Pretrial detention and substitute custodial sentence as a milder measureKI-generiert

1B_179/2021

Urteil vom 28. April 2021

I. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Kneubühler, Präsident,
Bundesrichterin Jametti, Bundesrichter Merz,
Gerichtsschreiber Härri.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Matthias Wasem,

gegen

Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern,
Nordring 8, Postfach, 3001 Bern.

Gegenstand
Untersuchungshaft,

Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts
des Kantons Bern, Beschwerdekammer in Strafsachen,
vom 11. März 2021 (BK 21 61).

Sachverhalt:

A.

Die Regionale Staatsanwaltschaft Berner Jura-Seeland (im Folgenden: Staatsanwaltschaft) führt eine Strafuntersuchung gegen den marokkanischen Staatsangehörigen A.________ wegen des Verdachts der mehrfachen einfachen Körperverletzung, Tätlichkeit, Drohung und Beschimpfung. Sie wirft ihm vor, seine Lebenspartnerin (im Folgenden: Opfer) wiederholt massiv geschlagen und bedroht zu haben.
Am 2. Februar 2021 nahm die Polizei A.________ fest. Am 5. Februar 2021 versetzte ihn das Regionale Zwangsmassnahmengericht Berner Jura-Seeland für die Dauer von drei Monaten, d.h. bis zum 1. Mai 2021, in Untersuchungshaft.
Die von A.________ dagegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Bern (Beschwerdekammer in Strafsachen) mit Beschluss vom 11. März 2021 ab. Es bejahte den dringenden Tatverdacht sowie Flucht- und Wiederholungsgefahr. Die Dauer der Haft beurteilte es als verhältnismässig. Mildere Ersatzmassnahmen, welche die Flucht- und Wiederholungsgefahr hinreichend bannen könnten, seien nicht ersichtlich.

B.

A.________ führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichts aufzuheben. Er sei unverzüglich aus der Haft zu entlassen. Eventualiter sei der Beschluss des Obergerichts aufzuheben und die Sache zum neuen Entscheid an dieses zurückzuweisen.

C.

Das Obergericht hat auf Vernehmlassung verzichtet; ebenso die Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern unter Hinweis auf die ihres Erachtens zutreffenden Erwägungen im obergerichtlichen Beschluss. A.________ hat keine Bemerkungen dazu eingereicht.

Erwägungen:

1.

Gegen den angefochtenen Beschluss ist gemäss Art. 78 Abs. 1 BGG die Beschwerde in Strafsachen gegeben. Ein kantonales Rechtsmittel steht nicht zur Verfügung. Die Beschwerde ist somit nach Art. 80 BGG zulässig. Der Beschwerdeführer ist gemäss Art. 81 Abs. 1 lit. a und b Ziff. 1 BGG zur Beschwerde berechtigt. Der angefochtene Beschluss stellt einen Zwischenentscheid dar, der dem Beschwerdeführer einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG verursachen kann. Die Beschwerde ist daher auch insoweit zulässig. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt und geben zu keinen Bemerkungen Anlass.

2.

2.1. Der Beschwerdeführer bringt vor, das Opfer habe um Sistierung des Strafverfahrens ersucht. Diese sei hier entgegen der Auffassung der Vorinstanz möglich und hätte angeordnet werden müssen. Damit entfalle der dringende Tatverdacht. Der Beschwerdeführer rügt insoweit die Verletzung von Art. 221 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 55a und Art. 2 Abs. 1 StGB.

2.2. Wäre das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer zu sistieren, entfiele der dringende Tatverdacht nach Art. 221 Abs. 1 StPO nicht. Dieser ist offensichtlich gegeben und der Beschwerdeführer bringt dagegen substanziiert nichts vor. Bei einer Sistierung könnte er jedoch kaum in Untersuchungshaft belassen werden, weil damit das Verfahren nicht mehr - wie dies Art. 5 Abs. 2 StPO für Haftsachen vorschreibt - vordringlich geführt würde (vgl. BGE 140 IV 74 E. 3.2 mit Hinweisen).

