1C_563/2018
Urteil vom 20. August 2019
I. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Fonjallaz, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichter Kneubühler, Haag,
Gerichtsschreiber Härri.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Grossen,
gegen
Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich,
Selnaustrasse 28, Postfach, 8027 Zürich,
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
Florhofgasse 2, Postfach, 8090 Zürich.
Gegenstand
Ermächtigung zur Strafverfolgung,
Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts
des Kantons Zürich, III. Strafkammer,
vom 18. September 2018 (TB180093).
Am 27. Dezember 2010 verstarb D.________ in einem Fachspital in Zürich. In der Folge führte die Zürcher Staatsanwaltschaft eine Strafuntersuchung gegen den Arzt, der den Verstorbenen im Spital behandelt hatte, wegen des Verdachts der fahrlässigen Tötung. Sie warf ihm vor, bei der Eintrittsuntersuchung und der Verordnung von Methadon und weiteren Medikamenten Sorgfaltspflichten verletzt zu haben.
Mit Verfügung vom 20. Dezember 2017 stellte die Staatsanwaltschaft - nach zweimaliger Rückweisung der Sache durch das Obergericht des Kantons Zürich - die Strafuntersuchung ein. Eine hiergegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht am 10. April 2018 ab. Es kam zum Schluss, die Strafverfolgung wegen des Vorwurfs der fahrlässigen Tötung sei verjährt. Für eine eventualvorsätzliche Tötung bestehe kein Anfangsverdacht. Die von A.________, dem Sohn des Verstorbenen, dagegen beim Bundesgericht eingereichte Beschwerde ist bei diesem hängig (Verfahren 6B_518/2018).
Am 19. Februar 2018 erstattete A.________ Strafanzeige gegen B.________ und C.________ wegen Urkundenfälschung (Art. 251 StGB) bzw. Urkundenfälschung im Amt (Art. 317 StGB) und falschen Gutachtens (Art. 307 StGB). B.________ und C.________ sind Mitarbeiter des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich und erstatteten in der oben erwähnten Strafuntersuchung am 3. Juni 2016 und 27. April 2017 Gutachten. Am 12. Juli 2018 erhob A.________ gegen B.________ und C.________ zusätzlich den Vorwurf des Amtsmissbrauchs (Art. 312 StGB) und der Begünstigung (Art. 305 StGB).
Am 13. Juli 2018 übermittelte die Staatsanwaltschaft die Akten dem Obergericht zum Entscheid über die Ermächtigung zur Durchführung einer Strafuntersuchung gegen B.________ und C.________. Die Staatsanwaltschaft beantragte, die Ermächtigung abzulehnen.
Am 16. August 2018 beantragte A.________ dem Obergericht, die Ermächtigung zu erteilen.
Mit Beschluss vom 18. September 2018 erteilte das Obergericht die Ermächtigung nicht. Es befand, die Strafanzeige sei offensichtlich unbegründet.
A.________ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichts vom 18. September 2018 aufzuheben und die Ermächtigung zur Strafverfolgung von B.________ und C.________ zu erteilen.
Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf Vernehmlassung verzichtet.
B.________ und C.________ haben Gegenbemerkungen eingereicht mit dem sinngemässen Antrag, die Beschwerde abzuweisen. A.________ hat repliziert. B.________ und C.________ haben dupliziert. A.________ hat hierzu Stellung genommen.
Gegen den angefochtenen Entscheid ist gemäss Art. 82 lit. a BGG die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegeben (BGE 137 IV 269 E. 1.3.1 S. 272). Die Beschwerdegegner gehören nicht den obersten kantonalen Vollziehungs- und Gerichtsbehörden an. Der Ausschlussgrund von Art. 83 lit. e BGG kommt daher nicht zur Anwendung (BGE 137 IV 269 E. 1.3.2 S. 272 f.). Ein kantonales Rechtsmittel steht nicht zur Verfügung. Die Beschwerde ist nach Art. 86 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 BGG zulässig. Der Beschwerdeführer ist gemäss Art. 89 Abs. 1 BGG zur Beschwerde befugt. Der vorinstanzliche Beschluss stellt einen nach Art. 90 BGG anfechtbaren Endentscheid dar (Urteil 1C_230/2018 vom 26. März 2019 E. 1 mit Hinweis). Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind grundsätzlich ebenfalls erfüllt. Auf die Beschwerde ist - unter Vorbehalt der folgenden Erwägungen - einzutreten.
Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe ihren Entscheid unzureichend begründet und damit seinen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) verletzt.
Der Einwand ist unbehelflich. Nach der Rechtsprechung brauchte sich die Vorinstanz nicht mit sämtlichen tatsächlichen und rechtlichen Vorbringen des Beschwerdeführers ausdrücklich auseinanderzusetzen. Wenn sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränkt hat, ist das nicht zu beanstanden (BGE 143 III 65 E. 5.2 S. 70 f. mit Hinweisen). Eine Verletzung der Begründungspflicht und damit eine Verletzung des Anspruchs des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör kann der Vorinstanz nicht vorgeworfen werden.
Da die Vorinstanz ihren Entscheid hinreichend begründet hat, war der Beschwerdeführer in der Lage, diesen vor Bundesgericht sachgerecht anzufechten. Inwiefern unter diesen Umständen sein Recht auf wirksame Beschwerde nach Art. 13 EMRK verletzt sein könnte, legt er nicht dar und ist nicht erkennbar.
3.1. Gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO können die Kantone vorsehen, dass die Strafverfolgung der Mitglieder ihrer Vollziehungs- und Gerichtsbehörden wegen im Amt begangener Verbrechen oder Vergehen von der Ermächtigung einer nicht richterlichen Behörde abhängt. Nach der Rechtsprechung können die Kantone auch eine richterliche Behörde als Ermächtigungsbehörde einsetzen (BGE 137 IV 269 E. 2.2 S. 276).
Gemäss § 148 des Gesetzes vom 10. Mai 2010 des Kantons Zürich über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG/ZH; LS 211.1) entscheidet das Obergericht über die Ermächtigung zur Strafverfolgung von Beamten gemäss Art. 110 Abs. 3 StGB wegen im Amt begangener Verbrechen oder Vergehen. Vorbehalten bleibt die Zuständigkeit des Kantonsrates. Letztere ist hier nicht gegeben (§ 38 Abs. 1 des Kantonsratsgesetzes vom 5. April 1981 des Kantons Zürich [LS 171.1]). Mit § 148 GOG/ZH sollen Staatsbedienstete vor mutwilliger Strafverfolgung geschützt werden. Das Strafverfahren soll daher erst durchgeführt werden können, wenn das Obergericht vorher seine Zustimmung dazu erteilt hat (BGE 137 IV 269 E. 2.3 S. 277).
Da es sich bei den Beschwerdegegnern um keine Mitglieder der obersten Vollziehungs- und Gerichtsbehörden handelt, dürfen im Ermächtigungsverfahren keine politischen, sondern einzig strafrechtliche Gesichtspunkte berücksichtigt werden (BGE 137 IV 269 E. 2.4 S. 277 f.). Für die Erteilung der Ermächtigung müssen minimale Hinweise auf ein strafrechtlich relevantes Verhalten vorliegen. Nicht jeder Fehler eines Beamten begründet die Pflicht zur Erteilung der Ermächtigung zur Strafverfolgung. Hierfür bedarf es vielmehr genügender Anhaltspunkte für ein strafbares Verhalten (Urteil 1C_230/2018 vom 26. März 2019 E. 2 mit Hinweis).
3.2. Der Beschwerdeführer bringt vor, entgegen der Ansicht der Vorinstanz bestünden hinreichende Anhaltspunkte für ein strafbares Verhalten der Beschwerdegegner.
3.3. Gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt. Nach Art. 317 Ziff. 1 StGB werden Beamte oder Personen öffentlichen Glaubens, die vorsätzlich eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkunden, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe nach Art. 317 Ziff. 2 StGB Busse. Insoweit geht es um die Errichtung einer echten, aber unwahren Urkunde, bei welcher der wirkliche und der in der Urkunde enthaltene Sachverhalt nicht übereinstimmen ("faux intellectuel"; BGE 144 IV 13 E. 2.2.2 S. 14 f.; 131 IV 125 E. 4.1 S. 127; je mit Hinweisen).
