulden zu teilen ist (BGE 97 II 367 Erw. 5; CHATELAIN, Tendances actuelles du Tribunal fédéral dans le domaine de la responsabilité civile, ZBJV 1969 S. 226 ff., insbes. S. 230). Diese Auffassung liegt insbesondere auch BGE 94 II 173 ff. zugrunde; dort wurde bei ungefähr gleichen Betriebsgefahren der Halter mit dem erheblichen Verschulden verpflichtet, dem andern, den nur ein leichtes Verschulden traf, zwei Drittel seines Schadens zu ersetzen. Ähnlich verhielt es sich nach dem unveröffentlichten Entscheid vom 6. Mai 1971 i.S. Foletta gegen Müller, wo der Halter, der unvorsichtig von der Hauptstrasse nach links in einen Feldweg abbog, den ganzen Schaden zu tragen hatte, obwohl der andere Halter (auf der geraden und freien Strecke) mit 110-130 km/h überholen wollte. Mitberücksichtigt wurde die offensichtlich ungleiche Betriebsgefahr des schuldlosen Halters dagegen in BGE 95 II 333 ff.
Die Kritik an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verkennt, dass die latente Betriebsgefahr, die mit jedem sich im Verkehr befindlichen Fahrzeug verbunden ist, nicht ausschlaggebend sein kann. Massgebend müssen vielmehr die Ursachen sein, auf die die Verwirklichung dieser latenten Gefahr im Einzelfall zurückzuführen ist. Bei den meisten Verkehrsunfällen ist diese Ursache aber - wenn von der mangelhaften Beschaffenheit der Fahrzeuge abgesehen wird - im schuldhaften Verhalten eines oder mehrerer Halter oder von Personen zu erblicken, für die ein Halter einzustehen hat; sonst entstünde eben trotz der vorhandenen Betriebsgefahr der Fahrzeuge kein Schaden. Es entspricht deshalb durchaus gesundem Rechtsempfinden, wenn der Halter, der durch erhebliches schuldhaftes Verhalten die Ursache dafür setzt, dass sich die Betriebsgefahren von zwei Fahrzeugen auswirken, im Verhältnis zum andern Halter, den kein Verschulden trifft, den ganzen Schaden tragen muss. Dagegen lässt sich im Ernst nicht einwenden, dass dann "auch das Selbstverschulden des Nichthalters gegenüber einem schuldlosen Halter zu grösseren Reduktionen und bald einmal zur Befreiung führen" müsste (MERZ, a.a.O.). Mit den Nichthaltern sind die nicht der Gefährdungshaftung unterstellten Strassenbenützer, insbesondere die Fussgänger gemeint. Diese können nicht, wie Fahrzeugführer, durch eine eigene Betriebsgefahr einen Unfall verursachen, gleichviel ob sie sich im Verkehr pflichtgemäss oder schuldhaft verhalten. Benehmen sie sich verkehrswidrig, so gefährden sie meistens nur sich selber, weil sie sich der Betriebsgefahr von Fahrzeugen aussetzen; Verschulden und Betriebsgefahr konkurrieren dann als Schadensursachen. In solchen Fällen ist nicht zu beanstanden, dass auch der schuldlose Halter "unter Würdigung aller Umstände" (Art. 59 Abs. 2 SVG) für den Schaden teilweise aufzukommen hat, wenn der Unfall nicht, was der Halter zu beweisen hat, durch höhere Gewalt oder grobes Verschulden des Geschädigten verursacht worden ist (Art. 59 Abs. 1 SVG).
Die Einsicht, dass diese Rechtsprechung sachlich begründet ist, gewinnt übrigens im Schrifttum an Boden; sie wird insbesondere von A. KELLER (Haftpflicht im Privatrecht S. 302 ff.), von CH. WYNIGER (Über Haftungskollisionen, insbesondere von Kausalhaftungen, in Juristische Publikationen des ACS 1971 S. 14/15) und nunmehr auch von OSWALD (Der Ausgleich unter Motorfahrzeughaltern nach SVG 60 Abs. 2, ebendort S. 81 ff.) befürwortet. Wie diesem Aufsatz zu entnehmen ist, haben sich auch die Versicherungsgesellschaften damit abgefunden. Nach ihren Richtlinien ist bei ungefähr gleichwertigen Betriebsgefahren das einseitige und nicht ganz leichte Verschulden eines Halters zusammen mit der Kausalität seines Fahrzeuges als derart überwiegende Schadensursache zu betrachten, dass dieser den vollen Schaden zu tragen hat. Der Betriebsgefahr ist nur Rechnung zu tragen, wenn sie sich beim einen Halter besonders stark ausgewirkt hat oder wenn den allein schuldigen Halter nur ein geringfügiges Verschulden trifft (a.a.O. S. 83/84).
Die ungefähr gleichen Betriebsgefahren der Fahrzeuge fallen unter diesen Umständen ausser Betracht, und das erhebliche einseitige Verschulden der Frau Mayer hat nach den hievor dargelegten Grundsätzen zur Folge, dass die Regressforderung der Beklagten abzuweisen ist und der Kläger Anspruch auf vollen Schadenersatz hat.