Art. 46 Abs. 1–3 BauG/BE; Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands bei bewilligungskonform unzulässiger Nutzung und baulichen Abweichungen; öffentliches Interesse und Vertrauensschutz. Die Baubehörde hat bei Missachtung von Bauauflagen den rechtmässigen Zustand grundsätzlich wiederherzustellen. Nach Art. 46 Abs. 3 BauG/BE ist eine nach fünf Jahren verwirkte Wiederherstellung nur ausgeschlossen, wenn kein zwingendes öffentliches Interesse besteht; der Schutz der Wohnzone vor wesentlichen Immissionen und die Sicherung der Nutzungsordnung stellen solche Interessen dar (E. 2–3). Auf Vertrauensschutz kann sich nur berufen, wer gutgläubig von der Bewilligungskonformität ausgehen durfte; wer die Auflagen kennt und bewusst verletzt, bleibt bösgläubig, selbst bei längerer behördlicher Duldung (E. 4). Bei bösgläubigem Verhalten darf dem öffentlichen Interesse an der Wiederherstellung erhöhtes Gewicht beigemessen werden; eine Unverhältnismässigkeit ist regelmässig zu verneinen (E. 5).
1C_434/2024
Urteil vom 1. April 2025
I. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Haag, Präsident,
Bundesrichter Kneubühler, Merz,
Gerichtsschreiber Gelzer.
Verfahrensbeteiligte
Garage B.________ GmbH,
h.d. E.________,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwältin Veronica Kuonen-Martin,
gegen
C.________ und D.________,
Beschwerdegegner,
Einwohnergemeinde Ittigen,
Abteilung Bau,
Rain 7, Postfach 226, 3063 Ittigen,
Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern, Rechtsamt, Reiterstrasse 11, 3013 Bern,
A.________ AG,
Gegenstand
Baupolizei; Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands bezüglich eines Mehrzweckraums einer Autogarage,
Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, vom 4. Juni 2024 (100.2022.387U).
Die A.________ AG ist Eigentümerin der Parzelle Ittigen Gbbl. Nr. 812 (nachfolgend: Bauparzelle). Um zu ermöglichen, dass der Garagenbetrieb von B.________ in das Erdgeschoss des viergeschossigen Gebäudes auf der Bauparzelle verlegt werden kann, wurde diese Parzelle von der Einwohnergemeinde (EG) Ittigen mit Beschluss vom 3. Dezember 1997 von der Wohnzone W3 in die gemischte Wohn- und Gewerbezone WG3 (heute: Mischzone MA3) umgezont und der Empfindlichkeitsstufe III zugeordnet. Mit Verfügung vom 16. April 1998 genehmigte das Amt für Gemeinden und Raumordnung des Kantons Bern (AGR) diesen Gemeindebeschluss und wies die dagegen erhobenen Einsprachen ab.
Das von B.________ gestellte Baugesuch bezüglich des Umbaus und der Erweiterung des bestehenden Erdgeschosses des Gebäudes auf der Bauparzelle, des dortigen Einbaus eines Garagenbetriebs mit mechanischer Werkstatt, Ausstellungs- und Nebenräumen sowie des Anbaus eines Mehrzweckraums bewilligte der Gemeinderat der EG Ittigen mit Bauentscheid vom 18. November 1998. Gemäss dessen Nebenbestimmungen ist das Einrichten eines Fahrzeugwaschplatzes und das Waschen von Fahrzeugen im Mehrzweckraum nicht gestattet (Dispositiv-Ziff. 1.1). Das Beiblatt zum Bauentscheid nennt folgende Auflagen:
1 [...],
2. Das Einrichten eines Waschplatzes und das Waschen von Fahrzeugen im Mehrzweckraum sind verboten. Dieses Verbot gilt unabhängig der Waschart und der allfälligen Benützung oder Nichtbenützung von Reinigungsmitteln. Die Nichtbeachtung dieses Verbots kann strafrechtliche Sanktionen gemäss Art. 50 BauG und/oder Art. 292 StGB nach sich ziehen.
3. Die Verfügungsadressatinnen werden verpflichtet, innert drei Monaten ab Rechtskraft dieser Verfügung, mittels baulicher Massnahmen sicherzustellen, dass sich alle Oblichter und verglasten Dachaufbauten über dem Mehrzweckraum und über dem Werkstatttrakt nicht mehr öffnen lassen.