Gemäss Art. 307 Abs. 1 StGB wird unter anderem bestraft, wer in einem gerichtlichen Verfahren als Sachverständiger ein falsches Gutachten abgibt. Als Sachverständiger gilt nur, wer von einem Richter oder Staatsanwalt als solcher ernannt worden ist (VERA DELNON/BERNHARD RÜDY, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 4. Aufl. 2019, N. 13 zu Art. 307 StGB). Nach Auffassung des Schrifttums fällt auch das Verfahren bei der Staatsanwaltschaft unter den Begriff des gerichtlichen Verfahrens (vgl. Urteil 1C_614/2015 vom 5. Februar 2016 E. 3.3; DELNON/RÜDY, a.a.O., N. 17 zu Art. 307 StGB; STEFAN TRECHSEL/ MARK PIETH, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 2 zu Art. 307 StGB; GÜNTER STRATENWERTH/WOLFGANG WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 3. Aufl. 2013, N. 6 zu Art. 307 StGB). Das Gutachten ist falsch, wenn nicht vorhandene Tatsachen festgestellt werden. Schlussfolgerungen sind nicht falsch, solange sie vertretbar sind (DELNON/RÜDY, a.a.O., N. 23 zu Art. 307 StGB; TRECHSEL/PIETH, a.a.O., N. 14 zu Art. 307 StGB; Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Oktober 1970 E. 5 ff., in: ZR 70/1971 Nr. 21 S. 64 ff.).
Gemäss Art. 305 Abs. 1 StGB wird wegen Begünstigung bestraft, wer jemanden der Strafverfolgung entzieht.
Nach Art. 312 StGB werden Mitglieder einer Behörde oder Beamte bestraft, die ihre Amtsgewalt missbrauchen, um sich oder einen andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen oder einem andern einen Nachteil zuzufügen. Nach der Rechtsprechung missbraucht die Amtsgewalt, wer die Machtbefugnisse, die ihm sein Amt verleiht, unrechtmässig anwendet, d.h. kraft seines Amtes verfügt oder Zwang ausübt, wo es nicht geschehen dürfte. (BGE 127 IV 209 E. 1 a/aa S. 211 mit Hinweisen).
3.4. Der Verstorbene, der früher Heroin konsumiert hatte, begab sich am 23. Dezember 2010 aufgrund einer Depression zur Behandlung in das Fachspital. Nach seinem Tod am 27. Dezember 2010, der sehr wahrscheinlich wegen Atemlähmung zufolge einer Mischintoxikation mit Methadon und Lorazepam eintrat, gab die Staatsanwaltschaft einen chemisch-toxikologischen Untersuchungsbericht in Auftrag. Diesen erstattete das Institut für Rechtsmedizin der Universität Zürich am 8. März 2011. Es ermittelte im Blut eine Methadon-Konzentration von ca. 960 Mikrogramm pro Liter und eine Lorazepam-Konzentration von ca. 96 Mikrogramm pro Liter. Es führte aus, Methadon werde als Substituent bei Heroin-Abhängigkeit eingesetzt. Es wirke dämpfend, verlangsamend, sedierend und schmerzlindernd. Für die Interpretation postmortal ermittelter Methadon-Konzentrationen spiele die Gewöhnung (Methadon-Toleranz) eine grosse Rolle. Wenn jemand Methadon regelmässig (d.h. täglich) über längere Zeit und in relativ hoher Dosis einnehme, entstehe eine hohe Toleranz. Keine Toleranz habe jemand, der zum ersten Mal Methadon einnehme. Eine hohe Methadon-Toleranz habe auch, wer regelmässige Opiat-Drogen (Heroin oder Morphin) konsumiere. Nach Auskunft des Spitals habe der Verstorbene Methadon in einer täglichen Dosis von 30 bis eventuell 40 mg verordnet erhalten. Sofern er diese Dosis regelmässig eingenommen habe, verfüge er über eine gewisse Methadon-Toleranz. Postmortal ermittelte Methadon-Konzentrationen seien einer vergleichsweise hohen Schwankung unterworfen und deshalb toxikologisch schwierig zu beurteilen. Die ermittelte Methadon-Konzentration im Blut des Verstorbenen liege deutlich über den bei einer regelmässigen Einnahme von 30-40 mg Methadon pro Tag zu erwartenden Werten. Es dürfte eine wesentlich grössere als die genannte Dosis eingenommen worden sein. Die ermittelte Konzentration sei je nach Gewöhnung als therapeutisch bis letal einzustufen. Lorazepam, das zu den Benzodiazepinen gehöre, sei als Wirkstoff im Beruhigungsmittel "Temesta" enthalten. Dieses Mittel sei therapeutisch bei den meisten Zuständen wirksam, bei denen Angst eine wichtige Rolle spiele. Die ermittelte Konzentration von Lorazepam sei als therapeutisch (wirksam) einzustufen. Benzodiazepine verstärkten die atemdepressiven und sedativen Wirkungen von Methadon.