2.3. Gemäss Art. 55a StGB kann bei einfacher Körperverletzung (Art. 123 Ziff. 2 Abs. 3-5), wiederholten Tätlichkeiten (Art. 126 Abs. 2 lit. b, b bis und c), Drohung (Art. 180 Abs. 2) und Nötigung (Art. 181) die Staatsanwaltschaft oder das Gericht das Verfahren sistieren, wenn das Opfer der Ehegatte des Täters ist und die Tat während der Ehe oder innerhalb eines Jahres nach deren Scheidung begangen wurde, (Bst. a Ziff. 1), oder (...) das Opfer der hetero- oder homosexuelle Lebenspartner beziehungsweise der noch nicht ein Jahr getrennt lebende Ex-Lebenspartner des Täters ist (Bst. a Ziff. 3), das Opfer (...) darum ersucht und die Sistierung geeignet erscheint, dessen Situation zu stabilisieren oder zu verbessern (Abs. 1). Die Sistierung ist nicht zulässig, wenn die beschuldigte Person wegen eines Verbrechens oder Vergehens gegen Leib und Leben, gegen die Freiheit oder gegen die sexuelle Integrität verurteilt wurde, gegen sie eine Strafe verhängt (...) wurde und sich die strafbare Handlung gegen ein Opfer nach Absatz 1 Buchstabe a richtete (Abs. 3). Die Sistierung ist auf sechs Monate befristet. Die Staatsanwaltschaft oder das Gericht nimmt das Verfahren wieder an die Hand, wenn das Opfer (...) dies verlangt oder sich herausstellt, dass die Sistierung dessen Situation weder stabilisiert noch verbessert (Abs. 4). Vor Ende der Sistierung nimmt die Staatsanwaltschaft oder das Gericht eine Beurteilung vor. Hat sich die Situation des Opfers stabilisiert oder verbessert, so wird die Einstellung des Verfahrens verfügt (Abs. 5).
Gemäss Art. 2 Abs. 1 StGB wird nach diesem Gesetz beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begeht.

2.4. Mit Strafbefehl vom 18. Februar 2013 auferlegte die Staatsanwaltschaft Solothurn dem Beschwerdeführer unter anderem wegen Tätlichkeiten, Drohung und Nötigung zum Nachteil seiner damaligen Ehefrau eine teilbedingte Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je Fr. 30.-- und eine Busse von Fr. 500.--. Die Vorinstanz nimmt an, die Sistierung sei hier gemäss Art. 55a Abs. 3 StGB ausgeschlossen. Dass die Voraussetzungen dieser Bestimmung erfüllt sind, bestreitet der Beschwerdeführer nicht. Er macht geltend, sie sei aufgrund des Rückwirkungsverbots nach Art. 2 Abs. 1 StGB nicht anwendbar.
Art. 55a Abs. 3 StGB wurde mit Bundesgesetz vom 14. Dezember 2018 in das Gesetz eingefügt und trat am 1. Juli 2020 in Kraft. Ob ein Verfahren zu sistieren sei, ist eine prozessrechtliche Frage. Unter welchen Voraussetzungen eine Sistierung sonst möglich ist, regelt denn auch die Strafprozessordnung (Art. 314 und Art. 329 Abs. 2). Massgeblich ist insoweit die Übergangsbestimmung von Art. 448 Abs. 1 StPO. Danach werden Verfahren, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes hängig sind, grundsätzlich nach neuem Recht fortgeführt. Strafprozessuale Bestimmungen sollen somit möglichst sofort wirksam werden. Der Gesetzgeber hat bei der jüngsten Änderung von Art. 55a StGB unter Hinweis auf Art. 448 Abs. 1 StPO auf eine besondere Übergangsbestimmung ausdrücklich verzichtet. Zudem hielt er fest, dass das Rückwirkungsverbot nach Art. 2 Abs. 1 StGB bei Art. 55a StGB nicht anwendbar ist, weil es insoweit nicht um die Strafbarkeit eines bestimmten Verhaltens geht (Botschaft vom 11. Oktober 2017 zum Bundesgesetz über die Verbesserung des Schutzes gewaltbetroffener Personen, BBl 2017 7362). Dabei nahm er Bezug auf das Urteil 6S.454/2004 vom 21. März 2006, wo das Bundesgericht bei aArt. 66ter StGB, der bei häuslicher Gewalt bereits die Möglichkeit der Sistierung vorsah und auf den Art. 55a StGB zurückgeht, das Rückwirkungsverbot nach Art. 2 Abs. 1 StGB als nicht anwendbar erklärte (E. 2). Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was es rechtfertigen könnte, darauf zurückzukommen. Träfe seine Auffassung zu, könnte Art. 55a Abs. 3 StGB gegebenenfalls noch jahrelang keine Anwendung finden, was Art. 448 Abs. 1 StPO widerspräche.
Hat demnach die Vorinstanz die Sistierung des Verfahrens nach Art. 55a StGB zu Recht als unzulässig angesehen, fällt insoweit die Haftentlassung des Beschwerdeführers ausser Betracht.

