Planning permit set aside for violating dispositive principleKI-generiert

1C_699/2021

Urteil vom 10. Oktober 2022

I. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Chaix, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichter Müller, Merz,
Gerichtsschreiber Gelzer.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
Beschwerdeführer,

gegen

B.________ AG,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Marco Koletsis,

Bauvorstand Uitikon,
8142 Uitikon Waldegg.

Gegenstand
Baubewilligung,

Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 1. Abteilung, 1. Kammer,
vom 16. September 2021 (VB.2021.00224).

Sachverhalt:

A.

A.________ (nachstehend: Bauherr) ist Eigentümer des teils der Wohnzone W2 und teils der Wohnzone WG2 zugeordneten Grundstücks Kat.-Nr. 1860 der Gemeinde Uitikon (nachstehend: Baugrundstück). Das östlich angrenzende Grundstück Kat.-Nr. 1861 steht im Eigentum der B.________ AG (nachstehend: Nachbarin). Die beiden genannten Grundstücke sind mit zwei aneinander gebauten Wohnhäusern überbaut, die auf etwa gleicher Höhe Flachdächer aufwiesen.

B.

Der Bauherr stellte bei der Gemeinde Uitikon am 24. Juli und 15. Oktober 2018 ein Baugesuch betreffend die Gesamtsanierung des auf dem Baugrundstück errichteten Hauses, dessen Aufstockung um ein Attikageschoss und den Anbau eines neuen Treppenhauses. Die Baupläne sahen auf dem Dach des Obergeschosses östlich der Attikawohnung eine 56 m² umfassende Terrasse vor, die gegen Osten bis zum Haus der Nachbarin reichen und gegen Norden und Süden durch ein Glasgeländer abgeschlossen werden soll.
Mit baurechtlichem Entscheid vom 17. Dezember 2018 erteilte der Gemeinderat Uitikon dem Bauherr die von ihm verlangte Baubewilligung namentlich mit der Auflage, dass die Dachfläche des Obergeschosses lediglich auf einem Drittel der Ostfassade des Attikageschosses und von dieser Fassadenlinie ausgehend maximal zwei Meter als Dachterrasse genutzt werden dürfe und im Übrigen das Dach als nicht begehbare Dachfläche zu erhalten und gegen eine Nutzung als Dachterrasse baulich zu sichern sei (Ziff. 1.4.1). Zur Begründung wurde ausgeführt, die Dachterrasse sei hinsichtlich der Grenzabstände wie ein Balkon zu behandeln, der über die stirnseitige Fassadenlinie des Attikageschosses in den Grenzabstand hineinrage. Balkone dürften auf einem Drittel der betreffenden Fassadenlänge zwei Meter in den Grenzabstandsbereich hineinragen (E. 5). Die Baubewilligung verlangte daher in Ziff. 1.2.1 der Nebenbestimmungen, dass der Baubehörde vor Baufreigabe mit Bezug auf die Gestaltung der Terrasse im Attikageschoss im Sinne der Erwägungen revidierte Pläne einzureichen seien.