4. Die Gemeinde erachtet es als angezeigt, die lärmrechtliche Situation vertieft abzuklären und dazu ein Gutachten erstellen zu lassen. Als Gutachter ist Herr [...] vorgesehen.
[...]
Gegen diese Verfügung der EG Ittigen erhoben C.________ und D.________ sowie die Garage B.________ GmbH je eine Beschwerde. Mit Entscheid vom 23. November 2022 wies die Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD) die Beschwerde der Garage B.________ GmbH ab, soweit sie darauf eintrat und ergänzte in Gutheissung der Beschwerde von C.________ und D.________ Ziff. 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung mit der Anordnung, dass die Einrichtungen zum Waschen von Fahrzeugen innert drei Monaten aus dem Mehrzweckraum zu entfernen und sämtliche Zuläufe in die Kanalisation im Mehrzweckraum mit baulichen Massnahmen dauerhaft zu verschliessen seien. In Bezug auf das verlangte Rückgängigmachen der widerrechtlich ausgeführten baulichen Vorkehren (Waschplatz und Oblichter) drohte die BVD zusätzlich zu den in der Verfügung vom 28. April 2022 vorgesehen Massnahmen die Ersatzvornahme an.
Die Garage B.________ GmbH focht diesen Entscheid der BVD mit Beschwerde an, die das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom 4. Juni 2024 abwies, soweit es darauf eintrat. Dabei trat es auf das Begehren der Beschwerdeführerin, es sei die Rechtmässigkeit des Waschens von Fahrzeugen im Mehrzweckraum festzustellen, nicht ein.
Die Garage B.________ GmbH erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit den Anträgen, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 4. Juni 2024 aufzuheben und festzustellen, dass das Waschen von Fahrzeugen im Mehrzweckraum rechtmässig sei. Eventuell sei die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Mit Präsidialverfügung vom 6. August 2024 erteilte das Bundesgericht der Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
Das Verwaltungsgericht, D.________ und B.________ sowie die BVD beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Die EG Ittigen schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie einzutreten sei. Die Beschwerdeführerin hält in ihrer Replik an ihren Beschwerdeanträgen fest.
1.1. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid im Bereich des öffentlichen Baurechts. Dagegen steht grundsätzlich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht offen (vgl. Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 sowie Art. 90 BGG). Ein Ausschlussgrund gemäss Art. 83 BGG ist nicht gegeben. Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und an der Aufhebung des angefochtenen Urteils im Sinne von Art. 89 Abs. 1 BGG insoweit ein schützenswertes Interesse, als mit diesem Urteil der Entscheid der BVD vom 23. November 2022 bestätigt wurde. Die Beschwerdeführerin ist auch zur Rüge legitimiert, die Vorinstanz sei auf das Begehren, die Rechtmässigkeit des Waschens von Fahrzeugen im Mehrzweckraum festzustellen, zu Unrecht nicht eingetreten (vgl. Urteil 9C_593/2024 vom 16. Dezember 2024 E. 2). Diesbezüglich bildet das teilweise Nichteintreten der Vorinstanz auf die kantonale Beschwerde Streitgegenstand. Soweit die Beschwerdeführerin mehr als die Rückweisung an die Vorinstanz zur materiellen Behandlung dieses Feststellungsbegehrens verlangt, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (vgl. BGE 149 IV 205 E. 1.4; Urteil 7B_4/2025 vom 7. Februar 2025 E. 2; je mit Hinweisen). Dies trifft insoweit zu, als sie das von der Vorinstanz materiell nicht behandelte Feststellungsbegehren vor Bundesgericht erneut stellt, ohne darzulegen, inwiefern die Vorinstanz mit dem Nichteintreten auf dieses Begehren Bundesrecht verletzt haben soll. Dies ist auch nicht ersichtlich, zumal die Beschwerdeführerin kein schützenswertes Feststellungsinteresse aufzeigt, das über das Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Urteils bzw. des damit bestätigten Entscheids der BVD vom 23. November 2022 hinausgeht (vgl. zum Feststellungsinteresse: BGE 123 III 49 E. 1a; 148 I 160 E. 1.6; je mit Hinweisen).
