Surveillance measures and random findings upheld in drug caseKI-generiert

1B_51/2022

Urteil vom 12. Oktober 2022

I. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Jametti, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichter Müller, Merz,
Gerichtsschreiberin Kern.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt
Dr. Stephan Schlegel,

gegen

Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich,
Schwerpunktkriminalität,
Cybercrime und besondere Untersuchungen,
Güterstrasse 33, Postfach, 8010 Zürich.

Gegenstand
Strafverfahren; Überwachungsmassnahmen und Genehmigung von Zufallsfunden,

Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, III. Strafkammer,
vom 13. Dezember 2021 (UH210327).

Sachverhalt:

A.

Die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich führt eine Strafuntersuchung gegen A.________ wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG; SR 812.121). Aufgrund von Zufallsfunden ordnete die Staatsanwaltschaft am 3. August 2020 seine Observation an. Am 8. September 2020 verfügte sie zudem den Einsatz von technischen Überwachungsgeräten zur Standortidentifikation in zwei Fahrzeugen sowie die Überwachung des Fernmeldeverkehrs zum Zweck der Standortbestimmung der benutzten Mobiltelefone unter gleichzeitiger Identifikation der jeweils verwendeten IMSI- bzw. IMEI-Nummer mittels eines "IMSI-Catchers". Das Zwangsmassnahmengericht am Obergericht des Kantons Zürich genehmigte am 10. September 2020 die Verwertung der Zufallsfunde sowie die Anordnung der Überwachungsmassnahmen. Die Staatsanwaltschaft unterrichtete A.________ am 8. September 2021 über die Zufallsfunde und die durchgeführten Überwachungsmassnahmen.

B.

Gegen die Genehmigung der Zufallsfunde und der Anordnung von Überwachungsmassnahmen erhob A.________ am 20. September 2021 Beschwerde bei der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich. Diese wies die Beschwerde mit Beschluss vom 13. Dezember 2021 ab.

C.

Mit Beschwerde in Strafsachen vom 31. Januar 2022 beantragt A.________ vor Bundesgericht, den Beschluss der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. Dezember 2021 aufzuheben und festzustellen, dass die mit Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts vom 10. September 2020 "bewilligte Verwertung von Zufallsfunden und bewilligten Zwangsmassnahmen nicht bewilligt werden" und die aus diesen Massnahmen gewonnenen Beweise im Strafverfahren nicht gegen ihn verwendet werden dürfen und nach dessen Abschluss zu vernichten seien. Eventualiter beantragt er, die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet. Die Staatsanwaltschaft hat mit Vernehmlassung vom 18. Februar 2022 auf Abweisung der Beschwerde geschlossen.

Erwägungen:

1.

Gegen den angefochtenen Beschluss ist gemäss Art. 78 Abs. 1 BGG die Beschwerde in Strafsachen gegeben. Ein kantonales Rechtsmittel steht nicht zur Verfügung. Die Beschwerde ist somit nach Art. 80 BGG zulässig. Der Beschwerdeführer ist gemäss Art. 81 Abs. 1 lit. a und b Ziff. 1 BGG zur Beschwerde berechtigt.
Der angefochtene Beschluss schliesst das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer nicht ab. Er stellt einen Zwischenentscheid dar, der weder die Zuständigkeit noch den Ausstand betrifft. Gemäss Art. 93 Abs. 1 BGG ist die Beschwerde dagegen prinzipiell nur zulässig, wenn der Zwischenentscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a), oder die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Die zweite Variante fällt hier ausser Betracht (vgl. BGE 144 IV 127 E. 1.3; 141 IV 284 E. 2).
Nach der Rechtsprechung ist bei einer Telefonüberwachung gemäss Art. 269 ff. StPO der nicht wieder gutzumachende Nachteil zu bejahen (vgl. BGE 141 IV 284 E. 2.3; 140 IV 40 E. 1.1; 1B_42/2021 vom 2. Dezember 2021 E. 1; je mit Hinweisen), ebenso bei einer Überwachung mit technischen Überwachungsgeräten nach Art. 280 f. StPO (Urteil 1B_42/2021 vom 2. Dezember 2021 E. 1 mit Hinweis) sowie bei konnexen Entscheiden über die Verwertbarkeit von Zufallsfunden gemäss Art. 278 StPO (Urteil 1B_191/2018 vom 16. Oktober 2018 E. 1.1).
Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten.

2.

Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 147 IV 73 E. 4.1.2; 145 IV 154 E. 1.1; 143 IV 241 E. 2.3.1. mit Hinweis).

3.