Zur Erfüllung dieser Nebenverpflichtung reichte der Bauherr dem Gemeinderat Uitikon revidierte Pläne ein, die er als "1. Projektänderung" bezeichnete. Diese Pläne sehen östlich der Attikawohnung eine auf 10 m² reduzierte begehbare Dachterrasse vor, die nicht mehr als zwei Meter in den Grenzabstand hineinragt und gegen Osten durch sechs Pflanzentöpfe, gegen Norden durch eine Kissentruhe und gegen Süden durch das bereits bewilligte Glasgeländer begrenzt werden soll. Auf der 46 m² umfassenden übrigen Dachfläche des Obergeschosses wurde die Installation von 12 Solarpanels vorgesehen. Diese sollen in vier Reihen angeordnet werden, die untereinander einen Abstand von 50 cm und zur Attikawohnung einen Abstand von rund 75 cm aufwiesen.
Mit Entscheid vom 7. September 2020 bewilligte der Bauvorstand der Gemeinde Uitikon die 1. Projektänderung. Dagegen reichte die Nachbarin beim Baurekursgericht Rekurs ein, mit dem sie namentlich geltend machte, die Dachterrasse dürfe nicht nach den bewilligten Plänen erstellt werden, da diese die Auflagen in den Ziffern 1.2.1 und 1.4.1 der ursprünglichen Baubewilligung nur teilweise erfüllten. Die Pläne seien so anzupassen, dass die geplanten Pflanzentröge von der nicht begehbaren Dachfläche auf die Seite der begehbaren Dachterrasse verschoben werden, das montierte Glasgeländer um 3 m zurückgebaut und die begehbare Dachterrasse mit einem geeigneten Geländer umrahmt und gesichert werde (Anträgen 1.1.1 und 1.1.2).
Mit Entscheid vom 26. Februar 2021 hiess das Baurekursgericht des Kantons Zürich den Rekurs der Nachbarin insoweit gut, als es eine Auflage betreffend Abstellplätze ergänzte. Im Übrigen wies es den Rekurs ab. Dagegen erhob die Nachbarin Beschwerde, mit der sie beantragte, den angefochtenen Entscheid insofern aufzuheben, als die Rekursanträge 1.1.1 und 1.1.2 abgewiesen und die Abschrankungen der begehbaren Terrasse in der Bewilligung der 1. Projektänderung als rechtmässig beurteilt wurden (Ziff. 1); die Bauherrschaft sei auflageweise zu verpflichten, eine die begehbare Dachterrasse umfassende Sicherheitsvorrichtung zu erstellen, bzw. so auszubilden, dass keine Lücken bzw. Abstände von mehr als 12 cm Breite bestehen (Ziff. 2), es sei auflageweise anzuordnen, dass sich die Abschrankungselemente zwischen der begehbaren Dachterrasse und der nicht begehbaren Dachfläche vollständig innerhalb des Bereichs befinden müssen, der als Dachterrasse genutzt werden darf (Ziff. 3).
Mit Urteil vom 16. September 2021 änderte das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich den Entscheid des Baurekursgerichts vom 26. Februar 2021 dahingehend ab, dass es den Entscheid des Bauvorstands der Gemeinde Uitikon vom 7. September 2020 betreffend die Dachterrasse aufhob.