1.2. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid verletze Bundes- oder Völkerrecht (Art. 95 lit. a und b BGG). Die Anwendung kantonalen Rechts prüft das Bundesgericht abgesehen von hier nicht relevanten Ausnahmen (Art. 95 lit. c-e BGG) nur auf Bundesrechtsverletzungen hin, namentlich in Bezug auf die Verletzung des Willkürverbots gemäss Art. 9 BV (BGE 149 IV 183 E. 2.4; 143 I 321 E. 6.1; 141 I 105 E. 3.3.1). In Bezug auf Rügen der Verletzung von Grundrechten, einschliesslich des Willkürverbots, gilt eine qualifizierte Begründungspflicht (Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 149 I 248 E. 3.1; 143 II 283 E. 1.2.2; 141 I 36 E. 1.3).
1.3. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Eine entsprechende Rüge ist substanziiert vorzubringen (Art. 42 Abs. 2 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 148 IV 356 E. 2.1 mit Hinweisen).
2.1. Die Vorinstanz führte zusammengefasst aus, werde ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer solchen ausgeführt oder würden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens Vorschriften, Bedingungen oder Auflagen missachtet, so setzte die Baupolizeibehörde der jeweiligen Grundeigentümerin oder dem jeweiligen Grundeigentümer gemäss Art. 46 Abs. 1 und 2 des Baugesetzes des Kantons Bern vom 9. Juni 1985 (BauG/BE; BSG 721.0) eine angemessene Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unter Androhung der Ersatzvornahme. Gemäss Art. 46 Abs. 3 BauG/BE könne die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands nach Ablauf von fünf Jahren, seitdem die Rechtswidrigkeit erkennbar war, nur verlangt werden, wenn zwingende öffentliche Interessen es erforderten. Dazu gehöre gemäss konstanter Rechtsprechung das Interesse an der Durchsetzung der Grundlagen der Nutzungsordnung, zu denen namentlich der Schutz der Wohnzone vor zonenwidrigen Immissionen zähle. Art. 211 des Baureglements der EG Ittigen vom 18. November 2008 lasse in der Mischzone A als Nutzungen neben dem Wohnen auch Gastgewerbe sowie stille bis mässig störende Gewerbe zu. Laut dem Kommentar-Hinweis zu dieser Bestimmung dürften mässig störende Betriebe wie z.B. Verkaufsläden, Dienstleistungsbetriebe sowie emissionsarme Werkstätten und Produktionsbetriebe das gesunde Wohnen nicht wesentlich beeinträchtigen. Nutzungen, Bauten und Anlagen, die das gesunde Wohnen wesentlich beeinträchtigten oder ein überdurchschnittlich hohes Mass an quartierfremden Verkehr verursachten, seien dagegen ausgeschlossen.
Gemäss dieser Umschreibung der zulässigen Nutzungen diene die Zonenvorschrift in erster Linie dem Schutz des gesunden Wohnens. Aus den Akten ergebe sich, dass dieses Grundanliegen der Zonenordnung das Motiv für die umstrittenen Auflagen der Baubewilligung gebildet habe. So hätte die Anwohnerschaft bereits bei der Umzonung der Bauparzelle befürchtet, die Verlegung der Garage an den heutigen Standort könne die Lärm- und Verkehrssituation in den umliegenden Wohngebieten wesentlich verschlechtern. Dies habe das AGR im Genehmigungsentscheid vom 16. April 1998 namentlich mit der Begründung verneint, die eigentlichen Wohnquartiere seien von keinem Mehrverkehr betroffen, da die Erschliessung hauptsächlich über die U.________strasse erfolge. Auch im anschliessenden Baubewilligungsverfahren habe die Gemeinde in Einsprachen vorgebrachte, ähnliche Einwände insbesondere aufgrund der in der Baubewilligung vorgesehenen Auflagen (kein Waschplatz zur Reinigung von Autos, geschlossene Türen und Oblichter während der Arbeiten) als unbegründet erachtet. Bei dieser Ausgangslage habe der Erlass der umstrittenen Auflagen hauptsächlich bezweckt, das umliegende Wohngebiet vor zonenwidrigen Immissionen zu schützen und damit einem Grundanliegen der Zonenordnung Rechnung zu tragen. Die Beschwerdeführerin räume selber ein, von Anfang an gegen diese Auflagen verstossen zu haben und bestreite auch nicht, dass es deshalb regelmässig zu erheblichen Störungen der Wohnqualität gekommen sei. Da dieser Zustand immer noch andaure, bestehe an der Einhaltung der Auflagen ein gewichtiges öffentliches Interesse. Somit sei ein zwingendes öffentliches Interesse im Sinn von Art. 46 Abs. 3 BauG an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands gegeben.
2.2. Die Beschwerdeführerin wendet ein, entgegen der Meinung der Vorinstanz entspreche der Garagenbetrieb mit einem Waschplatz, auf dem Fahrzeuge nur mit Wasser und einem Hochdruckreiniger gereinigt würden, den Zonenvorschriften in der Mischzone A. In dieser Zone könne ihr Garagenbetrieb als ein zulässiges, mässig störendes Gewerbe qualifiziert werden, wenn die entsprechenden Lärmschutzgrenzwerte auch in den umliegenden Wohnzonen eingehalten würden. Mangels entsprechender Lärmmessungen sei der Sachverhalt unvollständig festgestellt worden.
2.3. Mit diesen Ausführungen zeigt die Beschwerdeführerin nicht auf, inwiefern die vorinstanzliche Feststellung, wonach sie nicht bestritten habe, dass es aufgrund der Missachtung der in der Baubewilligung vorgesehenen Auflagen regelmässig zu erheblichen Störungen der Wohnqualität gekommen sei, im Sinne von Art. 97 BGG offensichtlich unrichtig bzw. willkürlich sein soll (vgl. E. 1.4 hiervor). Gestützt auf diese für das Bundesgericht verbindliche Feststellung durfte die Vorinstanz auch ohne zusätzliche Lärmmessungen willkürfrei davon ausgehen, dass das Waschen von Fahrzeugen und das Verrichten anderer Arbeiten im Mehrzweckraum ohne verschlossene Oblichter in der umliegenden Wohnzone Lärmimmissionen verursache, die das gesunde Wohnen wesentlich beeinträchtigen. Der Einwand der Beschwerdeführerin, der Sachverhalt sei insoweit mangels entsprechender Lärmmessungen unvollständig festgestellt worden, ist daher unbegründet. Demnach ist auch die Rüge, die Vorinstanz habe zu Unrecht zwingende öffentliche Interessen im Sinne von Art. 46 Abs. 3 BauG/BE bejaht, unbegründet, zumal die Beschwerdeführerin nicht aufzeigt, inwiefern die Vorinstanz in Willkür verfallen sein soll, wenn sie zu diesen Interessen namentlich das Interesse zählte, Wohnzonen vor wesentlichen Beeinträchtigungen des gesunden Wohnens zu schützen.
3.1. Nach dem Gesagten ging die Vorinstanz bundesrechtskonform davon aus, die strittige Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands werde durch zwingende öffentliche Interessen im Sinn von Art. 46 Abs. 3 BauG/BE gerechtfertigt. Demnach ist die in dieser Regelung für den Fall des Fehlens solcher Interessen vorgesehene Fünfjahresfrist nicht anwendbar. Die Vorinstanz konnte daher offenlassen, ob diese Frist gemäss der Annahme der Beschwerdeführerin bereits abgelaufen sei.
3.2. Auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin zum Beginn der Fünfjahresfrist gemäss Art. 46 Abs. 3 BauG/BE bzw. zur Kenntnisnahme der umstrittenen baulichen Massnahmen bzw. Nutzungen durch die Gemeinde und die dazu gestellten Beweisanträge ist somit mangels Entscheidrelevanz nicht einzugehen.
4.1. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verwirkt der Anspruch der Behörden auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands bei baulichen Massnahmen im Baugebiet im Interesse der Rechtssicherheit grundsätzlich nach 30 Jahren (BGE 132 II 21 E. 6.3; 147 II 309 E. 4 und 5). Kürzere Verwirkungsfristen können sich aus Gründen des Vertrauensschutzes rechtfertigen. Auf diesen Schutz kann sich nur berufen, wer selbst in gutem Glauben gehandelt hat, d.h. annahm und unter Anwendung zumutbarer Sorgfalt annehmen durfte, die von ihm ausgeübte Nutzung sei rechtmässig bzw. stehe mit der Baubewilligung in Einklang (BGE 132 II 21 E. 6.3; 136 II 359 E. 7.1; Urteil 1C_572/2020 vom 30. November 2021 E. 8.1; je mit Hinweisen).
4.2. Die Vorinstanz nahm an, der frühere Geschäftsführer der Beschwerdeführerin habe die streitbetroffenen Auflagen in der Baubewilligung gekannt und diese wissentlich missachtet. Dieses Wissen und Handeln müsse sich auch der heutige Geschäftsführer der Beschwerdeführerin anrechnen lassen, weshalb diese als bösgläubig zu gelten habe.
4.3. Die Beschwerdeführerin wendet sinngemäss ein, bei der Bauabnahme durch die Abteilung Bau der EG Ittigen seien die sich öffnenden Oblichter und der (im Mehrzweckraum) eingerichtete Waschplatz ersichtlich gewesen. Nachdem die unbewilligten baulichen Massnahmen von den Behörden seit zwanzig Jahren trotz Kenntnis toleriert worden seien, habe die Beschwerdeführerin davon ausgehen und darauf vertrauen dürfen, bezüglich dieser Massnahmen würden keine baupolizeilichen (Rückbau-) Verfügungen erfolgen. Dieses Vertrauen sei zu schützen.
4.4. Mit diesen Ausführungen bestreitet die Beschwerdeführerin nicht, dass ihre Organe wussten, dass die streitbetroffenen baulichen Massnahmen und Nutzungen den Auflagen der Baubewilligungen widersprachen. Die Beschwerdeführerin konnte daher diese Auflagen nicht gutgläubig missachtet haben und durfte daher vor Ablauf der dreissigjährigen Verwirkungsfrist auch bei einer langjährigen behördlichen Duldung nicht darauf vertrauen, die Baubehörden verzichteten auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands.
5.1. Gemäss der Rechtsprechung kann die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unverhältnismässig sein, wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt, ebenso, wenn die Bauherrschaft in gutem Glauben angenommen hat, die von ihr ausgeübte Nutzung stehe mit der Baubewilligung im Einklang, und ihre Fortsetzung nicht gewichtigen öffentlichen Interessen widerspricht (BGE 132 II 21 E. 6; Urteil 1C_269/2024 vom 22. November 2024 E. 4.1.2).
5.2. Unter Berufung auf die vorgenannte Rechtsprechung führte die Vorinstanz zusammengefasst aus, an der Einhaltung der streitbetroffenen Auflagen bestehe ein gewichtiges öffentliches Interesse, da deren Missachtung regelmässig zu erheblichen Störungen der Wohnqualität geführt habe und dieser Zustand andaure. Dies gelte sowohl bezüglich des Waschverbots als auch bezüglich der Auflage, die Oblichter dauerhaft zu verschliessen, zumal das Waschen der Fahrzeuge nicht die einzige störende Lärmquelle sei. Die bösgläubige Beschwerdeführerin müsse in Kauf nehmen, dass die Behörde aus grundsätzlichen Überlegungen dem Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimesse und die ihr erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berücksichtige. Daher sei die Wiederherstellung dieses Zustands auch dann nicht unverhältnismässig, wenn sie allenfalls die Neuorganisation von Betriebsabläufen oder den Einbau einer Lüftungsanlage erforderlich machen könnte. Zu Ungunsten der Beschwerdeführerin falle ins Gewicht, dass sie bzw. ihre Vorgängerin bereits während gut zwei Jahrzehnten von der rechtswidrigen Nutzung profitiert hätten.
5.3. Die gegen diese vorinstanzlichen Erwägungen von der Beschwerdeführerin erhobene Rüge der Verletzung des verfassungsmässigen Grundsatzes der Verhältnismässigkeit wird nicht hinreichend substanziiert. Die Rüge ist zudem offensichtlich unbegründet, zumal die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands gewichtigen öffentlichen Interessen des Lärmschutzes dient (vgl. E. 2.3 hiervor) und die Beschwerdeführerin nicht gutgläubig handelte, weshalb die Vorinstanz gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts dem Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und die der Beschwerdeführerin erwachsenden Nachteile nur in verringertem Masse berücksichtigen durfte (vgl. BGE 132 II 21 E. 6.4; Urteil 1C_321/2023 vom 12. Juli 2024 E. 5.1). Insoweit kann das Urteil summarisch und unter Verweis auf den angefochtenen Entscheid begründet werden (Art. 109 Abs. 2 lit. a und Abs. 3 BGG).
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Einwohnergemeinde Ittigen, der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern, der A.________ AG und dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. April 2025
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Haag
Der Gerichtsschreiber: Gelzer