3.

3.1. Der Beschwerdeführer bringt vor, er sei im Zeitpunkt seiner Festnahme im automatisierten Polizeifahndungssystem RIPOL zum Vollzug einer Ersatzfreiheitsstrafe von 165 Tagen ausgeschrieben gewesen. Er hätte daher unverzüglich in den Strafvollzug versetzt werden müssen. Das Regime des Strafvollzugs sei milder als jenes der Untersuchungshaft. Letztere sei daher unzulässig. Die Vorinstanz hätte seinen Beweisantrag auf Beizug der Akten der Bewährungs- und Vollzugsdienste des Kantons Bern (BVD) betreffend den Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe und auf Beizug des entsprechenden RIPOL-Auszuges stattgeben müssen. Indem sie den Antrag abgelehnt habe, habe sie seinen Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV verletzt. Da seine Versetzung in den Strafvollzug zum Ausschluss der Flucht- und Wiederholungsgefahr geführte hätte, habe die Vorinstanz zudem Art. 221 Abs. 1 lit. a und c StPO verletzt, indem sie diese Haftgründe als gegeben erachtet habe.

3.2. Die Vorinstanz bejaht mit einlässlicher Begründung Flucht- und Wiederholungsgefahr nach Art. 221 Abs. 1 lit. a und c StPO. Dagegen wendet der Beschwerdeführer substanziiert nichts ein. Soweit er vorbringt, die Vorinstanz hätte ihn in den Strafvollzug versetzen müssen, da dessen Regime milder sei als jenes der Untersuchungshaft, macht er in der Sache geltend, Letztere sei unverhältnismässig. Insoweit geht es um Art. 237 StPO. Danach ordnet das zuständige Gericht an Stelle der Untersuchungshaft eine oder mehrere mildere Massnahmen an, wenn sie den gleichen Zweck wie die Haft erfüllen (Abs. 1). Dass sich der Beschwerdeführer nicht auf diese Bestimmung beruft, schadet ihm nicht, da das Bundesgericht das Recht von Amtes wegen anwendet (Art. 106 Abs. 1 BGG).

3.3. Nach der Rechtsprechung stellt der Vollzug einer früher ausgesprochenen Freiheitsstrafe eine mildere Ersatzmassnahme dar, die geeignet ist, Flucht- und Wiederholungsgefahr zu bannen (BGE 142 IV 367 E. 2 mit Hinweisen).
Wie sich aus der Beschwerdeantwort (S. 3 f.) der Staatsanwaltschaft vom 17. Februar 2021 im vorinstanzlichen Verfahren ergibt, ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer eine Ersatzfreiheitsstrafe von 165 Tagen zu verbüssen hat. Die Vorinstanz hätte ihn daher aus der Untersuchungshaft entlassen und als mildere Massnahme den umgehenden Vollzug dieser Strafe anordnen müssen.