C.

Der Bauherr erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit den Anträgen, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 16. September 2021 aufzuheben und das Urteil des Baurekursgerichts vom 26. Februar 2021 zu bestätigen oder die Sache zur Neubeurteilung an das Verwaltungs- oder das Baurekursgericht zurückzuweisen.
Das Verwaltungsgericht und die Nachbarin (Beschwerdegegnerin) beantragen, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Der Beschwerdeführer hält in seiner Replik an seinen Beschwerdeanträgen fest. Die Beschwerdegegnerin bekräftigt in ihrer Duplik die in der Beschwerdeantwort gestellten Anträge. Das Verwaltungsgericht äusserte sich mit Eingabe vom 3. März 2022 zur Zustellung des angefochtenen Urteils an den Beschwerdeführer. Die Beschwerdegegnerin reichte zu dieser Eingabe Bemerkungen ein, zu denen der Beschwerdeführer schriftlich Stellung nahm.

Erwägungen:

1.

1.1. Gegen den kantonal letztinstanzlichen Endentscheid im Bereich des Baurechts steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich offen (Art. 82 ff. BGG; BGE 133 II 353 E. 2). Da das angefochtene Urteil die Streitgegenstand bildende Baubewilligung teilweise aufhebt, ohne die Sache zum Neuentscheid an eine untere Instanz zurückzuweisen, ist von einem verfahrensabschliessenden Endentscheid auszugehen (Art. 90 BGG). Der Beschwerdeführer ist als Baugesuchsteller zur Beschwerde legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG).
Nachdem die Schweizerische Post das angefochtene Urteil dem Beschwerdeführer am 8. Oktober 2021 nicht hatte zustellen können, sandte sie es am 11. Oktober 2021 mit der Angabe "Ferien bis 18.10.21" an die Vorinstanz zurück. Diese ging davon aus, das angefochtene Urteil sei ihr ohne Abholungseinladung retourniert worden und stellte es dem Beschwerdeführer per Post am 19. Oktober 2021 zu. Diese Zustellung durfte der Beschwerdeführer nach Treu und Glauben als erstmalig betrachten, zumal sie vorbehaltlos erfolgte und ihm vorher kein Abholschein für eine Gerichtsurkunde hinterlegt wurde (vgl. Urteil 4A_53/2019 vom 14. Mai 2019 E. 5.2). Demnach begann die 30-tägige Beschwerdefrist am 20. Oktober 2021 zu laufen (Art. 44 Abs. 2 BGG) und wurde mit der Aufgabe der Beschwerde bei der Post am 18. November 2021 gewahrt.
Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid verletze Bundes- oder Völkerrecht (Art. 95 lit. a und b BGG). Zulässig ist auch die Rüge der Verletzung von kantonalen verfassungsmässigen Rechten sowie von kantonalen Bestimmungen über die politische Stimmberechtigung der Bürger und über Volkswahlen und -abstimmungen (Art. 95 lit. c und d BGG). Abgesehen davon ist die Rüge der Verletzung kantonalen Rechts unzulässig. Jedoch kann gerügt werden, die Anwendung kantonalen Rechts widerspreche dem Bundesrecht, namentlich dem Willkürverbot gemäss Art. 9 BV (BGE 142 II 369 E. 2.1 mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung verstösst ein Entscheid gegen dieses Verbot, wenn er im Ergebnis offensichtlich unhaltbar ist, weil er zum Beispiel eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar erscheint, genügt nicht (BGE 141 I 70 E. 2.2 mit Hinweisen).

2.

2.1. Die Vorinstanz führte in rechtlicher Hinsicht allgemein aus, gemäss § 239 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich vom 7. September 1975 (PBG; LS 700.1) dürften Bauten und Anlagen weder bei ihrer Erstellung noch durch ihren Bestand Personen oder Sachen gefährden. Diese Bestimmung werde durch § 20 der Besonderen Bauverordnung I vom 6. Mai 1981 (BBV I) konkretisiert, wonach unter anderem Terrassen so zu sichern seien, dass insbesondere für Kinder keine Absturzgefahr besteht. Für die Beurteilung fachgerechter Bauausführung sei nach § 2 BBV I auf Richtlinien und Empfehlungen von anerkannten Fachverbänden abzustellen. Vorliegend sei die SIA-Norm 358 (Ausgabe 2010) betreffend Geländer und Brüstungen einschlägig. Diese schreibe für jede bei Normalbenutzung begehbare Fläche, bei der eine Gefährdung durch Absturz anzunehmen sei, die Sicherung durch ein Schutzelement vor. Dabei gelte jede für Personen zugängliche Fläche als begehbar (Ziff. 2.1.1). Die Anforderungen an Geländer und Brüstungen gingen von Gefahren aus, sie sich bei normaler Benutzung und normalem Verhalten ergeben können (Ziff. 1.3.2), wobei für Wohnbauten das Fehlverhalten unbeaufsichtigter Kinder zu berücksichtigen sei (Ziff. 1.3.3).

2.2. In Bezug auf den vorliegenden Fall gab die Vorinstanz zusammengefasst an, im Lichte der SIA-Norm 358 sei für die Absturzsicherung der im Verhältnis zur begehbaren Terrasse übrigen Dachfläche nicht die Nutzungsweise, sondern die Begehbarkeit massgeblich. Diese sei offenkundig zu bejahen, weil diese Fläche von der begehbaren Dachterrasse aus ohne merklichen Niveauunterschied betreten werden könne, wenn die Pflanzentröge und die Kissentruhe ausgeblendet würden. Die Begehbarkeit werde durch die Solarpanels angesichts der zwischen ihnen und der Attikawohnung verbleibenden Zwischenräume nicht verhindert, weshalb die nördliche Gebäudeseite, die gemäss den revidierten Plänen nicht mehr durch ein Geländer gesichert sei, mit normalem Verhalten erreicht werden könne. Dies werde durch die Ausgestaltung der übrigen Dachfläche nicht verhindert, da sie gemäss einem von der Bauherrschaft eingereichten Bild mit einer begehbaren Kiesschicht aufgeschüttet worden sei, wobei die Solarpanels offenkundig bereits angebracht worden seien. Da die übrige Dachfläche begehbar sei, müsse sie gegen eine Absturzgefahr mit geeigneten Schutzelementen gesichert werden. Dabei werde die Ausgestaltung der Pflanzentröge und der Kissentruhe zentral. Zu diesem Punkt äussere sich die angefochtene Baubewilligung nicht. Auch den damit bewilligten Plänen lasse sich nicht entnehmen, ob die Pflanzentröge und die Kissentruhe in sicherheitsmässiger Hinsicht genügten, um den Zugang zur übrigen Dachfläche zu verhindern. Insbesondere fehlten Angaben zur Höhe, der geometrischen Ausbildung oder der Festigkeit der Pflanzentröge und der Kissentruhe. Dies ändere nichts daran, dass die angefochtene Baubewilligung die Sicherheitsanforderungen gemäss § 239 Abs. 1 PBG nicht beachtet habe und daher insofern aufzuheben sei. Damit könne offengelassen werden, ob die Pflanzentröge Bestandteil des Gebäudes bildeten und sie daher den Grenzabstand einzuhalten haben, wie dies die Nachbarin ausführe. Zusammenfassend sei die Beschwerde gutzuheissen. Der Entscheid des Bauvorstands der Gemeinde Uitikon vom 7. September 2020 sei insoweit aufzuheben, als er die Dachterrasse betreffe.

2.3. Der Beschwerdeführer wendet ein, im Rahmen der Dispositionsmaxime legten die Parteien den Streit- bzw. den Verfahrensgegenstand fest. Im vorinstanzlichen Verfahren habe die Beschwerdegegnerin die Sicherung der begehbaren Dachterrasse, die Verschiebung von Abschrankungselementen und den teilweisen Abbruch eines Geländers beantragt. Die Vorinstanz habe darüber hinausgehend (gemäss dem Dispositiv) die Baubewilligung verweigert und gemäss den Erwägungen die Sicherung der gesamten Dachfläche verlangt und damit die Dispositionsmaxime verletzt.

2.4. Im verwaltungsrechtlichen Rechtsmittelverfahren wird der Streitgegenstand gemäss der Dispositionsmaxime durch die Beschwerdeanträge der Parteien bestimmt (BGE 136 II 457 E. 4.2; Urteile 2C_124/2013 vom 25. November 2013 E. 2.2.3; 1C_86/2020 vom 22. April 2021 E. 2; je mit Hinweisen). Die Verwaltungsjustizbehörde darf daher nicht mehr und nichts anderes zusprechen, als die beschwerdeführende Partei in ihrem Rechtsbegehren verlangt hat (Urteil 2C_124/2013 vom 25. November 2013 E. 2.2.4). Falls der Wortlaut des Rechtsbegehrens zum Umfang der strittigen Punkte keine Gewissheit vermittelt, kann sich der mutmassliche Wille der beschwerdeführenden Partei aus der Beschwerdebegründung ergeben (BGE 137 II 313 E. 1.3; Urteil 2C_1104/2018 vom 18. Februar 2019 E. 1.6.2 mit Hinweis).

2.5. Die Beschwerdegegnerin wollte mit ihrer kantonalen Beschwerde gemäss den Anträgen und der dazu angeführten Begründung erkennbar erreichen, dass die mit der 1. Projektänderung revidierten Pläne in Bezug auf die Ausgestaltung der Dachterrasse nicht vorbehaltlos, sondern nur mit den von ihr verlangten Auflagen bewilligt werden. Die Vorinstanz verletzte daher in krasser Weise die Dispositionsmaxime, wenn sie gemäss dem Dispositiv und der Begründung des angefochtenen Urteils die Baubewilligung bezüglich der Dachterrasse aufgrund einer nach ihrer Einschätzung ungenügenden Zugangsbeschränkung zur nicht mit einem Geländer gesicherten übrigen Dachfläche gänzlich aufhob, ohne die strittigen Fragen zu beantworten, ob diese Zugangsbeschränkung mit den vom Beschwerdeführer vorgesehen Pflanzentrögen und der Kissentruhe, deren Ausgestaltung allenfalls gemäss den Anträgen der Beschwerdegegnerin auflageweise präzisiert werden kann, hätte bewirkt werden können. Damit verstiess die Vorinstanz im Übrigen auch gegen den Grundsatz, dass die Verweigerung der Baubewilligung aufgrund ungenügender Sicherheitsvorkehrungen nur verhältnismässig ist, wenn die hinreichende Sicherheit nicht durch entsprechende baurechtliche Auflagen gewährleistet werden kann (vgl. CHRISTOPH FRITZSCHE, Absturzsicherheit in Wohngebäuden - Zur Anwendung der SIA-Norm 358, PBG-aktuell 2/2005 S. 5 ff.,13). Weshalb dies vorliegend nicht möglich sein soll, legt die Vorinstanz nicht dar und ist auch nicht ersichtlich.

