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{T 0/2}
1P.526/2006 /scd

Urteil vom 16. Oktober 2006
I. Öffentlichrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Féraud, Präsident,
Bundesrichter Nay, Fonjallaz,
Gerichtsschreiber Störi.

Parteien
X.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Jean-Pierre Garbade,

gegen

Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich, Strafvollzugsdienst, Feldstrasse 42, Postfach,
8090 Zürich,
Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich, Neumühlequai 10, Postfach, 8090 Zürich.

Gegenstand
Verweigerung der Vollzugsform der gemeinnützigen Arbeit,

Staatsrechtliche Beschwerde gegen die Verfügung der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich vom 15. Juni 2006.

Sachverhalt:
A.
Der Strafvollzugsdienst des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich bot X.________ am 1. Juni 2006 auf den 27. September 2006 zum Vollzug einer Gefängnisstrafe von drei Monaten abzüglich 1 Tag für erstandene Untersuchungshaft auf.

X.________ rekurrierte gegen diese Verfügung mit dem Antrag, es sei ihm zu ermöglichen, die Gefängnisstrafe im Rahmen eines Sozialdienstes zu absolvieren, eventuell sei deren Vollzug bis zur endgültigen Regelung seines Aufenthaltsrechts aufzuschieben.

Die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich wies den Rekurs am 15. Juni 2006 ab. Sie erwog, der Hauptantrag sei als Antrag auf Strafverbüssung in Form der gemeinnützigen Arbeit zu verstehen. Nach § 23 Ziff. 3 der Justizvollzugsverordnung vom 24. Oktober 2001 (JVV) setze diese Vollzugsform voraus, dass die verurteilte Person im Zeitpunkt, in dem die Vollzugsbehörde über den Strafantritt zu befinden habe, das Schweizer Bürgerrecht oder eine Aufenthaltsbewilligung besitze. Da X.________ zum massgeblichen Zeitpunkt anerkanntermassen weder über das eine noch das andere verfügt habe, erfülle er die Voraussetzungen für diese Vollzugsform offensichtlich nicht; der Ausgang des Verfahrens vor den Migrationsbehörden des Kantons Aargau um sein Aufenthaltsrecht vermöge daran nichts zu ändern. Die Festsetzung des Strafantritts liege zwar im Ermessen der Vollzugsbehörde, aber nicht in ihrem Belieben. Bei Fluchtgefahr müsse der Vollzug sofort angeordnet werden (§ 23 des Strafvollzugsgesetzes vom 30. Juni 1974; StVG), in den übrigen Fällen dürfe sie von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen einzig berücksichtigen, dass dem Verurteilten eine angemessene Zeit für die Regelung seiner privaten und beruflichen Angelegenheit verbleibe (§ 35 Abs. 2 JVV). Diese Bedingung für eine Verschiebung des Strafantritts (auf unbestimmte Zeit) sei in seinem Fall nicht erfüllt, weshalb auch der Eventualantrag abzuweisen sei.
B.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 15. August 2006 beantragt X.________, diese Verfügung der Direktion der Justiz und des Innern aufzuheben, den Antrag um Strafverbüssung in Form der gemeinnützigen Arbeit zuständigkeitshalber an das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich zu leiten und ihm unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren. Ausserdem ersucht er, seiner Beschwerde aufschiebende Wirkung beizulegen.
Das Amt für Justizvollzug beantragt in seiner Vernehmlassung, die Beschwerde als Ganzes abzuweisen. Die Direktion der Justiz und des Innern verzichtet auf Stellungnahme.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Bei der kantonalen Regelung der Vollzugsform der gemeinnützigen Arbeit handelt es sich nach der Rechtsprechung um selbständiges kantonales Recht, weshalb die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte gegeben ist (vgl. BGE 115 IV 131 E. 1b). Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist.
2.
Der Beschwerdeführer wirft der Direktion der Justiz und des Innern eine willkürliche Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts vor, indem sie an Stelle des dafür zuständigen Amtes für Justizvollzug entschieden habe, dass ihm die Vollzugsform der gemeinnützigen Arbeit verweigert werden müsse.

Das Amt für Justizvollzug ist nach § 5 JVV unbestreitbar zuständig für den Vollzug der von zürcherischen Gerichten ausgesprochenen Freiheitsstrafen und befindet damit auch darüber, welche Vollzugsform zur Anwendung kommt. Vorliegend hat es dies mit Verfügung vom 1. Juni 2006 getan und den Beschwerdeführer zum Vollzug seiner dreimonatigen Gefängnisstrafe aufgeboten; damit hat es implizit die Verbüssung der Strafe in gemeinnütziger Arbeit ausgeschlossen. Auf Rekurs des Beschwerdeführers hin hat die Direktion der Justiz und des Innern diesen Entscheid geschützt und erkannt, dass die Voraussetzungen nicht erfüllt seien, diesen seine Strafe in Form der gemeinnützigen Arbeit verbüssen zu lassen. Es ist nicht ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer auch nicht in nachvollziehbarer Weise dargetan (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG), inwiefern die Rekursinstanz mit diesem Entscheid ihre Befugnis überschritten haben sollte. Die Rüge ist offensichtlich unbegründet.

3.
3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, § 23 Ziff. 3 JVV, welcher für die Bewilligung der Vollzugsform der gemeinnützigen Arbeit voraussetze, dass der Verurteilte Schweizer oder Ausländer mit einer Aufenthaltsbewilligung sei, verletze das Rechtsgleichheitsgebot von Art. 8 Abs. 1 und 2 BV. Nur weil er Ausländer sei, verlange man von ihm eine Aufenthaltsbewilligung, um eine Strafe in gleicher Form verbüssen zu können wie ein Schweizer. Für diese Ungleichbehandlung gebe es keinen sachlichen Grund, weshalb sie gegen das verfassungsmässige Diskriminierungsverbot verstosse. Es sei bezeichnend, dass alle anderen 21 Kantone, welche diese Vollzugsform eingeführt hätten, eine solche Voraussetzungen nicht kennen würden.
3.2 Wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt, dürfen Schweizer und Ausländer unter dem Gesichtspunkt des Rechtsgleichheitsgebots von Art. 8 Abs. 1 und 2 BV nur ungleich behandelt werden, wenn dafür ein sachlicher Grund besteht (BGE 129 I 392 E. 3.2.3 S. 398 f. mit Hinweisen). Der umstrittene § 23 Ziff. 3 JVV macht die Möglichkeit, einem Verurteilten die Vollzugsform der gemeinnützigen Arbeit zu gewähren, allerdings nicht von dessen Nationalität abhängig, sondern davon, ob er berechtigt ist, sich nach der Strafverbüssung auf Dauer in der Schweiz aufzuhalten. Dies ist bei Schweizern selbstverständlich immer der Fall, bei Ausländern nur, sofern sie über eine Aufenthaltsbewilligung verfügen.
3.3 Nach der Darstellung des Amts für Justizvollzug auf seiner Homepage (www.justizvollzug.zh.ch) ist die gemeinnützige Arbeit "eine gesellschaftlich sinnvolle und kostengünstige Alternative zum Vollzug kurzer Freiheitsstrafen im Gefängnis. Das soziale Netz des/der Verurteilten bleibt erhalten, und der Erwerbstätigkeit kann weiterhin nachgegangen werden. Die gemeinnützige Arbeit wird in der Freizeit des Verurteilten durchgeführt, unentgeltlich und zum Wohle der Allgemeinheit".

Die Vollzugsform der gemeinnützigen Arbeit bezweckt somit unter anderem, das soziale Netz des zu einer kurzen Freiheitsstrafe Verurteilten zu erhalten. Dies macht indessen nur Sinn, sofern dieser berechtigt ist, nach der Strafverbüssung für das weitere Fortkommen in der Schweiz zu bleiben. Dafür benötigt ein Ausländer eine Aufenthaltsbewilligung. Insofern ist es sachlich vertretbar und damit unter dem Gesichtspunkt von Art. 8 Abs. 1 und 2 BV haltbar, ausländischen Verurteilten den Strafvollzug in Form der gemeinnützigen Arbeit nur dann zu gewähren, wenn sie über eine Aufenthaltsbewilligung verfügen. Dies ist beim Beschwerdeführer unbestrittenermassen nicht der Fall; nach den Akten wurde ihm seine B-Bewilligung am 6. Mai 2005 entzogen. Besondere Gründe, weshalb die Anwendung von § 23 Ziff. 3 JVV in seinem Fall ausnahmsweise zu einem verfassungswidrigen Ergebnis führen würde, sind weder ersichtlich noch dargetan. Somit erweist sich sowohl diese Bestimmung als solche als auch ihre Anwendung auf den vorliegenden Fall als verfassungsrechtlich haltbar. Die Rüge, der angefochtene Entscheid verletze das Rechtsgleichheitsgebot, ist unbegründet.

Verletzt aber der angefochtene Entscheid das Rechtsgleichheitsgebot von Art. 8 Abs. 1 und 2 BV nicht, ist damit auch die Rüge, er verletze die derogatorische Kraft des Bundesrechts, da das materielle Strafrecht des Bundes vorschreibe, die Strafen nicht diskriminierend zu vollziehen, von vornherein unbegründet.
3.4 Konnte somit die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich das Gesuch des Beschwerdeführers, seine Strafe in der Form der gemeinnützigen Arbeit zu vollziehen, bereits wegen dessen fehlender Aufenthaltsbewilligung ohne Verfassungsverletzung abweisen, brauchte sie unter dem Gesichtspunkt des rechtlichen Gehörs von Art. 29 Abs. 2 BV keine weiteren Abklärungen vorzunehmen und Akten beizuziehen. Die Gehörsverweigerungsrüge ist unbegründet.
4.
Die Beschwerde ist somit abzuweisen. Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.

Damit wird der Beschwerdeführer grundsätzlich kostenpflichtig (Art. 156 OG). Er hat indessen ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gestellt, welches gutzuheissen ist, da seine Prozessarmut ausgewiesen scheint und die Beschwerde nicht aussichtslos war (Art. 152 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen:
2.1 Es werden keine Kosten erhoben.
2.2 Rechtsanwalt Jean-Pierre Garbade wird für das bundesgerichtliche Verfahren als unentgeltlicher Verteidiger eingesetzt und aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 1'800.-- entschädigt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer sowie dem Amt für Justizvollzug, Strafvollzugsdienst und der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Oktober 2006
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: