{T 0/2}
2A.226/2002 /leb
Sitzung vom 17. Januar 2003
II. Öffentlichrechtliche Abteilung
Bundesrichter Wurzburger, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Bundesrichter Müller, Bundesrichterin Yersin, Bundesrichter Merkli,
Gerichtsschreiber Merz.
B.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Werner Greiner, Ankerstrasse 24, 8004 Zürich,
gegen
Regierungsrat des Kantons Zürich, Kaspar Escher-Haus,
8090 Zürich,
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Kammer, Militärstrasse 36, Postfach, 8021 Zürich.
Aufenthaltsbewilligung (Familiennachzug),
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid
des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 4. Kammer,
vom 13. März 2002.
Sachverhalt:
A.
Der türkische Staatsangehörige B.________ (geb. 1952) reiste im Jahr 1988 in die Schweiz ein und ersuchte um Asyl. Nach Abweisung seines Gesuchs verliess er Ende 1992 die Schweiz. Am 3. Mai 1994 heiratete er in der Türkei eine Schweizer Bürgerin. Im Juli 1994 reiste er erneut in die Schweiz ein, wo er eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau im Kanton Zürich erhielt. Im April 1998 erwarb er das Schweizer Bürgerrecht.
B.________ hat zwei Söhne, C.________ (geb. 1982) und D.________Ferhat (geb. 1986), die aus einer früheren Ehe mit einer türkischen Staatsangehörigen stammen. Diese Ehe war im April 1994 rechtskräftig geschieden und die elterliche Gewalt über die beiden Kinder B.________ zugesprochen worden.
Auf ein erstes Nachzugsgesuch von B.________ wurde seinen Söhnen im August 1995 eine Aufenthaltsbewilligung erteilt. D.________ kehrte etwa 20 Tage nach seiner Einreise in die Türkei zurück, C.________ nach rund anderthalb Jahren.
B.
Am 22. Juli 1999 stellte B.________ ein neues Nachzugsgesuch, welches die Fremdenpolizei mit Verfügung vom 8. Dezember 1999 abwies. Der Regierungsrat des Kantons Zürich trat auf den dagegen erhobenen Rekurs zunächst nicht ein. Auf Beschwerde hin wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich den Regierungsrat an, über den Rekurs materiell zu befinden. Der Regierungsrat wies diesen am 14. November 2001 ab, was das Verwaltungsgericht am 13. März 2002 bestätigte.
C.
B.________ hat mit Postaufgabe vom 7. Mai 2002 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht und Folgendes beantragt:
E.
Nachdem das Bundesamt für Ausländerfragen in seiner Vernehmlassung auf die am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Revision (AS 2002 1769) der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO; SR 823.21) hingewiesen hatte, hat das Bundesgericht dem Migrationsamt des Kantons Zürich Gelegenheit gegeben, allenfalls gestützt hierauf die anbegehrte Bewilligung zu erteilen. Das Migrationsamt hat mit Eingabe vom 12. Juli 2002 erklärt, es sei weiterhin nicht bereit, den Nachzug der Söhne zu bewilligen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von fremdenpolizeilichen Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Gemäss Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG haben ledige Kinder von Ausländern, die in der Schweiz niedergelassen sind, Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern, wenn sie mit diesen zusammenwohnen und noch nicht 18 Jahre alt sind. Diese Regelung gilt analog für ausländische Kinder von Eltern mit Schweizer Bürgerrecht (BGE 118 Ib 153 E.1b S. 156). Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantiert seinerseits den Schutz des Familienlebens. Hat ein Ausländer nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz und wird die intakte familiäre Beziehung zu ihnen tatsächlich gelebt, kann es diese Bestimmung verletzen, wenn ihm die Anwesenheit in der Schweiz untersagt wird. Der Familienbegriff umfasst dabei aber lediglich die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern, die im gemeinsamen Haushalt leben (BGE 127 II 60 E. 1d/aa S. 65, mit Hinweisen). Art. 13 Abs. 1 BV kommt insoweit keine grössere Tragweite zu (vgl. BGE 126 II 377 E. 7 S. 394).