2.6. Aus dem Gesagten folgt, dass das angefochtene Urteil in Gutheissung des Eventualantrags des Beschwerdeführers aufgrund der Verletzung der Dispositionsmaxime aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Diese wird neu darüber zu entscheiden haben, ob und gegebenenfalls welche von der Beschwerdegegnerin verlangten baurechtlichen Auflagen erforderlich sind, um zu gewährleisten, dass der nicht durch ein Geländer gesicherte übrige Dachbereich nur von Personen betreten wird, die aufgrund ihrer speziellen Ausbildung, z.B. als Kaminfeger oder Fachperson für die Installation und den Unterhalt von Solarpanels, keiner baulichen Absturzsicherung bedürfen (Sondernutzung im Sinne von Ziff. 1.2.1 der SIA-Norm 358). Sollte die Vorinstanz als östliche Zugangsbeschränkung Pflanzentröge als genügend ansehen, müsste sie darüber entscheiden, ob diese Tröge gemäss der Annahme der Beschwerdegegnerin den Grenzabstand einzuhalten haben.

2.7. Nach dem Gesagten wird in Gutheissung der Beschwerde das angefochtene Urteil aufgehoben und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Demnach braucht auf die weiteren Rügen des Beschwerdeführers nicht eingegangen zu werden. Angemerkt sei jedoch, dass die Vorinstanz bei einer Wohnbaute willkürfrei das mögliche Fehlverhalten unbeaufsichtigter Kinder als massgebendes Gefährdungsbild ansehen durfte (FRITZSCHE/BÖSCH/WIPF/KUNZ, Zürcher Planungs- und Baurecht, Bd. 2, 6. Aufl. 2019, S. 1291). Ebenso durfte sie in vertretbarer Weise davon ausgehen, ohne eine entsprechende Zugangsbeschränkung sei der mit einer Kiesschicht bedeckte Bereich zwischen den Solarpanels namentlich für auf der Dachterrasse spielende Kinder begehbar bzw. zugänglich im Sinne von Ziff. 2.1.1 der SIA-Norm 358 (Ausgabe 2010). Damit erweist sich die Rüge, die restliche Dachfläche sei bei normaler Benutzung offensichtlich nicht begehbar, als unbegründet.

3.

Bei einer Rückweisung der Sache zu neuem Entscheid mit offenem Ausgang in der Hauptsache gilt die beschwerdeführende Partei hinsichtlich der Auferlegung der Gerichtskosten praxisgemäss in der Regel auch dann als vollständig obsiegend, wenn das entsprechende Begehren - wie im vorliegenden Fall - im Eventualantrag gestellt wurde (BGE 141 V 281 E. 11.1 S. 312 mit Hinweis; vgl. auch Urteile 1C_552/2020 vom 8. Februar 2022 E. 8; 1C_646/2020 vom 28. März 2022 E. 5). Die Gerichtskosten sind daher der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Dem obsiegenden Beschwerdeführer steht keine Parteientschädigung zu, da er nicht anwaltlich vertreten wurde (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG; Urteil 1C_216/2022 vom 28. Juli 2022 E. 3).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 16. September 2021 aufgehoben und zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.

Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

3.

Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4.

Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bauvorstand Uitikon und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 1. Abteilung, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 10. Oktober 2022

Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Miglied: Der Gerichtsschreiber:

Chaix Gelzer