3.4. Den Strafvollzug regeln Art. 74 ff. StGB. Diese Bestimmungen gelten sinngemäss auch für Ersatzfreiheitsstrafen (ANNETTE DOLGE, in: Basler Kommentar, Strafrecht I, 4. Aufl. 2018, N. 15 zu Art. 36 StGB). Gemäss Art. 76 Abs. 2 StGB wird der Gefangene in eine geschlossene Strafanstalt oder in eine geschlossene Abteilung einer offenen Strafanstalt eingewiesen, wenn die Gefahr besteht, dass er flieht, oder zu erwarten ist, dass er weitere Straftaten begeht. Da beim Beschwerdeführer Flucht- und Wiederholungsgefahr besteht, muss er demnach in den geschlossenen Vollzug eingewiesen werden. Nach Art. 77a Abs. 1 StGB wird die Freiheitsstrafe in der Form des Arbeitsexternats vollzogen, wenn der Gefangene einen Teil der Freiheitsstrafe, in der Regel mindestens die Hälfte, verbüsst hat und nicht zu erwarten ist, dass er flieht oder weitere Straftaten begeht. Solange beim Beschwerdeführer Flucht- oder Wiederholungsgefahr gegeben ist, ist seine Verlegung in das Arbeitsexternat folglich ausgeschlossen. Bei Flucht- oder Wiederholungsgefahr nicht infrage kommt gemäss Art. 77b Abs. 1 lit. a StGB ebenso die Halbgefangenschaft. Gemeinnützige Arbeit als alternative Vollzugsform ist nach Art. 79a Abs. 2 StGB bei einer Ersatzfreiheitsstrafe ausgeschlossen. Bei Flucht- oder Wiederholungsgefahr scheidet gemäss Art. 79b Abs. 2 lit. a StGB überdies die elektronische Überwachung aus; ebenso nach Art. 84 Abs. 6 StGB Urlaub. Aufgrund dieser Bestimmungen sollte hier der Zweck der Untersuchungshaft - die Verhinderung von Flucht- und Wiederholungsgefahr - im Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe gewährleistet sein.

3.5. Gemäss Art. 36 Abs. 1 Satz 3 StGB entfällt die Ersatzfreiheitsstrafe, soweit die Geldstrafe nachträglich bezahlt wird. Dass der Beschwerdeführer den Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe durch nachträgliche Zahlung noch abwenden kann, erscheint in Anbetracht seiner prekären finanziellen Lage unwahrscheinlich. Für den Fall, dass ihm dies - allenfalls mit Hilfe Dritter - gleichwohl gelingen oder die Strafvollzugsbehörde Lockerungen gewähren sollte, die mit dem Sicherungszweck der Untersuchungshaft unvereinbar wären, kann die Vorinstanz nach der Rechtsprechung in ihrem Beschluss, mit dem sie die Untersuchungshaft aufhebt, die Rückversetzung in diese anordnen (BGE 142 IV 367 E. 2.2 mit Hinweis).

3.6. Da dem Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe wesentliche Bedeutung zukommt, hätte die Vorinstanz die entsprechenden Akten der BVD und den RIPOL-Auszug beiziehen müssen. Indem sie den dahin gehenden Antrag des Beschwerdeführers abgelehnt hat, hat sie seinen Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV verletzt.

3.7. Die Beschwerde wird demnach teilweise gutgeheissen und der angefochtene Beschluss aufgehoben. Die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen. Diese wird die Akten der BVD sowie den RIPOL-Auszug beizuziehen und, sofern die Untersuchungshaft über den 1. Mai 2021 hinaus verlängert wird, den Beschwerdeführer im Sinne einer milderen Ersatzmassnahme umgehend in den Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe zu versetzen haben.

4.

Gerichtskosten werden keine erhoben (Art. 66 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 4 BGG). Der Kanton hat dem Vertreter des Beschwerdeführers eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist damit hinfällig.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, der Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern vom 11. März 2021 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an dieses zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2.

Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.

Der Kanton Bern hat dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Matthias Wasem, eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- zu bezahlen.

4.

Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer sowie der Generalstaatsanwaltschaft und dem Obergericht (Beschwerdekammer in Strafsachen) des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 28. April 2021

Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Kneubühler

Der Gerichtsschreiber: Härri