Am 1. September 2011 erstattete das Institut für Rechtsmedizin ein Obduktionsgutachten.
Am 3. Juni 2016 erstatteten die Beschwerdegegner ein erstes pharmakologisch-toxikologisches Ergänzungsgutachten. Sie legen dar, die Beurteilung im Erstgutachten vom 8. März 2011 beruhe auf dem damaligen Kenntnisstand, dass der Verstorbene vor seinem Tod im Spital vom 23. bis zum 27. Dezember 2010 täglich 30 bis eventuell 40 mg ärztlich verschriebenes Methadon unter Aufsicht eingenommen habe. Nach im Zeitpunkt des Ergänzungsgutachtens bestehendem Kenntnisstand sei der Verstorbene im Spital - unter anderem unter Berücksichtigung seiner Konstitution, der Drogenvorgeschichte (mit einer möglicherweise vorliegenden Opioid- bzw. Methadon-Toleranz) und der Kombinationstherapie mit Benzodiazepinen und dem Antidepressivum Mirtazapin ("Remeron") - nach dem folgenden und beim vorliegenden Sachverhalt üblichen Methadon-Dosierungsschema behandelt worden:
3.5. Der Beschwerdeführer bringt vor, die Beschwerdegegner verwendeten in den beiden Ergänzungsgutachten hinsichtlich des darin enthaltenen Methadon-Dosierungsschemas falsche Dosierungs- und Zeitangaben.
Der Einwand ist unbegründet. Das von den Beschwerdegegnern verwendete Dosierungsschema entspricht den Angaben der Staatsanwaltschaft im Gutachtensauftrag vom 4. März 2016. Die Beschwerdegegner hatten keinen Anlass, diese Angaben in Zweifel zu ziehen und anstelle der Staatsanwaltschaft eine eigene Untersuchung zu führen. Sie hatten nicht den Sachverhalt zu erforschen, sondern ihn zu beurteilen, wie er ihnen vorgegeben war, d.h. die von der Staatsanwaltschaft gestellten Fragen zu beantworten (MARIANNE HEER, in: Schweizerische Strafprozessordnung, Basler Kommentar, 2. Aufl. 2014 N. 19 zu Art. 185 StPO). Nachvollziehbar ist es, wenn die Beschwerdegegner davon ausgegangen sind, der Verstorbene habe das verordnete Methadon jeweils um 09.15 Uhr eingenommen, da nach der einzigen im Gutachtensauftrag enthaltenen Zeitangabe dem Verstorbenen am Todestag das Methadon zu diesem Zeitpunkt verabreicht wurde.
3.6. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Beschwerdegegner hätten die beim Verstorbenen aufgetretenen Intoxikationsmerkmale ausser Acht gelassen.
Der Beschwerdeführer beruft sich insoweit auf das von ihm zu den Akten gegebene Parteigutachten von Dr. E.________ vom 5. Januar 2018. Dieser schildert den "Verlauf der Vergiftung" und kommt zum Schluss, ein zusätzlicher Konsum von Medikamenten oder Drogen des Verstorbenen auf eigene Initiative während dessen Aufenthalts im Fachspital scheine aufgrund des Vergiftungsverlaufs kaum möglich (S. 4). Diese Ausführungen sind nicht geeignet, die Auffassung der Beschwerdegegner in ihren Gutachten, eine zusätzlich zur ärztlichen Verschreibung eingenommene Methadon-Menge innerhalb von einigen Tagen vor und/oder während des Aufenthalts im Spital erscheine eher geeignet, die sehr hohe Methadon-Blutkonzentration zu erklären, als falsch erscheinen zu lassen. Dies gilt schon deshalb, weil die Beschwerdegegner auf die Möglichkeit einer zusätzlichen Methadon-Einnahme durch den Verstorbenen auch vor dessen Eintritt in das Fachspital verweisen. Im Übrigen ergibt sich aus der zurückhaltenden Formulierung des Privatgutachters ("scheint kaum möglich"), dass auch er die zusätzliche Einnahme von Methadon durch den Verstorbenen während dessen Aufenthalts im Fachspital nicht kategorisch ausschliesst.