Der Beschwerdeführer, der Schweizer Bürger geworden ist, hat am 22. Juli 1999 um Familiennachzug für seine Söhne aus erster Ehe ersucht. Die beiden Kinder waren zu diesem - im Rahmen von Art. 17 Abs. 2 ANAG für die Eintretensfrage massgebenden - Zeitpunkt (BGE 129 II 11 E. 2 S. 13 f.; 120 Ib 257 E. 1f S. 262; 118 Ib 153 E. 1b S. 156 f.) siebzehn- und knapp dreizehnjährig. Gestützt auf diese Bestimmung kann der Beschwerdeführer somit einen Anspruch auf Nachzug für seine Söhne geltend machen. Für den jüngsten, heute noch nicht volljährigen Sohn kann er sich auch auf Art. 8 EMRK und Art. 13 BV berufen (vgl. BGE 129 II 11 E. 2 S. 13 f.). Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten (vgl. Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG).
1.2 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann vorliegend die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 104 lit. a und b OG), nicht jedoch die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (vgl. Art. 104 lit. c OG) gerügt werden. Hat - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden, ist das Bundesgericht an deren Sachverhaltsfeststellung gebunden, sofern diese nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Offensichtlich unrichtig ist eine Sachverhaltsfeststellung nicht schon dann, wenn sich Zweifel anmelden, sondern erst, wenn sie eindeutig und augenfällig unzutreffend ist (Urteil 2A.305/1993 vom 22. Mai 1995, ASA 65 S. 390 E. 3a, mit Hinweis). Das Bundesgericht wendet im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Bundesrecht von Amtes wegen an; es ist gemäss Art. 114 Abs. 1 OG an die von den Parteien vorgebrachten Begründungen nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (BGE 128 II 145 E. 1.2.2 S. 150 f., mit Hinweis).
2.
2.1 Der Familiennachzug nach Art. 17 Abs. 2 ANAG soll das Leben in der Familiengemeinschaft ermöglichen. Der Gesetzeswortlaut verdeutlicht, dass dabei die rechtliche Absicherung des Zusammenlebens der Gesamtfamilie gemeint ist: Verlangt wird ausdrücklich, dass die Kinder mit ihren Eltern (Plural) zusammenleben werden. Auch die innere Systematik von Art. 17 Abs. 2 ANAG geht vom Zusammenleben mit Mutter und Vater aus. Die Nachzugsregelung ist daher auf Familien zugeschnitten, in denen die (leiblichen) Eltern einen gemeinsamen ehelichen Haushalt führen (BGE 126 II 329 E. 2a S. 330).
Soweit - wie hier - ein geschiedener oder getrennt lebender Elternteil allein den Nachzug seiner Kinder verlangt, besteht hierauf kein bedingungsloser Anspruch (BGE 126 II 329 E. 2b S. 331; 125 II 585 E. 2a S. 586): Bei einem Kind getrennt lebender Eltern führt der Umzug in die Schweiz nicht ohne weiteres zu einer engeren Einbindung in die Familiengemeinschaft. Es wird dabei lediglich eine Obhut durch eine andere ersetzt, ohne dass die Familie als Ganzes näher zusammengeführt würde. In solchen Fällen setzt der spätere Nachzug daher voraus, dass eine vorrangige Bindung zum in der Schweiz lebenden Elternteil nachgewiesen ist und stichhaltige familiäre Gründe, zum Beispiel eine Änderung der Betreuungsverhältnisse, dieses Vorgehen rechtfertigen bzw. gebieten (BGE 126 II 329 E. 3a S. 332; 125 II 585 E. 2c S. 589; zur Mitwirkungspflicht und den Beweisanforderungen vgl. BGE 124 II 361 E. 2b und 4c S. 365 und 370 f.). Es kommt nicht nur auf die bisherigen