Die Staatsanwaltschaft kann technische Überwachungsgeräte einsetzen, unter anderem um den Standort von Personen oder Sachen festzustellen (Art. 280 lit. c StPO). Das Anbringen eines GPS-Geräts am Fahrzeug einer verdächtigen Person ist der Hauptanwendungsfall dieser Bestimmung (BGE 147 I 103 E. 17.1; 144 144 IV 370 E. 2.1). Vorbehaltlich der Bestimmungen von Art. 280 bis 281 StPO richtet sich der Einsatz technischer Überwachungsgeräte nach den Art. 269 bis 279 StPO, mithin nach den Bestimmungen über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (Art. 281 Abs. 4 StPO; BGE 147 I 103 E. 17.1; 144 IV 370 E. 2.1, 2.3 und 2.4).
Die Staatsanwaltschaft kann den Post- und den Fernmeldeverkehr überwachen lassen, wenn der dringende Verdacht besteht, eine in Art. 269 Abs. 2 StPO genannte Straftat, namentlich Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 2 BetmG, sei begangen worden, die Schwere der Straftat die Überwachung rechtfertigt und die bisherigen Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sind oder die Ermittlungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden (Art. 269 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a StPO).
In Art. 269bis StPO ist der Einsatz von besonderen technischen Geräten zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs geregelt, wozu auch der sogenannte "IMSI-Catcher" gehört (Urteil 1B_191/2018 vom 16. Oktober 2018 E. 3.1). Nach Art. 269bis StPO kann die Staatsanwaltschaft den Einsatz solcher besonderer technischer Geräte zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs anordnen, um Gespräche mitzuhören oder aufzunehmen oder eine Person oder Sache zu identifizieren oder deren Standort zu ermitteln, wenn die Voraussetzungen von Art. 269 StPO erfüllt sind (lit. a), die bisherigen Massnahmen zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs nach Art. 269 StPO erfolglos geblieben sind oder die Überwachung mit diesen Massnahmen aussichtslos wäre oder unverhältnismässig erschwert würde (lit. b) und die für den Einsatz dieser Geräte aufgrund des Fernmelderechts nötigen Bewilligungen zum Zeitpunkt des Einsatzes vorliegen (lit. c).
Der Einsatz technischer Überwachungsgeräte bedarf der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht (Art. 281 Abs. 4 i.V.m. Art. 272 Abs. 1 StPO). Ergebnisse einer nicht genehmigten Überwachung sind nicht verwertbar (Art. 281 Abs. 4 i.V.m. Art. 277 Abs. 2 i.V.m. Art. 141 Abs. 1 StPO) und sofort zu vernichten (Art. 281 Abs. 4 i.V.m. Art. 277 Abs. 1 StPO).
Erkenntnisse über Straftaten einer Person, die in der Überwachungsanordnung keiner strafbaren Handlung beschuldigt wird, können verwendet werden, wenn die Voraussetzungen für eine Überwachung dieser Person erfüllt sind (sog. Zufallsfund, vgl. Art. 278 Abs. 2 StPO). Die Staatsanwaltschaft ordnet in diesem Fall unverzüglich die Überwachung an und leitet das Genehmigungsverfahren ein (Art. 278 Abs. 3 StPO). Sie teilt der geheim überwachten beschuldigten Person grundsätzlich spätestens mit Abschluss des Vorverfahrens Grund, Art und Dauer der Überwachung mit (Art. 279 Abs. 1 und 2 StPO).

4.

Die Vorinstanz erachtete alle gesetzlichen Voraussetzungen für die Anordnung der Überwachungsmassnahmen und die Genehmigung des Zufallsfunds als erfüllt. Dabei bejahte sie insbesondere auch den dringenden Tatverdacht gegen den Beschwerdeführer wegen bandenmässigen Betäubungsmittelhandels.
Der Beschwerdeführer wendet sich vor Bundesgericht einzig gegen die Bejahung des dringenden Tatverdachts. Nach seiner Auffassung bestehen keine konkreten Verdachtsmomente, die auf Bandenmässigkeit im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG schliessen lassen. Er macht eine willkürliche Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz geltend und rügt eine Verletzung von Art. 269 Abs. 1 lit. a StPO sowie Art. 278 Abs. 1 StPO und sinngemäss Art. 269bis Abs. 1 lit. a StPO.

5.

5.1. Bei der Überprüfung des dringenden Tatverdachts hat das Bundesgericht keine erschöpfende Abwägung sämtlicher belastender und entlastender Beweisergebnisse vorzunehmen. Wird das Vorliegen eines für die Anordnung von Zwangsmassnahmen ausreichenden Tatverdachts bestritten, ist vielmehr zu prüfen, ob aufgrund der bisherigen Untersuchungsergebnisse genügend konkrete Anhaltspunkte für eine Straftat vorliegen und die Staatsanwaltschaft somit das Bestehen eines dringenden Tatverdachts mit vertretbaren Gründen bejahen durfte. Es genügt dabei der Nachweis von konkreten Verdachtsmomenten, wonach das inkriminierte Verhalten mit erheblicher Wahrscheinlichkeit die fraglichen Tatbestandsmerkmale erfüllen könnte. Zur Frage des dringenden Tatverdachts hat das Bundesgericht weder ein eigentliches Beweisverfahren durchzuführen, noch dem erkennenden Strafgericht vorzugreifen (BGE 142 IV 289 E. 2.2; 141 IV 459 E. 4.1; Urteil 1B_42/2021 vom 2. Dezember 2021 E. 4.4.3; je mit Hinweisen).
Bei Beginn der Strafuntersuchung sind die Anforderungen an den dringenden Tatverdacht geringer als in späteren Stadien. Im Laufe des Strafverfahrens ist ein immer strengerer Massstab an die Erheblichkeit und Konkretheit des Tatverdachts zu stellen. So können zu Beginn der Strafuntersuchung noch wenig genaue Verdachtsmomente genügen; was der beschuldigten Person zur Last gelegt wird, muss jedoch stets objektiv und nachprüfbar begründet werden. Ein vager, auf keinem objektiven Grund beruhender Verdacht vermag diese Voraussetzungen nicht zu erfüllen. Dagegen müssen die jeweiligen Straftatbestandsmerkmale im Zeitpunkt der Genehmigung der Überwachungsmassnahme noch nicht einzeln nachgewiesen werden (BGE 142 IV 289 E. 2.2.1; Urteil 1B_638/2020 vom 4. Juni 2021 E. 5.2.2, nicht publ. in BGE 147 IV 402; je mit Hinweisen).

5.2. Nach Art. 19 Abs. 2 lit. b BetmG wird mit einer Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr, womit eine Geldstrafe verbunden werden kann, bestraft, wer als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelhandels zusammengefunden hat. Nach der Rechtsprechung ist Bandenmässigkeit im Sinne dieser Bestimmung anzunehmen, wenn sich zwei oder mehr Täter mit dem ausdrücklich oder konkludent geäusserten Willen zusammenfinden, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im Einzelnen noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken. Das Qualifikationsmerkmal der Bande setzt gewisse Mindestansätze einer Organisation, etwa Rollen- oder Arbeitsteilung, und eine Intensität des Zusammenwirkens in einem Masse voraus, dass von einem stabilen Team gesprochen werden kann, auch wenn dieses nur kurzlebig ist. In subjektiver Hinsicht muss sich der Täter des Zusammenschlusses und der Zielrichtung der Bande bewusst sein. Sein Vorsatz muss die die Bandenmässigkeit begründenden Tatumstände umfassen. Bandenmässige Tatbegehung ist nur anzunehmen, wenn der Wille der Täter auf die gemeinsame Verübung einer Mehrzahl von Delikten gerichtet ist (BGE 147 IV 176 E. 2.4.2; 135 IV 158 E. 2 und 3.4; je mit weiteren Hinweisen).

5.3. Nach der Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz ist der Beschwerdeführer am 3. September 2019 zusammen mit B.________ nach Altstetten gefahren, wo dieser einen Rollkoffer mit etwa vier Kilogramm Marihuana an C.________ übergeben habe. Der Beschwerdeführer sei während der Übergabe mehrheitlich anwesend gewesen und anschliessend auch wieder zusammen mit B.________ davon gefahren. In der Folge habe B.________ gegenüber anderen Personen unter anderem ausgeführt, er habe "achtzehntausend minus gemacht", da "C.________ [...] mit vier Kilo erwischt" worden sei und er müsse "der anderen Seite" die Rechnung bezahlen.
Ferner habe B.________ am 26. September 2019 C.________ mitgeteilt, "D.________" züchte "etwas Neues" und er müsse seine Schulden gegenüber "D.________" noch tilgen. B.________ habe von Teamarbeit gesprochen. Es müsse nicht nur Gewinn, sondern auch Risiko und Verlust genau gleich geteilt werden. Er habe zudem die Frage aufgeworfen, wie viele Kilogramm verkauft werden müssten, um die gemachten Schulden "rausholen" zu können.
Schliesslich sei der Beschwerdeführer am 26. März 2020 von B.________ und E.________ in Basel empfangen und zu einer Liegenschaft geführt worden. In der Folge sei bei E.________ Marihuana sichergestellt worden. Eine Drogenübergabe habe zwar nicht direkt beobachtet werden können; unter Berücksichtigung der überwachten Gespräche im Vorfeld und der danach getätigten Sicherstellung erweise sich eine solche jedoch als hinreichend wahrscheinlich. Es sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer an der Übergabe direkt beteiligt gewesen sei.

5.4. Die Vorinstanz ging im angefochtenen Beschluss gestützt auf diesen Sachverhalt von konkreten Verdachtsmomenten auf bandenmässigen illegalen Betäubungsmittelhandel aus. Die Anwesenheit des Beschwerdeführers bei der Übergabe von Betäubungsmitteln spreche gegen eine blosse "Käufer-Verkäufer-Beziehung" zwischen ihm und B.________ oder eine reine Vermittlertätigkeit von B.________. Dabei sei unerheblich, dass der Beschwerdeführer lediglich bei zwei Drogenübergaben zugegen gewesen sein soll, da auch ein nur kurzlebiges Zusammenwirken im Team Bandenmässigkeit begründen könne. Auch die von B.________ erwähnten mutmasslich gegenüber dem Beschwerdeführer bestehenden Schulden würden ein gemeinsames Betreiben des Betäubungsmittelhandels zum Zwecke der Gewinnerzielung als Bande jedenfalls nicht apodiktisch ausschliessen. In Bezug auf das Gespräch vom 26. September 2019 hat die Vorinstanz erwogen, es deute "zumindest auf eine Zusammenarbeit mit anderen Personen hin", auch wenn sich nicht erschliesse, aus welchen Personen das erwähnte "Team" genau bestehen soll.

5.5. Der Beschwerdeführer macht dagegen geltend, aus den überwachten Gesprächen gehe hervor, dass B.________ nur als Vermittler zwischen Käufer und Verkäufer agiert habe. So habe dieser etwa in Bezug auf das Geschäft vom 3. September 2019 niemals in der ersten Person Plural ("wir"), sondern nur in der ersten Person Singular ("ich") gesprochen. Zudem habe er ausdrücklich erklärt, die "vier Stück", für die er "gebürgt" habe, stammten nicht von seinem Geschäft, wobei er den Beschwerdeführer in der Folge auch als die "andere Seite" bezeichnet habe. Auch ein Gespräch zwischen B.________ und E.________ vom 25. März 2020 zeige, dass der Beschwerdeführer als Verkäufer und B.________ als Vermittler nicht im selben Lager stünden und B.________ nicht am Gewinn des Beschwerdeführers beteiligt sei. Der Beschwerdeführer sei seinen eigenen Geschäften auf eigenes finanzielles Risiko nachgegangen. Indem die Vorinstanz diese rechtserheblichen Tatsachen bei ihrer Feststellung des Sachverhalts nicht berücksichtigt habe, sei sie in Willkür verfallen.
Die Vorinstanz habe zudem willkürliche Schlüsse aus einem Gespräch zwischen B.________ und C.________ vom 26. September 2019 gezogen. Zunächst sei die Vorinstanz davon ausgegangen, der in diesem Gespräch erwähnte "D.________" aus Basel sei identisch mit der zuvor erwähnten Person, die "etwas Neues am Züchten" sei, was jedoch nicht zutreffen könne. Weiter werde im selben Gespräch eine "Teamarbeit" zwischen C.________ und dessen unbekannten Geschäftspartner erwähnt. Für die Frage, ob B.________ mit dem Beschwerdeführer ein Team (im Sinne einer Bande) bilden würden, biete das Gespräch aber keinerlei Erkenntniswert.

5.6. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers durfte die Vorinstanz gestützt auf die Vorakten davon ausgehen, dass sich B.________ durch die Geschäfte mit dem Beschwerdeführer jeweils einen Gewinn erhoffte und zu diesem Zweck mit ihm zusammenwirkte. Zudem war der Beschwerdeführer nach den Vorakten bei den mutmasslichen Drogenübergaben vom 3. September 2019 und 26. März 2020 jeweils persönlich anwesend, was ebenfalls für eine intensive Zusammenarbeit zwischen dem Beschwerdeführer und B.________ spricht. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, vermag den dringenden Tatverdacht nicht entscheidend zu entkräften. Es erscheint zwar fraglich, ob sich aus dem Gespräch vom 26. September 2020 zwischen B.________ und C.________ Hinweise auf bandenmässigen Betäubungsmittelhandel durch den Beschwerdeführer ableiten lassen. Die Frage kann jedoch offen bleiben, da die entsprechenden Sachverhaltsfeststellungen nach dem Vorangegangenen nicht entscheidrelevant sind. Somit bestehen genügend konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer als Teil einer Bande gehandelt haben könnte.

5.7. Es ist nach dem Dargelegten jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die gesetzlichen Voraussetzungen und insbesondere das Vorliegen eines dringenden Tatverdachts wegen einer Katalogtat als erfüllt erachtet hat. Die Rügen des Beschwerdeführers erweisen sich als unbegründet.

6.

Nach den vorangegangenen Erwägungen ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig (vgl. Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.

Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 12. Oktober 2022

Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Das präsidierende Mitglied: Jametti

Die Gerichtsschreiberin: Kern