3.7. Die Beschwerdegegner führen im Ergänzungsgutachten vom 3. Juni 2016 aus, der Verstorbene habe gemäss dem Obduktionsgutachten vom 1. September 2011 bei Eintritt in das Spital "aktuell 2-3 Cocktails insgesamt 1 g i.v. Drogenabusus, 4 Bier, 2-3 Seresta und 1-2 Dormicum von der Gasse" konsumiert. Die Beschwerdegegner legen dar, sofern mit dem "1g i.v. Drogenabusus" Opioide (wie z.B. Heroin, Morphin oder möglicherweise Methadon) gemeint seien und diese wiederholt und nur wenige Tage vor dem Spitaleintritt appliziert worden seien, könne unter Umständen eine erhöhte Toleranz vorgelegen haben, die auch für Methadon gelten würde.
Was daran unzutreffend sein soll, ist nicht ersichtlich. Die von den Beschwerdegegnern vorgenommene Interpretation des Obduktionsgutachtens, das nicht sie erstellt haben, und die daraus gezogene, zurückhaltend formulierte Schlussfolgerung ("... kann unter Umständen eine erhöhte Toleranz vorgelegen haben...) sind klar vertretbar und damit nicht falsch.
3.8. Der Beschwerdeführer bringt vor, die Beschwerdegegner hätten die Wirkung des Antidepressivums "Remeron", das dem Verstorbenen im Spital verabreicht worden sei, berücksichtigen müssen.
Er verweist dabei auf das Parteigutachten von Dr. F.________ vom 15. November 2016. Dieser führt aus, die Wirkung von "Remeron" sei nicht diskutiert worden. Im Ergänzungsgutachten vom 27. April 2017 legen die Beschwerdegegner dar, das Medikament "Remeron" habe bezüglich der sehr wahrscheinlich todesursächlichen Atemdepression eine - wenn überhaupt - eher untergeordnete Rolle gespielt. Weshalb dies falsch sein soll, legt der Beschwerdeführer nicht substanziiert dar. Wie die Vorinstanz zutreffend erwägt, genügt der Umstand, dass der Beschwerdeführer die Auffassung der Beschwerdegegner nicht teilt, nicht zur Annahme der Falschheit ihres Gutachtens.
3.9. Soweit der Beschwerdeführer einwendet, die Beschwerdegegner hätten Messunsicherheiten ausser Acht gelassen (Beschwerde S. 5 Ziff. 1.3), kann darauf nicht eingetreten werden, weil er das Vorbringen, wozu er nach Art. 42 Abs. 2 BGG verpflichtet gewesen wäre, nicht begründet.
3.10. Nach dem Gesagten bestehen keine genügenden Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdegegner in ihren Gutachten falsche Angaben gemacht haben. Urkundenfälschung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB bzw. Urkundenfälschung im Amt nach Art. 317 StGB scheiden damit aus. Dasselbe gilt für den Tatbestand des falschen Gutachtens nach Art. 307 Abs. 1 StGB. Erst recht fallen die Annahme einer Begünstigung gemäss Art. 305 Abs. 1 StGB und des Amtsmissbrauchs nach Art. 312 StGB ausser Betracht. Wenn die Vorinstanz die Ermächtigung zur Strafverfolgung abgelehnt hat, verletzt das daher kein Bundesrecht.
Die Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Da sie aussichtslos war, kann die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung nach Art. 64 BGG nicht gewährt werden. Mit Blick auf die finanziellen Verhältnisse des Beschwerdeführers, der von der Sozialhilfe unterstützt wird, rechtfertigt es sich jedoch, auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten (Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG). Eine Parteientschädigung ist den Beschwerdegegnern schon mangels entsprechenden Antrags nicht auszurichten. Sie hätte sich auch nicht gerechtfertigt, da es sich bei den Beschwerdegegnern um Beamte handelt, die ihre Eingaben an das Bundesgericht während der Arbeitszeit verfassen konnten (Art. 68 Abs. 1-3 BGG).
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben und keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. August 2019
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Härri