Verhältnisse an, sondern es können auch nachträglich eingetretene oder gar künftige Umstände wesentlich werden. Namentlich kann nicht entscheidend sein, in welchem Land das Kind bisher seinen Lebensmittelpunkt hatte, bliebe doch sonst ein Nachzugsrecht praktisch immer wirkungslos. Zu berücksichtigen ist aber, bei wem das Kind bisher gelebt hat und wem die elterliche Gewalt zukommt; wenn sich das Kindesinteresse in der Zwischenzeit geändert hat, so ist für eine Anpassung der familienrechtlichen Verhältnisse in der Regel zunächst der privatrechtliche Weg zu beschreiten. Vorbehalten bleiben Fälle, in denen klare Anhaltspunkte für neue familiäre Abhängigkeiten oder für eine wesentliche Verlagerung der Beziehungsintensitäten bestehen, wie etwa beim Hinschied desjenigen Elternteils, der das Kind bisher betreut hat (BGE 125 II 585 E. 2a S. 587; 124 II 361 E. 3a S. 366). Die Verweigerung einer Bewilligung lässt sich somit jedenfalls dann nicht beanstanden, wenn die Familientrennung von den Betroffenen ursprünglich selbst freiwillig herbeigeführt worden ist, für die Änderung der bisherigen Verhältnisse keine überwiegenden familiären Interessen bestehen bzw. sich ein Wechsel nicht als zwingend erweist und die Fortführung sowie Pflege der bisherigen familiären Beziehungen nicht behördlich verhindert wird (BGE 124 II 361 E. 3a S. 366 f., mit Hinweis). Ähnliches gilt für Art. 8 EMRK: Diese Bestimmung räumt grundsätzlich nicht demjenigen Elternteil ein Recht auf Nachzug des Kindes ein, der freiwillig ins Ausland verreist ist, ein weniger enges Verhältnis zum Kind hat als der andere Elternteil oder sonstige Verwandte, die für dieses sorgen, und der seine bisherige Beziehung zum Kind - im bis anhin gewohnten Rahmen - weiter pflegen kann (vgl. Urteil 2A.280/2001 vom 21. September 2001, E. 3b; Michele de Salvia, Compendium de la CEDH, Kehl u.a. 1998, Rz. 101 zu Art. 8 EMRK). Ein Nachzugsrecht des in der Schweiz lebenden Elternteils bedingt auch gestützt auf Art. 8 EMRK, dass das Kind zu diesem die vorrangige familiäre Beziehung unterhält und sich der Nachzug als zu dessen Pflege notwendig erweist (BGE 122 II 385 E. 4b S. 392; 124 II 361 E. 3a und E. 4d S. 366 f. und 371, je mit Hinweisen).
2.2 Die Vorinstanzen haben ausgeführt, es sei gänzlich unglaubwürdig, dass die Kinder nun allein seien und keine Bezugs- oder Betreuungsperson mehr hätten. Bereits im Rahmen des ersten Nachzugsgesuchs im Jahre 1994 habe der Beschwerdeführer behauptet, er könne die Betreuung seinem betagten Vater nicht mehr zumuten. Aus den Angaben des Beschwerdeführers ergebe sich sodann, dass die Betreuung der Kinder durch andere Personen erfolgt sei. Der Beschwerdeführer habe dafür im August 1999 (auf eine Anfrage der Fremdenpolizei) eine Cousine für die Jahre 1988 bis 1990 und eine Schwester bzw. Schwägerin für die Jahre 1990 bis 1996 genannt. Im Nachzugsgesuch vom 22. Juli 1999 habe er allerdings noch ausgeführt, die Cousine habe bisher für die Kinder gesorgt und werde die Kinder wegen Heirat verlassen. Dies habe er bereits im Gesuch von 1994 erklärt. Ein Wegzug der weiteren im Nachzugsgesuch von 1999 genannten Bezugspersonen sei letztlich durch keinerlei stichhaltige Beweismittel belegt worden, weshalb keine triftigen Gründe für den Nachzug bestünden (vgl. E. 3b des angefochtenen Urteils).
2.3 Diese Feststellungen und Schlussfolgerungen des Verwaltungsgerichts erweisen sich nicht als unvollständig, offensichtlich unrichtig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen ergangen (vgl. E. 1.2 und Art. 105 Abs. 2 OG). Insbesondere werden sie nicht durch das Vorbringen des Beschwerdeführers in seiner Eingabe an das Bundesgericht erschüttert. Selbst wenn der Beschwerdeführer nur wegen sprachlicher Schwierigkeiten das Nachzugsgesuch im Jahre 1999 gleich begründet hat wie dasjenige aus dem Jahre 1994, so leuchtet unter anderem nicht ein, warum er seine Kinder 1995 und 1996 zum Grossvater zurückgeschickt bzw. sie bei diesem bis 1999 ohne weitere Betreuungspersonen belassen haben will, nachdem er schon 1994 vorgebracht hatte, er könne diesem wegen seinem Alter "nicht länger die Betreuung (seiner) Söhne zumuten". In seiner schriftlichen Stellungnahme vom 27. August 1999 erklärte er auf die Frage nach den Gründen für den Zeitpunkt des Gesuchs, die Kinder könnten nach Abschluss der Schule in der Türkei hier "einfacher weitermachen". Soweit er dabei ausserdem anführte, er fühle sich erst sicher, seitdem er Schweizer Bürger sei, ist ihm entgegenzuhalten, dass ihm schon im Jahre 1995 der Nachzug der Kinder bewilligt worden ist. Der Schluss des Verwaltungsgerichts, es bestünden andere Bezugspersonen, deren Wegfallen nicht belegt sei, und es gehe dem Beschwerdeführer nicht hauptsächlich um die Bildung einer Familiengemeinschaft, sondern darum, den Kindern bessere Ausbildungs- und Verdienstmöglichkeiten zu verschaffen, ist somit nicht zu beanstanden. Dass der Grossvater zwischenzeitlich gestorben ist, ändert nach dem Gesagten nichts an der Situation. Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht zutreffend bemerkt, dass zwar grundsätzlich die Untersuchungsmaxime gilt, diese aber durch die Mitwirkungspflicht des Beschwerdeführers relativiert wird (vgl. BGE 124 II 361 E. 2b S.365, mit Hinweis).
2.4 Der Beschwerdeführer kann sich auch nicht auf das Äusserungsrecht des Kindes gemäss Art. 12 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes (Kinderrechtekonvention, KRK; SR 0.107) berufen, um eigene Versäumnisse oder Unstimmigkeiten in seinen Vorbringen zu beseitigen. Ausserdem wurde den Anforderungen von Art. 12 KRK vorliegend Genüge getan. Die Kinder haben sich in zwei Schreiben, die dem Verwaltungsgericht vorlagen, im Sinne eines Wechsels in die Schweiz geäussert. Zudem kann davon ausgegangen werden, dass der sorgeberechtigte Beschwerdeführer den Standpunkt seiner Söhne vertritt (vgl. BGE 124 II 361 E. 3c S.368).
2.5 Somit ist es nicht bundesrechtswidrig, wenn das Verwaltungsgericht einen Anspruch auf Nachzug und Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für die Kinder aus Art. 17 Abs. 2 ANAG und aus Art.8 EMRK sowie Art. 13 Abs. 1 BV verneint hat. Ob beim älteren Sohn auch Rechtsmissbrauch gegeben war, wie das Migrationsamt meint, kann hier offen bleiben.
3.
3.1 Am 1. Juni 2002 ist das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681; AS 2002 1527 und 1529) in Kraft getreten. Gemäss Art. 4 FZA wird das Recht auf Aufenthalt und Zugang zu einer Erwerbstätigkeit vorbehältlich des Art. 10 FZA (Übergangsbestimmungen und Weiterentwicklung dieses Abkommens) nach Massgabe des Anhangs I zum Abkommen eingeräumt. Art. 7 FZA hält die Vertragsparteien an, die mit der Freizügigkeit zusammenhängenden Rechte gemäss Anhang I zu regeln, so unter anderem das Aufenthaltsrecht der Familienangehörigen, ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit (lit. d). Art. 3 Abs. 1 und 2 Anhang I/FZA bestimmen:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Regierungsrat, dem Verwaltungsgericht, 4. Kammer, und dem Migrationsamt des Kantons Zürich sowie dem Bundesamt für Ausländerfragen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Januar 2003
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: