[AZA 1/6]
2A.230/1999/bol
II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG
Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der
II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Hartmann, Müller,
Bundesrichterin Yersin, Ersatzrichter Seiler und Gerichts-
schreiber Uebersax.
In Sachen
Credit Suisse Group, Paradeplatz 8, Postfach 1, Zürich,
2.
Credit Suisse First Boston, Uetlibergstrasse 231, Post-
fach 920, Zürich,
Beschwerdeführerinnen, beide vertreten durch Rechtsanwalt
Dr. Hans Caspar von der Crone, Freiestrasse 15, Zürich,
gegen
Eidgenössische Bankenkommission, Beschwerdegegnerin,
betreffend
Gewähr für einwandfreie Geschäftsführung,
hat sich ergeben:
A.-
Die Biber Holding AG, umfassend die Papierfabriken
Biberist und Utzenstorf sowie andere Tochtergesellschaften,
geriet 1994 in Zahlungsschwierigkeiten. Mit Hilfe eines
Bankenkonsortiums wurde eine Sanierung durchgeführt, wobei
die Grossbanken Aktien der Biber Holding AG übernahmen und
dafür durch je ein Geschäftsleitungsmitglied in deren
Verwaltungsrat vertreten waren. Unter anderem übernahm auch
die damalige Schweizerische Kreditanstalt (nachfolgend: SKA)
rund 1,7 Mio. Aktien der Biber Holding AG. Vertreter der SKA
im Biber-Verwaltungsrat war X.________. Die Aktien wurden
innerhalb der SKA beim Ressort Multinational Division Schweiz
eingebucht. 1995 verschlechterte sich die Lage der Biber
Holding AG weiter, so dass der Verwaltungsrat weitere
Sanierungsmöglichkeiten diskutierte. Daneben wurden
Verkaufsvarianten geprüft. Am 6. November 1995 entschieden
die Banken, eine Bilanzsanierung (Projekt "Omega") ins Auge
zu fassen, da ein Verkauf nur mit Verlust möglich gewesen
wäre.
Der Verwaltungsrat der Biber Holding AG nahm am
4. Dezember 1995 vom Konsens der Banken bezüglich "Omega"
Kenntnis, bedauerte aber, dass die Umwandlung von Fremd- in
Eigenkapital nicht das gewünschte Ausmass von 200 Mio. er-
reichen, sondern nur 150 Mio. Franken betragen sollte.
Am 5. Dezember 1995 beschloss der Ausschuss der Ge-
neraldirektion (im Folgenden: GDA) der SKA, die Biber-Aktien
zusammen mit anderen Effektenbeständen in die Verantwortung
des Wertschriftenhandels (Handelsbestand) zu übertragen.
X.________ hatte den GDA zuvor über die
Verwaltungsratssitzung der Biber Holding AG vom Vortag
orientiert. Der Leiter der Handelsabteilung erhielt die
Instruktion, allfällige Bestandesänderungen bei den Biber-
Aktien erst nach Bekanntgabe der Konzernrechnung 1995 der
Biber-Gruppe vorzunehmen.
Anfangs Februar 1996 liessen die Grossbanken das Sa-
nierungsprojekt "Omega" fallen.
Am 20. Februar 1996 wurde die Öffentlichkeit an ei-
ner Bilanzpressekonferenz über das Jahresergebnis 1995 der
Biber-Gruppe orientiert. Die Biber Holding AG wies für 1995
einen Konzernverlust von 63 Mio. Franken bzw. einen Gesamt-
verlust von 322 Mio. Franken aus. Dieser resultierte unter
anderem aus einer Sonderabschreibung von 466 Mio. Franken zur
Korrektur der festgestellten Aktivenüberbewertung.
Nach dieser Pressekonferenz begann die SKA mit dem
Verkauf der Biber-Aktien aus dem ehemaligen Sanierungsbe-
stand. In der Folge konnte keine Sanierung der Biber
Holding AG durchgeführt werden. Am 17. Juni 1996 beschloss
der GDA, den Verkauf der Biber-Aktien einzustellen. Bis zu
diesem Zeitpunkt hatte die SKA 540'000 Aktien verkauft, wo-
raus ein Erlös von 4,265 Mio. Franken resultierte.
Am 21. Januar 1997 wurde der Konkurs über die Biber
Holding AG eröffnet.
B.-
Am 3. Juli 1997 lud die Eidgenössische Bankenkommis-
sion die Credit Suisse Group als Rechtsnachfolgerin der SKA
zu einer Stellungnahme ein zum Verdacht, die SKA habe durch
den Verkauf der Biber-Aktien ihr Wissen über die schlechte
Situation des Biber-Konzerns zum Nachteil der Marktteilnehmer
und Anleger ausgenützt. Nach mehreren Untersuchungshandlungen
traf die Bankenkommission am 25. März 1999 eine Verfügung,
welche den Adressaten am 8. April 1999 zugestellt wurde. Da-
rin erwog sie, gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. c des Bundesgesetzes
vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Banken-
gesetz, BankG; SR 952.0) und Art. 10 Abs. 2 lit. d des Bun-
desgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effek-
tenhandel (Börsengesetz, BEHG; SR 954.1) müssten die mit Ver-
waltung und Geschäftsführung einer Bank betrauten Personen
einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie
Geschäftstätigkeit bieten. Sie müssten namentlich Treu und
Glauben im Geschäftsverkehr beachten und Interessenkonflikte
so lösen, dass Kunden und Dritten daraus keine Nachteile er-
wachsen. Zahlreiche Personen innerhalb der SKA hätten infolge
ihrer Mithilfe bei der Sanierung der Biber-Gruppe umfassende
Kenntnisse über die Situation dieser Gruppe gehabt, auch über
der Öffentlichkeit nicht bekannte Tatsachen. Das Gebot von
Treu und Glauben verbiete es, diese Kenntnisse zu eigenem
Nutzen zum Nachteil von Kunden oder Dritten zu verwenden. Der
Verkauf von Aktien aus dem Eigenbestand stelle grundsätzlich
eine Verletzung von Treu und Glauben dar, wenn deren Wert
deutlich unter dem aktuellen Börsenkurs liege und dies auf-
grund besonderer Umstände nur der betreffenden Bank bekannt
sei. Ein solcher Vertrauensmissbrauch schädige nicht nur das
Ansehen der betreffenden Bank, sondern auch die Integrität
des Finanzplatzes Schweiz insgesamt.
Sodann gehe das sich aus dem Gebot einwandfreier Ge-
schäftstätigkeit ergebende aufsichtsrechtliche Verbot, die
Kenntnis vertraulicher Tatsachen auszunützen, über den Straf-
tatbestand von Art. 161 StGB hinaus und habe eine eigenstän-
dige Bedeutung. Die Übertragung der Biber-Aktien aus dem Be-
stand des Ressorts Multinational Division Schweiz in denjeni-
gen des Wertschriftenhandels sei erfolgt, weil die SKA diese
Aktien so rasch als möglich schadenmindernd habe verkaufen
wollen, in Kenntnis des nicht öffentlich bekannten Umstandes,
dass die Aktiven der Gesellschaft überbewertet waren. Nur die
an der Sanierung Beteiligten hätten beurteilen können, dass
auf absehbare Zeit kein "Turnaround" vorauszusehen war. Auch
die Information an der Bilanzpressekonferenz vom 20. Februar
1996 sei zu wenig weit gegangen, habe doch der Kurswert der
Aktien darauf nicht stark reagiert. Das Publikum, das nach
diesem Datum Biber-Aktien kaufte, habe dies nur getan, weil
es auf weitere Sanierungsbemühungen der Banken gehofft habe.
Demgegenüber hätten die Banken und mit ihnen die SKA gewusst,
dass sie nicht mehr Hand zu einer Sanierung bieten würden.
Sie hätten damit Informationen gehabt, die das Anlagepublikum
nicht kennen konnte. Dieser Informationsvorsprung hätte dazu
führen müssen, keine Verkäufe der Biber-Aktien zu tätigen.
Der Verkauf sei unter Ausnützung vertraulicher Kenntnisse zum
Nachteil der übrigen Marktteilnehmer und Anleger erfolgt. Ab-
sehbare und mit Sicherheit erwartete Verluste seien auf Drit-
te überwälzt worden. Die Verkäufe seien im Bewusstsein eines
bestehenden Interessenkonflikts erfolgt. Dass die Handelsab-
teilung aufgrund von sog. "Chinese Walls" in den Informa-
tionsfluss über die Biber-Gruppe nicht einbezogen worden sei,
ändere daran nichts. Wichtige Informationen müssten jeden-
falls auf Stufe der obersten Geschäftsleitung ganzheitlich
erfasst werden, insbesondere wenn eine Bank in mehreren Funk-
tionen auftrete. Der Verkauf von 540'000 Biber-Aktien habe
daher das Gebot einwandfreier Geschäftstätigkeit verletzt.
Die Bankenkommission schloss weiter, anstelle der
Entfernung der betroffenen Personen könne es genügen, gegen-
über dem Gesamtunternehmen festzustellen, dass ein bestimmtes
Verhalten dem Gebot einwandfreier Geschäftstätigkeit nicht
entsprochen habe. Die Lehre aus dem Fall müsse sein, dass die
SKA bzw. die Credit Suisse Group in ihrem internen Regelwerk
eine generelle Veräusserungssperre vorsehe für Beteiligungen,
die sie im Rahmen einer Sanierung erworben habe. Die Freigabe
bedürfe eines Beschlusses der Geschäftsleitung und einer Prü-
fung durch die zuständige Compliance Abteilung. Ferner habe
die SKA durch den rechtswidrigen Verkauf der Aktien einen
Verlust in der Höhe von Franken 4'265'000.-- verhindert. Das
Eigentum der Credit Suisse Group an diesem Betrag sei daher
ein unrechtmässiger Zustand oder ein Missstand im Sinne von
Art. 23ter Abs. 1 BankG und Art. 35 Abs. 3 BEHG, der zu be-
seitigen sei. Das würde idealerweise durch Rückerstattung der
geleisteten Zahlungen an die Aktienkäufer erfolgen, was aber
mit grossen praktischen Problemen verbunden wäre. Es sei da-
her dem unrechtmässig bereicherten Unternehmen Gelegenheit zu
bieten, selber nach einer Lösung zu suchen, um die Bereiche-
rung zu beseitigen. Sollte keine befriedigende Lösung zustan-
de kommen, würde die Eidgenössische Bankenkommission eine
Einziehung des Betrags anordnen. Demgemäss verfügte die Kom-
mission wie folgt:
"1. Es wird festgestellt, dass die Verkäufe von
540'000 Aktien der Biber Holding AG durch die
ehemalige Schweizerische Kreditanstalt in der
Zeit vom 21. Februar bis 17. Juni 1996 dem Gebot
einwandfreier Geschäftstätigkeit gemäss Art. 3
Abs. 2 Bst. c BankG und Art. 10 Abs. 2 Bst. d
BEHG nicht entsprachen.
Die Credit Suisse Group wird aufgefordert, in
ihrem internen Regelwerk im Sinne von E.
6.- b)
Regelungen vorzusehen, wonach Beteiligungen,
welche die Bank im Rahmen einer Sanierung er-
wirbt, einer generellen Veräusserungssperre
unterliegen und eine Freigabe nur nach Be-
schlüssen der Geschäftsleitung und nach Prüfung
der Compliance Abteilung möglich ist. Die Rege-
lung ist der Eidg. Bankenkommission bis zum
September 1999 vorzulegen.
Die Credit Suisse Group hat die Eidg. Bankenkom-
mission über die Realisierung einer Lösung be-
treffend die Erstattung des aus den Verkäufen
von 540'000 Aktien der Biber Holding AG erziel-
ten Erlöses von CHF 4'265'000.-- bzw. über ein
allfälliges Scheitern umgehend zu orientieren."
Zudem auferlegte die Bankenkommission der Credit
Suisse Group die Verfahrenskosten von Fr. 35'494.50.
C.-
Die Credit Suisse Group und die Credit Suisse First
Boston erhoben am 10. Mai 1999 Verwaltungsgerichtsbeschwerde
an das Bundesgericht mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom
25. März 1999 sei aufzuheben;
2. eventualiter sei die Verfügung der Beschwerde-
gegnerin vom 25. März 1999 aufzuheben und zu
neuer Beurteilung an die Beschwerdegegnerin zu-
rückzuweisen;
der Beschwerdegegnerin sei zu verbieten, den Er-
lös, der aus dem Handel mit 1'696'829 Aktien der
Biber Holding AG durch die SKA in der Zeit zwi-
schen dem 20. Februar 1996 und dem 17. Juni 1996
erzielt wurde, einzuziehen;
der Beschwerdegegnerin sei zu verbieten, die an-
gefochtene Verfügung Dritten mitzuteilen oder
zugänglich zu machen, zumindest solange das Bun-
desgericht nicht entschieden hat.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu
Lasten der Beschwerdegegnerin."
D.-
Der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abtei-
lung des Bundesgerichts verbot am 12. Mai 1999 superproviso-
risch der Eidgenössischen Bankenkommission, die angefochtene
Verfügung Dritten mitzuteilen oder zugänglich zu machen. Mit
Stellungnahme vom 25. Mai 1999 erklärte sich die Eidgenössi-
sche Bankenkommission damit einverstanden. Der Abteilungs-
präsident verfügte daraufhin am 28. Mai 1999, dass der Eid-
genössischen Bankenkommission bis zum Abschluss des bundes-
gerichtlichen Verfahrens verboten bleibt, die angefochtene
Verfügung Dritten mitzuteilen oder zugänglich zu machen, vor-
behältlich einer Mitteilung an die Bezirksanwaltschaft III
für den Kanton Zürich.
E.-
Die Eidgenössische Bankenkommission beantragte mit
Vernehmlassung vom 2. Juli 1999, die ersten beiden Rechts-
begehren abzuweisen, auf das dritte und vierte Begehren
nicht einzutreten, wobei das vierte eventuell abzuweisen
sei.
F.-
Am 1. Oktober 1999 orientierte die Eidgenössische
Bankenkommission das Bundesgericht, dass die Beschwerdefüh-
rerin 1 die in Ziff. 2 der Verfügung vom 25. März 1999 ver-
langte Weisung eingereicht und die Bankenkommission diese
genehmigt habe. Die Auflage gemäss Ziff. 2 des Verfügungs-
dispositivs sei damit erfüllt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.-
a) Die angefochtene Verfügung der Eidgenössischen
Bankenkommission stützt sich auf Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG
sowie Art. 10 Abs. 2 lit. d BEHG. Dagegen ist die Verwaltungs-
gerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig (Art. 97
und Art. 98 lit. f OG; Art. 24 BankG; Art. 39 BEHG). Die Be-
schwerde ist fristgerecht eingereicht worden.
b) Die angefochtene Verfügung ist adressiert an die
"Credit Suisse Group... bzw. ehemalige Schweizerische Kre-
ditanstalt". Die Anordnungen im Dispositiv der Verfügung
richten sich gegen die "Credit Suisse Group". Diese ist als
Beschwerdeführerin 1 daher zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde
legitimiert (Art. 103 lit. a OG). Rechtsnachfolgerin der SKA
ist die Beschwerdeführerin 2. Sie ist durch die Anordnung
betreffend den unrechtmässigen Gewinn (Ziff. 3 des Disposi-
tivs) in ihren Vermögensrechten berührt und daher ebenfalls
zur Beschwerde legitimiert.
c) Die Beschwerdeführerinnen halten selber fest
(Ziff. 134 der Verwaltungsgerichtsbeschwerde), die Auflage
gemäss Ziff. 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung
erfüllt zu haben. Damit fragt sich, ob die Beschwerdeführe-
rinnen insofern überhaupt noch ein aktuelles Interesse an
der Beschwerde haben. Nach der Rechtsprechung kann auf eine
Beschwerde nicht eingetreten werden, wenn das aktuelle Inte-
resse bereits bei der Einreichung der Beschwerde fehlt;
fällt es nachträglich weg, ist die Beschwerde - in Anwendung
von Art. 72 BZP in Verbindung mit Art. 40 OG - als erledigt
abzuschreiben (vgl. BGE 118 Ia 488 E. 1a S. 490). Entschei-
dend sind somit die zeitlichen Verhältnisse.
Die Beschwerdeführerin 1 reichte der Beschwerdegeg-
nerin am 22. April 1999 den Entwurf für ein Reglement ein,
wie es von ihr in Ziff. 2 des angefochtenen Entscheids ver-
langt wurde. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bun-
desgericht trägt das Datum vom 10. Mai 1999. Das aktuelle
Interesse kann erst von jenem Zeitpunkt an als weggefallen
gelten, in dem die Beschwerdegegnerin den Entwurf auch (als
genügend) akzeptiert hat; bis dahin erweist sich nämlich die
fragliche Meinungsverschiedenheit nicht als geklärt bzw. der
entsprechende Streitgegenstand nicht als erledigt. Die Be-
schwerdegegnerin hat die Weisungen mit Schreiben vom 11. Au-
gust 1999 an die Beschwerdeführerin 1 genehmigt und ist nun-
mehr ebenfalls der Ansicht, die entsprechende Auflage sei
erfüllt. Nachdem die Genehmigung jedoch erst einige Zeit
nach Einreichung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erteilt
wurde, bestand ursprünglich ein entsprechendes aktuelles In-
teresse, und ist es in diesem Punkt nachträglich weggefal-
len. Damit ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als erle-
digt abzuschreiben, soweit sie sich gegen Ziff. 2 der ange-
fochtenen Verfügung richtet.
d) Die Beschwerdegegnerin beantragt, auf das Rechts-
begehren nicht einzutreten, es sei ihr zu verbieten, den Er-
lös aus dem Verkauf der Aktien einzuziehen. Sie begründet
dies damit, sie habe eine Einziehung gar nicht angeordnet.
Es bestehe auch kein Anlass, ihr prophylaktisch eine Einzie-
hung zu verbieten.
Die Beschwerdegegnerin erwog in der angefochtenen
Verfügung, die SKA habe durch den Verkauf der Aktien auf un-
rechtmässige Weise einen Verlust in der Höhe von
Fr. 4'265'000.-- verhindert. Das Eigentum der Credit Suisse
Group an diesem Betrag sei daher als unrechtmässiger Zustand
zu beurteilen; das Gesetz sehe eine Einziehung durch die
Bankenkommission zwar nicht ausdrücklich vor, doch stellten
die Art. 23ter Abs. 1 BankG und Art. 35 Abs. 3 BEHG eine ge-
nügende gesetzliche Grundlage für die Einziehung unrechtmäs-
siger Gewinne dar. Hauptziel sei indessen die Beseitigung
der Bereicherung der Bank; dieser Zustand könne auch auf an-
dere Weise erreicht werden. Es sei daher dem unrechtmässig
bereicherten Unternehmen Gelegenheit zu bieten, selber nach
einer Lösung zu suchen, die Bereicherung zu beseitigen. Da-
her könne zurzeit auf eine Einziehung verzichtet werden;
stattdessen sei die Credit Suisse Group aufzufordern, eine
befriedigende Lösung zu suchen. Eine Einziehung würde ange-
ordnet werden, wenn keine befriedigende Lösung zustande
kommen sollte.
Zurzeit liegt mithin keine Einziehungsverfügung
vor. Zwar ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts
auch die Androhung einer Massnahme eine anfechtbare Verfü-
gung (BGE 108 Ib 513 E. 5 S. 520; 103 Ib 350 E. 2 S. 352 f.).
Das gilt jedoch nur, wenn die Androhung förmlich im Verfü-
gungsdispositiv enthalten ist. Daran fehlt es vorliegend;
die Beschwerdegegnerin hat bloss in den Erwägungen eine
Einziehung in Aussicht gestellt, nicht aber im Dispositiv.
Das Rechtsbegehren der Beschwerdeführerinnen, der Banken-
kommission eine Einziehung zu verbieten, hat keinen An-
fechtungsgegenstand. Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
kann - unter Vorbehalt der Beschwerde wegen Rechtsverweige-
rung oder Rechtsverzögerung - nicht eine Verfügung angefoch-
ten werden, die noch gar nicht ergangen ist. Auf das Rechts-
begehren Nr. 3 ist daher nicht einzutreten. Jedoch wird
selbstverständlich mit der Beurteilung der Rechtsbegehren
Nr. 1, eventuell Nr. 2, auch die Ziff. 3 des Dispositivs der
angefochtenen Verfügung überprüft. Sollte sich ergeben, dass
der von der SKA erzielte Verkaufserlös entgegen der Ansicht
der Bankenkommission nicht unrechtmässig ist, bestünde
selbstverständlich auch kein Anlass, eine Einziehung anzu-
ordnen.
e) Die Beschwerdeführerinnen beantragen, der Be-
schwerdegegnerin sei zu verbieten, die angefochtene Verfü-
gung Dritten mitzuteilen oder zugänglich zu machen, zumin-
dest solange das Bundesgericht nicht entschieden habe. Die
Beschwerdegegnerin führt dazu aus, darauf sei nicht einzu-
treten. Sie habe gar keine Mitteilung oder Veröffentlichung
angeordnet, so dass auch bezüglich dieses Rechtsbegehrens
kein Anfechtungsobjekt vorliege.
Für die Dauer des Verfahrens vor Bundesgericht wur-
de der Beschwerdegegnerin eine Information Dritter durch
Verfügung des Abteilungspräsidenten untersagt. Insofern ist
dem Rechtsbegehren durch vorsorgliche Massnahme entsprochen
worden.
Nach Art. 23ter Abs. 3 BankG kann die Bankenkommis-
sion bei Widersetzlichkeit gegen eine vollstreckbare Verfü-
gung diese im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentli-
chen oder in anderer Form bekanntmachen, wobei eine solche
Massnahme zunächst anzudrohen ist. Die Veröffentlichung
bildet in diesem Sinne eine der vom Gesetz vorgesehenen mö-
glichen Sanktionen. Die Beschwerdegegnerin hat weder eine
solche Veröffentlichung noch die entsprechende Androhung
verfügt, weshalb in der Tat kein Anfechtungsobjekt vorliegt.
Zwar könnte aus Art. 23ter Abs. 3 BankG e contrario
geschlossen werden, dass ausser unter den dort genannten Vo-
raussetzungen die nicht anonymisierte Publikation einer Ver-
fügung der Bankenkommission nicht zulässig wäre. Im vorlie-
genden Fall stellt sich diese Frage aber nicht, hat die Ban-
kenkommission doch eine Veröffentlichung gar nicht angeord-
net. Das Bundesgericht ist nicht Aufsichtsorgan der Banken-
kommission und kann nur über zulässige Rechtsmittel gegen
konkrete Entscheide der Beschwerdegegnerin im Einzelfall ur-
teilen.
Auf das fragliche Begehren der Beschwerdeführerin-
nen (Antrag Nr. 4) kann demnach nicht eingetreten werden.
f) Einzutreten ist auf das Rechtsbegehren Nr. 1
bzw. auf das Eventualbegehren Nr. 2. Auch die blosse Fest-
stellung, ein bestimmtes Verhalten habe dem Gebot einwand-
freier Geschäftstätigkeit nicht entsprochen (Ziff. 1 des
Verfügungsdispositivs), kann als behördliche Missfallens-
kundgebung angefochten werden (BGE 103 Ib 350 E. 2 S. 353).
g) Das Bundesgericht prüft im Rahmen der Verwal-
tungsgerichtsbeschwerde die Verletzung von Bundesrecht ein-
schliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens,
und die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts, nicht aber die Angemessen-
heit (Art. 104 OG). Da die Eidgenössische Bankenkommission
nicht als richterliche Behörde im Sinne von Art. 105 Abs. 2
OG gilt, ist das Bundesgericht an die Feststellung des Sach-
verhalts nicht gebunden (vgl. - zur altrechtlichen Fassung
von Art. 105 Abs. 2 OG - BGE 116 Ib 73 E. 1b S. 78; 115 Ib
55 E. 2a S. 57; 108 Ib 270 E. 2a S. 274 f.).
2.-
Die Beschwerdegegnerin hat die angefochtene Verfü-
gung ausser auf das Bankengesetz auch auf das Börsengesetz
gestützt. Dieses steht jedoch erst seit dem 1. Februar 1997
bzw. 1. Januar 1998 in Kraft. Da der von der Beschwerdegeg-
nerin als unrechtmässig beurteilte Aktienverkauf bereits am
17. Juni 1996 eingestellt worden ist, stellt sich die Frage,
ob das Börsengesetz überhaupt anwendbar ist.
a) In Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung wird
festgestellt, dass die Verkäufe der Aktien "in der Zeit vom
21. Februar bis 17. Juni 1996" dem Gebot einwandfreier Ge-
schäftstätigkeit nicht entsprachen. Damit wird eine Tätig-
keit beanstandet, die vor dem Inkrafttreten des Börsengeset-
zes bereits abgeschlossen war und deshalb nicht gegen dieses
Gesetz verstossen konnte. Wohl müssen die Beschwerdeführe-
rinnen seit dem 1. Februar 1997 nebst dem Bankengesetz auch
das Börsengesetz einhalten, und hat die Bankenkommission
dessen Einhaltung zu überprüfen (Art. 34-36 BEHG). Ebenso
trifft zu, dass die Beurteilung, ob Gewähr für eine einwand-
freie Geschäftstätigkeit im Sinne von Art. 10 Abs. 1 lit. d
BEHG geboten ist, eine prospektive Beurteilung ist, die sich
auch auf vergangene Vorkommnisse abstützen kann. Ziff. 1 der
angefochtenen Verfügung äussert sich jedoch nicht dazu, ob
die Beschwerdeführerinnen heute bzw. in Zukunft eine ein-
wandfreie Geschäftstätigkeit gewährleisten, sondern einzig
über einen vor dem 1. Januar 1997 abgeschlossenen Sachver-
halt. Insoweit kann das Börsengesetz noch keine Anwendung
finden.
b) Dasselbe gilt, soweit sich die Verpflichtung zur
Orientierung über die Verwendung des Erlöses aus dem Verkauf
der Aktien gemäss Ziff. 3 des Verfügungsdispositivs (auch)
auf das Börsengesetz abstützen soll. Diese Anordnung, soweit
sie überhaupt zulässig ist (vgl. dazu hinten E. 9), kann
höchstens damit begründet werden, dass die im Jahre 1996
erfolgten Aktienverkäufe rechtswidrig gewesen seien. Die
Rechtswidrigkeit eines Aktienverkaufs kann sich nur aus
einem Gesetz ergeben, welches zur Zeit des Verkaufs in Kraft
steht. Ist der Verkauf nach geltendem Gesetz nicht verboten,
wird der daraus erzielte Erlös nicht unrechtmässig, auch
wenn ein später in Kraft getretenes Gesetz derartige Verkäu-
fe verbietet, weil ein solches Verbot nicht rückwirkend
gelten kann. Das Börsengesetz kann daher nicht als Grundlage
für die in Ziff. 3 des Dispositivs der angefochtenen Verfü-
gung festgelegte Orientierungspflicht gelten.
c) Anwendbar könnte das Börsengesetz sein für die
Anordnung, eine Regelung über eine Veräusserungssperre zu
erlassen (Ziff. 2 der Verfügung), da sich diese Verpflich-
tung auf die zukünftige Tätigkeit bezieht. Diese Ziffer
steht aber im vorliegenden Verfahren nicht mehr zur Diskus-
sion (vorne E. 1c).
d) Für die vorliegend zu beurteilenden Gesichts-
punkte ist somit einzig das Bankengesetz massgebend.
3.-
Die Beschwerdeführerinnen rügen eine Verweigerung
des rechtlichen Gehörs. Die Beschwerdegegnerin habe ihnen am
16. März 1999 einen Entwurf für ein Pressecommuniqué zukom-
men lassen. In diesem Communiqué habe sie zum ersten Mal den
Vorwurf erhoben, die SKA hätte aufgrund der Sanierungshoff-
nungen bzw. des festgestandenen ungenügenden Verkaufserlöses
den Aktienverkauf stoppen müssen. Zugleich habe die Beschwerde-
gegnerin mitgeteilt, dass der im Entwurf der Pressemittei-
lung knapp zusammengefasste Sachverhalt nicht zur Diskussion
stehe. Ausserdem habe das Sekretariat der Bankenkommission
bereits eine Woche vor der Sitzung, an welcher die Verfügung
getroffen wurde, ein Pressecommuniqué und allem Anschein
nach auch die Verfügung ausgefertigt. Dadurch seien die Mit-
glieder der Bankenkommission nicht mehr unbefangen gewesen,
weshalb ihre Mitwirkung am angefochtenen Entscheid Art. 10
Abs. 1 lit. d VwVG, Art. 4 Abs. 1 BV und Art. 58 Abs. 1 BV
verletze.
a) Der Anspruch, sich zu äussern, bezieht sich nur
auf Gesichtspunkte, welche die Behörde ihrer Verfügung zu-
grunde legt. Der Entwurf zum Pressecommuniqué bildet nicht
Bestandteil der angefochtenen Verfügung. Die darin angeblich
erstmals vorgebrachten Argumente sind nicht von Belang, so-
weit sie nicht der Verfügung zugrunde gelegt wurden. Die Be-
schwerdeführerinnen bringen nicht vor, in der Verfügung sel-
ber stütze sich die Beschwerdegegnerin auf Sachverhaltsfest-
stellungen oder Argumente, die im vorangehenden Verfahren
nicht vorgebracht worden seien. Im Übrigen erhielt die Be-
schwerdeführerin 1 im Verfahren mehrmals Gelegenheit, sich
zu den Vorhalten und zum Sachverhalt zu äussern. Die Be-
schwerdegegnerin begründet in der Verfügung ihren Vorwurf
der Verletzung von Treu und Glauben hauptsächlich damit,
dass jene Personen, die nach dem 20. Februar 1996 Biber-
Aktien kauften, dies in der Hoffnung auf eine weitere Ban-
kensanierung getan hätten; demgegenüber habe die SKA im Un-
terschied zum Publikum gewusst, dass dies nicht der Fall
sein würde; spätestens im Frühling 1996 habe eine "Verkaufs-
absicht mit der Erlöserwartung Null für das Eigenkapital"
bestanden.
Zwar trifft zu, dass dieser Vorhalt im vorangehen-
den Verfahren nicht ausdrücklich so formuliert worden war.
Indessen hatte die Bankenkommission bereits im Schreiben vom
3. Juli 1997 den Vorwurf erhoben, weder im Aktionärsbrief
vom 20. Februar 1996 noch an der Generalversammlung vom
25. April 1996 sei über die desolate Lage und die "unaus-
weichliche Liquidation" informiert worden. Im Schreiben vom
2. Dezember 1998, mit welchem der Beschwerdeführerin 1 ein
Entwurf des Verfügungsinhalts zur Stellungnahme zugestellt
wurde, hielt die Beschwerdegegnerin fest, es sei üblich,
dass eine Bank, die in eine Sanierung involviert sei, besser
und detaillierter informiert sei als die Öffentlichkeit; die
Bankenkommission sei der Auffassung, dieser Informationsvor-
sprung sei auch durch die Bilanzpressekonferenz vom 20. Feb-
ruar 1996 nicht beseitigt worden. Aus diesem Informations-
stand hätten sich ernsthafte Hinweise ergeben, dass der Wert
der Aktien deutlich unter dem aktuellen Kurswert liege, ja
gar Null betragen könnte. Damit wird sinngemäss der gleiche
Vorwurf erhoben, der später der Verfügung zugrunde gelegt
wurde. Die Beschwerdeführerin 1 konnte sich dazu äussern.
Wenn dieser Sachverhalt immer noch umstritten ist, betrifft
das nicht die Frage des rechtlichen Gehörs, sondern der
richtigen Sachverhaltsfeststellung, die im Rahmen der vor-
liegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde uneingeschränkt
überprüft werden kann. Der Anspruch auf rechtliches Gehör
ist somit nicht verletzt.
b) Der aus Art. 4 aBV abgeleitete und in Art. 10
VwVG enthaltene Anspruch auf eine unbefangene Entscheidbe-
hörde schliesst nicht aus, dass die Behörde aufgrund eines
Verfügungsentwurfs entscheidet, der von einem der Behörde
unterstellten Sekretariat vorbereitet wurde. Das ist im Ge-
genteil sogar das übliche Vorgehen bei den meisten Verfü-
gungen, die von Behördenkommissionen, aber auch von (kanto-
nalen oder eidgenössischen) Departementen oder Regierungen
gefällt werden. Eine aus mehreren Mitgliedern bestehende
Kommission oder Behörde wäre anders gar nicht in der Lage,
sich eine fundierte Meinung zu bilden. Im Übrigen entschei-
den auch Kollegialgerichte - jedenfalls in Rechtsmittelver-
fahren, soweit keine Parteiverhandlungen durchgeführt werden
4.-
Die Beschwerdegegnerin wirft der (damaligen) SKA
zunächst vor, sie habe am 5. Dezember 1995 in Kenntnis des
nicht öffentlich bekannten Umstandes einer Überbewertung der
Aktiven die Aktien aus dem Sanierungsbestand an die Handels-
abteilung übertragen mit der Auflage, sie schadenmindernd zu
verkaufen. Die Beschwerdeführerinnen rügen diesbezüglich
eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung: Die SKA habe den
Verkauf der Biber-Aktien nicht in Kenntnis einer desolaten
Lage der Biber-Gruppe beschlossen, sondern in einem Zeit-
punkt, in welchem die Durchführung des Sanierungsplanes
"Omega" festgestanden habe. Sie habe zu diesem Zeitpunkt
keinen Informationsvorsprung in Bezug auf die Notwendigkeit
einer Sanierung gehabt. Die Handelsabteilung habe nicht
einen Auftrag oder Direktiven zum Verkaufen von Biber-Aktien
erhalten.
a) Entgegen der Darlegung der Beschwerdeführerinnen
stand am 5. Dezember 1995 die Durchführung von "Omega" nicht
fest. Die von ihnen als Beweis vorgelegten Unterlagen bele-
gen nur eine Bereitschaft der Banken für eine Mitwirkung,
doch lagen keine verbindlichen Beschlüsse oder Vereinbarun-
gen vor. Zwischen dem Verwaltungsrat der Biber Holding AG
und den Banken bestanden über die Höhe des Fremdkapitalab-
baus noch Meinungsunterschiede, welche die grundsätzliche
Durchführung der Sanierung nicht als gesichert erscheinen
liessen. In den Unterlagen der Sitzung vom 5. Dezember 1995
war denn auch von einer "vorgeschlagenen" Bilanzkorrektur
die Rede.
b) Aus dem Protokoll der Verwaltungsratssitzung der
Biber Holding AG vom 4. Dezember 1995 geht ferner hervor,
dass an diesem Tag der Verwaltungsrat unter Einschluss des
Vertreters der SKA über den Unternehmenserfolg der Biber
Gruppe von 1995 (Hochrechnung) orientiert wurde, der deut-
lich schlechter war als budgetiert. Ebenso war sich der
Verwaltungsrat aktenkundig bewusst, dass die Aktiven überbe-
wertet waren und das Unternehmen, wie sich der Verwaltungs-
ratspräsident ausdrückte, "nichts wert ist". Dass einige
Verwaltungsratsmitglieder der Biber Holding AG an dieser
Sitzung die Überlebensfähigkeit der Biberfabriken Biberist
und Utzenstorf auf 97% bezifferten, stand unter dem Vorbe-
halt der Durchführung der Bilanzkorrektur, die aber noch
nicht feststand. Aktenkundig und von den Beschwerdeführerin-
nen selber bestätigt wird sodann, dass der GDA der SKA an
seiner Sitzung vom 5. Dezember 1995 durch den SKA-Vertreter
im Verwaltungsrat der Biber Holding AG über die Situation
dieser Gruppe und die Projektionen informiert wurde. Aus den
Beilagen zum Protokoll dieser Sitzung geht auch der Sanie-
rungsbedarf hervor, ebenso, dass bei einem Verkauf mit einem
totalen Verlust für die Aktionäre gerechnet werden musste.
Zudem war der Verwaltungsrat der Biber Holding AG bereits im
Sommer 1995 zum Ergebnis gekommen, dass der Eigenkapitalwert
bei Null liegen könnte (vgl. namentlich das Memorandum vom
26. Juli 1995 zuhanden der Verwaltungsratssitzung vom 7. Au-
gust 1995).
Auch die Beschwerdeführerin 2 kam in einem Memoran-
dum vom 25. Oktober 1995 zur Beurteilung, dass der Wert des
Unternehmens signifikant tiefer sei, als es dem Marktwert
der Aktien entsprechen würde, und dass kein Grund bestehe,
von einer zukünftigen Wertzunahme auszugehen. Wohl beruhte
diese Folgerung nicht auf einer Marktevaluation, doch kann
vorausgesetzt werden, dass eine Bank in der Lage ist, eine
einigermassen verlässliche Unternehmensbewertung vorzuneh-
men. Es steht somit fest, dass die Aussichten der Biber
Holding AG im Dezember 1995 nicht erfreulich waren und dies
den leitenden Gremien der SKA bekannt war.
c) Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, diese Be-
wertung gründe nicht auf einem Informationsvorsprung, son-
dern auf Tatsachen, welche infolge der transparenten Be-
richterstattung der Biber-Gruppe auch der Öffentlichkeit be-
kannt gewesen seien. Soweit sie das mit Informationen bele-
gen, welche im Frühjahr 1996 publiziert wurden, ist dieses
Argument freilich unerheblich, da es im vorliegenden Zusam-
menhang um den Informationsstand im Dezember 1995 geht. Ent-
scheidend ist, dass zwar die Öffentlichkeit mit Quartalsbe-
richten im Sommer und Herbst 1995 über die Betriebsverluste
informiert wurde. Der Semesterbericht vom August 1995 wies
aber per 30. Juni 1995 ein Eigenkapital von rund 655 Mio. Fran-
ken aus, resultierend aus einem mit rund 1'018 Mio. Franken
bewerteten Anlagevermögen. Dass damit die Aktiven überbewer-
tet waren und diesbezüglich ein Informationsvorsprung gegen-
über der Öffentlichkeit bestand, war dem Verwaltungsrat be-
wusst (vgl. etwa das Protokoll der Verwaltungsratssitzung
vom 7. September 1995). Wie die Beschwerdeführerinnen selber
vorbringen (Ziff. 74 der Verwaltungsgerichtsbeschwerde), in-
formierte X.________ den GDA am 5. Dezember 1995, dass die
Aktiven der Biber Holding AG überbewertet waren, was am
Markt möglicherweise nicht erkannt worden sei. Schliesslich
belegt gerade die Tatsache, dass der Aktienverkauf bis zum
20. Februar 1996 sistiert wurde, dass sich die SKA eines
Informationsvorsprungs gegenüber der Öffentlichkeit bewusst
war. Das wird übrigens durch die Beschwerdeführerinnen
selber bestätigt, indem sie in ihrer Verwaltungsge-
richtsbeschwerde (in Ziff. 64) betonen, der GDA habe der
Handelsabteilung die Auflage gemacht, bis zur Bekanntgabe
des Jahresabschlusses 1995 keine Bestandesänderungen an den
Biber-Aktien vorzunehmen, um jegliches Ausnützen dieser In-
formationen auszuschliessen.
d) Die Beschwerdeführerinnen bestreiten, dass der
Handelsabteilung ein Verkaufsauftrag für die Biber-Aktien
erteilt worden sei. Im Protokoll des GDA vom 5. Dezember
1995 steht indessen wörtlich: "Der GDA will Aktien Biber
Holding AG so rasch als möglich schadenmindernd verkaufen;
zu diesem Zweck wird Bestand von S 1 zu S übertragen;...".
Es ist nicht ersichtlich und wird von den Beschwerdeführe-
rinnen auch nicht dargetan, wie dieser Passus vernünftiger-
weise anders verstanden werden könnte denn als Beschluss,
die Aktien verkaufen zu wollen, um den befürchteten Verlust
zu begrenzen. Unbestritten ist, dass die Aktien an die Han-
delsabteilung übertragen wurden und deren Leiter die Anwei-
sung erhielt, Bestandesänderungen erst nach der Publikation
der Konzernrechnung 1995 vorzunehmen. In der Vereinbarung
zwischen den Abteilungen Wertschriftenhandel und Multinatio-
nal Division Schweiz vom 26. Januar 1996 wurde festgelegt,
dass die Verkaufsstrategie für die Biber-Aktien von mehreren
Personen, darunter von X.________ SKA-Vertreter im Verwal-
tungsrat der Biber Holding AG, gemeinsam festgelegt und
periodisch überprüft werde. An der Sitzung der Arbeitsgruppe
Biber, in welcher die SKA mit einem Mitarbeiter von
X.________ vertreten war, beschlossen die Hausbanken, ihre
Aktienbestände vorerst auf dem aktuellen Stand einzufrieren,
doch wurde der SKA-Vertreter beauftragt, einen koordinierten
Verkauf vorzubereiten, um die Beteiligung der Hausbanken auf
40% zu senken. Daraus geht hervor, dass die mit der Sanie-
rung befassten Personen innerhalb der SKA durchaus Einfluss
auf die Verkaufsstrategie nahmen. Dass der Leiter der Wert-
schriftenabteilung gegenüber der Bezirksanwaltschaft Zürich
als Auskunftsperson (und nicht als Zeuge) angab, keine An-
weisungen für den Verkauf erhalten zu haben, wirkt unter
diesen Umständen kaum glaubwürdig. Im Übrigen wäre sogar
dann, wenn die Handelsabteilung tatsächlich unabhängig gewe-
sen wäre, doch jedenfalls der Beschluss des GDA, die Aktien
an den Handel zu übertragen, in der Absicht und Erwartung
erfolgt, dass dieser die Papiere verkaufen würde.
e) So oder so ist freilich nicht ausschlaggebend,
ob am 5. Dezember 1995 ein Verkaufsauftrag erteilt worden
ist. Unzulässig kann nicht die Absicht sein, Aktien verkau-
fen zu wollen, um Verluste zu verhindern, sondern nur der
tatsächliche Verkauf. Bis zum 20. Februar 1996 wurden - ge-
rade im Bewusstsein eines problematischen Informationsvor-
sprungs - keine Aktien aus dem Sanierungsbestand verkauft.
Bis dahin konnte somit auch kein unzulässiges Verhalten vor-
liegen. Massgebend für die Beurteilung ist deshalb nicht, ob
am 5. Dezember 1995 ein Informationsgefälle bestand. Ebenso
ist unerheblich, ob im Sommer 1996 der Verlust absehbar war,
da zu diesem Zeitpunkt die SKA den Verkauf gestoppt hatte.
Wesentlich ist einzig, ob während der Periode vom 21. Febru-
ar bis zum 17. Juni 1996, in welcher der Verkauf stattfand,
ein Informationsvorsprung vorlag, der zu einem Verkaufsstopp
hätte führen müssen.
5.-
Die Beschwerdegegnerin geht davon aus, auch nach
der Pressekonferenz vom 20. Februar 1996 habe noch ein In-
formationsgefälle zwischen der SKA und dem Publikum bestan-
den. Dieses hätte zu einem Verzicht auf den Aktienverkauf
führen müssen. Der Verkauf der Aktien sei damit unter Aus-
nützung vertraulicher Tatsachen erfolgt. Das widerspreche
Treu und Glauben und entspreche nicht einer einwandfreien
Geschäftstätigkeit. Ein solcher Vertrauensmissbrauch schädi-
ge das Ansehen der Bank und des Finanzplatzes Schweiz insge-
samt.
a) Voraussetzung für die Ausübung der Bankentätig-
keit ist die dauernde Gewähr für eine einwandfreie Geschäfts-
tätigkeit (Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG). Die Bankenaufsicht,
welche die Einhaltung dieser Vorschrift überwacht
(Art. 23bis Abs. 1 BankG), dient in erster Linie dem Gläubi-
gerschutz (BGE 116 Ib 193 E. 2b S. 196, mit Hinweisen), da-
rüber hinaus aber auch der Sicherstellung der Vertrauenswür-
digkeit der Banken und des Finanzplatzes Schweiz schlechthin
(BGE 111 Ib 126 E. 2a S. 127, mit Hinweisen;
Marcel Livio
Aellen, Die Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit
gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. c des Bankengesetzes, Diss. Bern
1990, S. 85 ff.;
Kurt Hauri, Erfahrungen der Bankenaufsicht,
Berner Bankrechtstag 1995, Bern 1995, S. 17 ff., 19;
Urs
Zulauf, Gläubigerschutz und Vertrauensschutz - zur Sorg-
faltspflicht der Bank im öffentlichen Recht der Schweiz, ZSR
1994 II 363 ff., 378 ff.). Die Kritiker dieser Auffassung
(so
Bodmer/Kleiner/Lutz, Kommentar zum Bankengesetz, Liefe-
rung 1999, N 95 zu Art. 3;
René A. Rhinow/Manfred Bayer -
dörfer, Rechtsfragen der schweizerischen Bankenaufsicht,
Basel 1990, S. 47;
Rhinow/Schmid/Biaggini, Öffentliches
Wirtschaftsrecht, Basel 1998, S. 678) übersehen, dass der
Verlust der Vertrauenswürdigkeit über kurz oder lang die
wirtschaftliche Substanz der Banken und damit auch die
Rechte der Gläubiger tangieren würde.
b) Aufsichtsrechtlich wesentlich sind deshalb auch
schwerwiegende Verletzungen zivilrechtlicher Verpflichtungen
(
Bodmer/Kleiner/Lutz, a.a.O., N 115 zu Art. 3;
Zulauf,
a.a.O., S. 391 f.), insbesondere Verstösse gegen die Treue-
pflicht gegenüber Kunden (
Bodmer/Kleiner/Lutz, a.a.O., N 116
zu Art. 3) sowie sittenwidrige Geschäfte, zumindest soweit
sie auch rechtlich untersagt sind (Art. 20 OR; vgl. BGE 111
Ib 126 E. 2a S.127;
Zulauf, a.a.O., S. 392). Mit Recht
stellt die Bankenkommission daher an das Verhalten der Bank-
organe höhere Anforderungen, als sie für das Erfüllen des
Straftatbestandes von Art. 161 StGB vorausgesetzt werden.
Ein Verhalten kann auch treuwidrig und aufsichtsrechtlich
unzulässig sein, wenn noch keine strafbare Handlung vor-
liegt. Die Vertrauenswürdigkeit einer Bank kann nicht losge-
löst davon beurteilt werden, wie bestimmte Verhaltensweisen
in der Öffentlichkeit beurteilt werden, da Vertrauen immer
eine Wechselwirkung zwischen denjenigen, die vertrauen, und
denjenigen, welchen vertraut wird, voraussetzt. Wie die Er-
fahrungen der letzten Jahre gezeigt haben, kann eine Bank
unter Umständen auch unabhängig davon, ob sie rechtswidrig
gehandelt hat, in der Öffentlichkeit als nicht vertrauens-
würdig beurteilt werden. Das bedeutet freilich nicht, dass
das Verhalten einer Bank immer schon dann aufsichtsrechtlich
unzulässig wäre, wenn im Nachhinein gewisse Medien oder
Kreise der Bank Vorwürfe machen, könnte doch sonst poten-
ziell jegliche Banktätigkeit als unzulässig betrachtet wer-
den. Soweit in der angefochtenen Verfügung darauf Bezug ge-
nommen wird, dass der GDA am 2. April 1996 zur Kenntnis ge-
nommen habe, die Biber Holding AG könnte Schlagzeilen ma-
chen, und dass es dem Ansehen einer Bank abträglich sei,
wenn sie eine schlechte Beteiligung über die Börse loszuwer-
den versuche, kann dies für sich allein noch keinen Verstoss
gegen die einwandfreie Geschäftstätigkeit begründen. Ein
solcher liegt hingegen vor, wenn das Handeln der Bank gegen
Treu und Glauben verstösst (Art. 2 Abs. 1 ZGB).
c) Die Beschwerdegegnerin geht davon aus, es ver-
stosse gegen das Gebot einwandfreier Geschäftstätigkeit
(Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG), zum Nachteil von Kunden und
Dritten Informationsvorsprünge auszunützen, insbesondere
Aktien zu verkaufen, deren Wert deutlich unter dem aktuellen
Börsenkurs liege, was aufgrund besonderer Umstände nur der
betreffenden Bank bekannt sei. Das ist zutreffend: Der
Grundsatz von Treu und Glauben verpflichtet Geschäftspartner
zur gegenseitigen richtigen Aufklärung mit Bezug auf erheb-
liche Tatsachen, welche die andere Partei nicht kennt, die
aber ihren Entscheid beeinflussen könnten (BGE 125 III 86
E. 3c S. 89, mit Hinweisen). Daraus folgt, dass derjenige,
der über den Informationsvorsprung verfügt und diesen nicht
preisgeben will, verpflichtet ist, das betreffende, für den
Partner nachteilige Geschäft zu unterlassen. Das wird grund-
sätzlich auch von den Beschwerdeführerinnen nicht bestrit-
ten. Im Gegenteil hat sich die SKA zunächst selber an diesen
Grundsatz gehalten: So beschloss sie am 5. Dezember 1995
aufgrund des von ihr erkannten Informationsvorsprungs über
die Überbewertung der Aktiven, die Aktien erst nach der Bi-
lanzpressekonferenz zum Verkauf freizugeben; sodann stellte
sie den Verkauf am 17. Juni 1996 ein, weil sie über Insider-
informationen zu den Verkaufsbemühungen verfügte. Fraglich
ist indessen die Verkaufstätigkeit in der Zeit vom 21. Feb-
ruar bis zum 17. Juni 1996.
d) Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die
Handelsabteilung sei aufgrund von bankinternen Informations-
sperren (sog. "Chinese Walls") nicht über die Vorgänge bei
der Biber-Gruppe orientiert gewesen. Ein allfälliger Infor-
mationsvorsprung des Verwaltungsrates der Biber Holding AG
oder der mit dieser befassten Vertreter der SKA könne daher
nicht der Handelsabteilung zugerechnet werden.
aa) Die Beschwerdegegnerin wirft der SKA nicht vor,
die Handelsabteilung habe über vertrauliche Informationen
verfügt. Sie geht aber davon aus, auf der Stufe der obersten
Geschäftsleitung seien "Chinese Walls" nicht mehr vertret-
bar. Im Auftritt einer Bank gegen aussen müsse das Wissen
einzelner Abteilungen in gewissen Fällen dem ganzen Unter-
nehmen zugerechnet werden. Aus aufsichtsrechtlicher Sicht
sei es daher erforderlich, dass an der Spitze der Geschäfts-
leitung grundsätzlich alle Informationen zusammenlaufen, die
für die Führung der Bank und ihren Auftritt als Unternehmen,
mithin für ihren Ruf, von Bedeutung seien. Es stellt sich
damit die Rechtsfrage, ob sich eine Bank auf Informations-
sperren zwischen verschiedenen Abteilungen berufen kann,
bzw. ob unter den vorliegenden Umständen das kursrelevante
Wissen der mit dem Biber-Dossier befassten Personen inner-
halb der SKA dazu hätte führen müssen, den Verkauf zu stop-
pen.
bb) Bei Universalbanken bestehen zwangsläufig Inte-
ressenkonflikte zwischen verschiedenen Abteilungen (
Brigitte
Hofstetter, Interessenkonflikte im Universalbankensystem,
Diss. Bern 1999, S. 27). Würde jegliches kursrelevante Wis-
sen, das irgendwo in einer Bank vorhanden ist, dazu führen,
dass ein Aktienverkauf gestoppt werden muss, könnte eine
Universalbank kaum mehr Wertpapierhandel betreiben. Es ist
daher heute weitgehend international anerkannt und wird auch
von der Bankenkommission nicht bestritten, dass Informations-
sperren zwischen verschiedenen Abteilungen ein zulässiges
Mittel sind, um zu vermeiden, dass das Wissen der einen Ab-
teilung (z.B. der Kreditabteilung) einer anderen Abteilung
(z.B. der Handelsabteilung) zugerechnet wird (
Hofstetter,
a.a.O., S. 5 ff.;
Stefan Tippach, Das Insider-Handelsverbot
und die besonderen Rechtspflichten der Banken, Köln 1995,
S. 231 ff.;
Jean-Baptiste Zufferey, Vaut-il mieux être
banque ou négociant?, in: Festgabe für Jean-Paul Chapuis,
Zürich 1998, S. 193 ff., 211 f.).
cc) Im vorliegenden Fall geht es indessen nicht um
den üblichen Sachverhalt, dass eine Handelsabteilung im nor-
malen Tagesgeschäft Papiere kauft und verkauft, über deren
Wert eine andere Bankabteilung allenfalls Insiderkenntnisse
hat. Vielmehr geht es um eine Beteiligung, die ursprünglich
nicht in der Handelsabteilung lag, sondern auf Beschluss des
GDA erst dorthin verschoben wurde mit der Auflage, nur unter
bestimmten Suspensivbedingungen zu verkaufen. Dabei war sich
der GDA bewusst, dass im Zeitpunkt der Beschlussfassung
(5. Dezember 1995) ein Verkauf wegen des Informationsvor-
sprungs problematisch gewesen wäre (vorne E. 4c). Unter die-
sen Umständen trug der GDA die Verantwortung dafür, dass die
von ihm selber aus zutreffenden Gründen verhängte Verkaufs-
sperre erst dann aufgehoben wird, wenn die Gründe, die zu
ihrer Verhängung geführt haben, nicht mehr vorliegen. Hinzu
kommt, dass gemäss der Vereinbarung zwischen der Handelsab-
teilung und der Multinational Division Schweiz die Verkaufs-
strategie unter Beteiligung von Y.________ (GDA-Mitglied)
und X.________ (Vertreter der SKA im Verwaltungsrat der
Biber Holding AG) festzulegen und periodisch zu überprüfen
war. Es geht somit nicht darum, ob das Wissen, das im GDA
vorhanden war, der Handelsabteilung zuzurechnen war, sondern
darum, ob der GDA verpflichtet gewesen wäre, die Verkaufs-
sperre beizubehalten bzw. der Handelsabteilung den Verkauf
zu untersagen. Indem der GDA am 17. Juni 1996 eine Verkaufs-
sperre tatsächlich verhängte, ist belegt, dass er gegenüber
der Handelsabteilung diese Möglichkeit hatte. Entscheidend
ist, ob er dies bereits früher hätte tun bzw. die bis zum
20. Februar 1996 bestehende Sperre gar nie hätte aufheben
sollen.
e) Das wirft die Frage auf, ob und unter welchen
Umständen eine Bank Sanierungsbestände überhaupt verkaufen
kann. Die Beschwerdegegnerin führt in ihrer Verfügung aus,
es könne im Hinblick auf das Ansehen in der Öffentlichkeit
nur im Interesse der Bank liegen, mit Verkäufen zuzuwarten,
bis das sanierte Unternehmen tatsächlich gerettet sei. Prak-
tisch könnte damit eine Bank Aktien von Unternehmen, bei de-
ren Sanierung sie mitgeholfen hat, nicht verkaufen, solange
damit gerechnet werden muss, dass die Kurse sinken. Das wür-
de bedeuten, dass jede Bank, die bei einer Sanierung Aktien
übernimmt, damit rechnen müsste, möglicherweise während
langer Zeit eine Industriebeteiligung halten zu müssen. Eine
solche Konsequenz kann für eine Bank unternehmerisch uner-
wünscht sein. Zudem wird sie damit gezwungen, die erheblich
strengeren Eigenmittelvorschriften für Beteiligungen zu er-
füllen (Art. 12 ff. der Verordnung vom 17. Mai 1972 über die
Banken und Sparkassen; Bankenverordnung, BankV; SR 952.02).
Es lässt sich nicht verkennen, dass dadurch die Bereitschaft
der Banken, an Sanierungen mitzuwirken, erheblich gemindert
werden könnte, was volkswirtschaftlich nachteilige Auswir-
kungen hätte.
Die Beschwerdegegnerin setzt sich in ihrer Verfü-
gung mit diesem von den Beschwerdeführerinnen vorgebrachten
Argument nicht auseinander. Immerhin scheint sie ihre Formu-
lierung nicht als absolute Forderung zu verstehen: Sie hat
die von der Beschwerdeführerin 1 vorgelegten internen Wei-
sungen über die Behandlung von Effekten im Eigenbestand aus
Unternehmenssanierungen genehmigt (E. 1c). In diesen Weisun-
gen ist ein Verkauf von Sanierungsbeständen nicht absolut
verboten und auch nicht an die Voraussetzung einer tatsäch-
lichen Rettung des Unternehmens geknüpft. Vielmehr soll eine
Veräusserung zulässig sein, wenn die Business Unit, welche
vom Emittenten vor, im Zuge oder im Nachgang zur Sanierung
direkt oder indirekt Kenntnis von nicht öffentlichen Tatsa-
chen erhalten hat, im Zeitpunkt der Aufhebung der Veräusse-
rungssperre keine solchen Kenntnisse mehr hat. Massgeblich
sind dabei nur nicht-öffentliche Tatsachen, welche geeignet
sind, zu einer erheblichen Änderung der Börsenkurse zu füh-
ren. Nachdem die Beschwerdegegnerin diese Weisungen geneh-
migt und damit kundgetan hat, dass ein diesen entsprechendes
Verhalten dem Bankengesetz Genüge tut, können an das Verhal-
ten der SKA nicht strengere Anforderungen gestellt werden,
als sie in den genannten Weisungen vorgesehen sind.
Entscheidend ist somit, ob die mit der Sanierung
befassten Personen der SKA in der Zeit, in welcher die frag-
lichen Aktienverkäufe getätigt wurden, Kenntnisse von nicht
öffentlichen Tatsache hatten, welche geeignet waren, zu ei-
ner erheblichen Änderung der Börsenkurse zu führen.
6.-
a) Die Beschwerdegegnerin geht nicht nur von einem
Informationsgefälle zwischen der SKA und dem Publikum aus,
sondern auch davon, dass die Anleger, die nach dem 20. Fe-
bruar 1996 Biber-Aktien kauften, dies nur taten, weil sie
auf weitere Sanierungsbemühungen der Banken hofften. Demge-
genüber hätten die Banken und mit ihnen die SKA gewusst,
dass sie nicht mehr Hand zu einer Sanierung bieten würden,
vielmehr einen Verkauf anstrebten, was gleichbedeutend mit
einem Totalverlust für die Aktionäre gewesen sei. Der Ver-
kauf der Aktien sei damit unter Ausnützung vertraulicher
Tatsachen erfolgt, nämlich des Wissens, dass die Hoffnungen
der Öffentlichkeit auf eine weitere Sanierung unbegründet
seien.
Die Beschwerdeführerinnen erachten dies als falsch
und aktenwidrig. Mit der Pressekonferenz vom 20. Februar
1996 sei ein allfälliger Informationsvorsprung der SKA ge-
genüber der Öffentlichkeit beseitigt worden. Wer nach diesem
Datum Biber-Aktien kaufte, habe nicht annehmen können, dass
die Banken ein zweites Mal die Biber-Gruppe sanieren würden.
Er habe damit rechnen müssen, dass eine weitere Sanierung
zu Lasten der Aktionäre erfolgen würde. Wer dennoch Aktien
kaufte, habe dies in Erwartung auf eine Verbesserung des
Marktumfelds getan. Zudem sei in der ersten Hälfte 1996 eine
zweite Sanierung der Biber-Gruppe nicht ausgeschlossen gewe-
sen; die Banken hätten ein Sanierungsprojekt "Alpha" ins Au-
ge gefasst, falls kein oder ein ungenügendes Verkaufsangebot
gemacht würde. Die Annahme der Beschwerdegegnerin, bereits
im März 1996 sei ein Verkauf beschlossene Sache gewesen und
habe festgestanden, dass der Erlös bloss das Fremdkapital
decken würde, beruhe auf einer unrichtigen Sachverhaltsfest-
stellung. Über einen potenziellen Verkaufserlös hätten weit
auseinander liegende Schätzungen bestanden. Ein ungenügender
Verkaufserlös habe nicht festgestanden. Die für den Erlös
relevanten Informationen seien zudem allgemein zugänglich
gewesen. Erst Ende Juli 1996 sei absehbar gewesen, ob und
mit wem Vertragsverhandlungen geführt würden. Beim Projekt
"Alpha" wären die Aktionäre nicht zu Schaden gekommen; die
gegenteilige Annahme der Beschwerdegegnerin sei aktenwidrig.
Der GDA der SKA habe somit davon ausgehen können, es ent-
stehe kein Verlust für die Aktionäre. Erst im Juni 1996 habe
er erfahren, dass eine andere Grossbank Vorbehalte gegenüber
"Alpha" äussere; er habe daraufhin unverzüglich den Verkauf
der Biber-Aktien eingestellt. Die Annahme der Beschwerdegeg-
nerin, schon im März 1996 sei eine Schädigung der Aktionäre
absehbar gewesen, sei unrichtig und aktenwidrig.
b) Treuwidrig ist nur die Ausnützung von Kenntnis-
sen über vertrauliche Tatsachen. In der Lehre zur straf-
rechtlichen Insidernorm (Art. 161 StGB) wird davon ausge-
gangen, dass eine Information dann nicht mehr vertraulich
ist, wenn ein Dritter sie erlangen könnte, wenn auch nur mit
Anstrengung (
Peter Forstmoser, Insiderstrafrecht, in
SAG 1988, S. 122 ff., 131;
José Hurtado, Der Missbrauch von
Insider-Informationen im schweizerischen Strafgesetzbuch,
in: Madrid-Symposium Tiedemann, Köln 1994, S. 407 ff., 418;
ebenso in Deutschland:
Peter A. Peters, Das deutsche Insi-
derstrafrecht unter Berücksichtigung strafrechtlicher Konse-
quenzen für Kreditinstitute und prozessualer Durchsetzung,
Frankfurt 1997, S. 59). Ebenso wenig fallen darunter Er-
kenntnisse und Folgerungen, welche Dritte aus öffentlich zu-
gänglichen Informationen ziehen können (BGE 119 IV 38 E. 3a
S. 43;
Küng/Huber/Kuster, Kommentar zum Börsengesetz, Bd. I,
Zürich 1998, S. 229 Rz. 2). Eine Kenntnis, die von Finanz-
analysten aufgrund öffentlich zugänglicher Informationen er-
schlossen werden kann, ist daher im strafrechtlichen Sinne
nicht mehr als vertraulich zu betrachten, auch wenn sie den
Kleinanlegern möglicherweise nicht bekannt ist. Diesfalls
besteht kein Informationsgefälle mehr zwischen dem Emitten-
ten und "der" Öffentlichkeit, sondern allenfalls zwischen
verschiedenen Kreisen der Öffentlichkeit.
Fraglich ist freilich, ob diese strafrechtliche
Sicht auch im bankaufsichtsrechtlichen Sinne gilt: Das zi-
vil- und aufsichtsrechtliche Gebot des Handelns nach Treu
und Glauben geht weiter als das zur Erfüllung des Straftat-
bestandes von Art. 161 StGB Verlangte (vorne E. 5b). Eine
Treuwidrigkeit ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn eine
Bank Aktien verkauft, obwohl sie sich bewusst ist, dass ein
erhebliches kursrelevantes Informationsgefälle zwischen ihr
und denjenigen Kreisen besteht, welche tatsächlich die Ak-
tien kaufen.
c) Unzutreffend ist zunächst die Behauptung der Be-
schwerdeführerinnen (Ziff. 66 der Verwaltungsgerichtsbe-
schwerde), die Beschwerdegegnerin handle widersprüchlich.
Wohl hat diese ausgeführt, die SKA habe im Gegensatz zum
Publikum erkannt, dass die Biber-Gruppe eine Sanierung benö-
tige. Diese Aussage bezieht sich aber auf den Herbst 1995.
Die von den Beschwerdeführerinnen als damit im Widerspruch
bezeichnete Argumentation, der Informationsvorsprung der SKA
habe darin bestanden, dass die Öffentlichkeit auf eine Sa-
nierung der Gruppe gehofft habe, während die SKA gewusst
habe, dass eine solche nicht stattfinden würde, betraf dem-
gegenüber den Zeitraum von Winter bis Frühling 1996. Geht es
um verschiedene Zeiträume, ist ein Widerspruch somit nicht
ersichtlich.
d) Die Öffentlichkeit wurde an der Pressekonferenz
vom 20. Februar 1996, in den daraufhin erschienenen Presse-
berichten sowie im Geschäftsbericht 1995 klar und transpa-
rent darüber informiert, dass die Aktiven früher überbewer-
tet waren und dass infolge der durchgeführten Neubewertung
ein grosser ausserordentlicher Verlust verzeichnet werden
musste. Der Informationsvorsprung bezüglich der Überbewer-
tung der Aktiven, auf den sich die Bedenken des Verwaltungs-
rates im Herbst 1995 bezogen hatten (E. 4c), war damit
grundsätzlich beseitigt. Fragen kann sich, ob nach der Be-
wertungskorrektur die Aktiven realistisch eingestuft wurden.
Aus der bekannt gegebenen Bilanz war ersichtlich, dass der
grösste Teil der Aktiven (mehr als 500 Mio. Franken) aus dem
Anlagevermögen bestand. Es war auch für einen Laien offen-
sichtlich, dass der Wert dieser Anlagen davon abhing, ob sie
weiterhin für die Papierproduktion verwendet werden konnten,
und dass der Liquidationswert derartiger Anlagen erheblich
tiefer sein konnte. Ob die Bewertung auch für den Fall einer
erfolgreichen Weiterführung zu hoch gewesen wäre, lässt sich
nicht eindeutig beurteilen.
Offen dargelegt wurde im Geschäftsbericht und in
der Pressekonferenz auch, dass durch die Neubewertung die
Reserven praktisch völlig aufgebraucht wurden. Damit war für
den Aussenstehenden klar, dass ein weiterer Betriebsverlust
das Aktienkapital beeinträchtigen würde. Orientiert wurde
auch darüber, die Situation werde als schwierig erachtet und
für die Zukunft seien alle Optionen offen. Schliesslich leg-
te die Bilanz kurzfristiges Fremdkapital von rund 189 Mio.
Franken und damit einen entsprechenden Liquiditätsbedarf
offen.
e) Die Beschwerdegegnerin geht davon aus, es hätten
sich "nur deshalb" Aktienkäufer gefunden, weil das Publikum
auf weitere Sanierungsbemühungen der Banken gehofft habe.
Diese Annahme wird in der Verfügung weder begründet noch be-
legt. Es liegt in der Natur der Sache, dass sich die Motive
der Käufer kaum verlässlich feststellen lassen. Aber jeden-
falls war aufgrund der offen gelegten Informationen auch für
die Öffentlichkeit klar, dass die Biber Holding AG in erheb-
lichen Schwierigkeiten steckte und dass eine nachhaltige
Verbesserung der Situation nur durch eine markante marktsei-
tige Erholung oder durch eine Übernahme erfolgen konnte. Es
musste daher auch dem aussenstehenden Betrachter als sehr
fraglich erscheinen, ob die Banken zu einer weiteren Sanie-
rung bereit sein würden, nachdem sie bereits 1994 erhebliche
Mittel in die Sanierung investiert hatten. Gesamthaft musste
somit dem Käufer klar sein, dass die Biber-Aktie eine ris-
kante und spekulative Anlage darstellte.
f) Das schliesst freilich einen Informationsvor-
sprung nicht von vornherein aus: Wohl waren die Aussichten
der Biber-Gruppe ungewiss, und konnte die weitere Entwick-
lung nicht als feststehend angenommen werden. Die Auffassung
der Beschwerdeführerinnen, hinsichtlich eines Ereignisses,
dessen Eintritt nicht feststehe, könne es keinen Informati-
onsvorsprung geben, trifft indessen nicht zu. Stehen Ereig-
nisse nicht fest, ist eine Risikobeurteilung erforderlich.
Diese Beurteilung stützt sich wiederum auf Informationen,
deren Kenntnis unterschiedlich sein kann. Massgebend ist, ob
die Kenntnisse des Publikums erheblich geringer waren als
diejenigen des Verwaltungsrates bzw. der SKA und damit un-
gleiche Wissensvoraussetzungen für die Risikobeurteilung
eines Aktienkaufs vorlagen.
g) Die Beschwerdegegnerin geht davon aus, Verwal-
tungsrat und Banken hätten aufgrund von Abklärungen über die
Verkäuflichkeit bereits im Frühjahr 1996 gewusst, dass das
Eigenkapital verloren sei, eine weitere Sanierung nicht mehr
in Frage komme und eine Liquidation mit Totalverlust unaus-
weichlich sei.
aa) Per Ende 1995 wurde bei einem Aktienkapital von
201 Mio. Franken ein Eigenkapital von 231 Mio. Franken aus-
gewiesen. Gemäss Bilanz lag damit kein Kapitalverlust und
schon gar keine Überschuldung vor. Allerdings ist bekannt,
dass die Bilanz nicht zwangsläufig ein verlässliches Bild
des inneren Werts eines Unternehmens ausdrückt.
bb) Aktenkundig rechnete der Verwaltungsrat bereits
ab Sommer 1995 damit, dass bei einem Verkauf ein Verlust für
die Aktionäre resultieren könnte (E. 4b). Gerade auf diesem
Zusammenhang beruhte das Sanierungsprojekt "Omega". Über
dieses Projekt und über sein Scheitern wurde weder an der
Bilanzpressekonferenz noch im Geschäftsbericht 1995 orien-
tiert. Im Frühjahr 1996 wurde intern der mögliche Verkaufs-
erlös tendenziell eher tiefer geschätzt als im Sommer 1995.
An der Sitzung vom 14. März 1996 stellte die Arbeitsgruppe
Biber fest, der aktuell eingeschlagene Weg gehe Richtung
Verkauf. Der Unternehmenswert liege zwischen 150 und maximal
250 Mio. Franken, womit das Fremdkapital bestenfalls zu 50%
gedeckt sei (und das Eigenkapital völlig verloren wäre).
Demgemäss beschloss die Arbeitsgruppe Verkaufsverhandlungen,
wobei als Verkaufspreisziel die Deckung des Fremdkapitals
vorgegeben wurde (Kurzprotokoll der Arbeitsgruppe Biber vom
14. März 1996). Eine solche Vorgabe ist nur verständlich,
wenn die Beteiligten davon ausgingen, dass das Eigenkapital
verloren sei.
cc) Die Feststellung der Beschwerdegegnerin, die
SKA habe "gewusst", dass eine zweite Sanierung nicht mehr
erfolgen würde, ist zwar insofern aktenwidrig, als ein Sa-
nierungsprojekt "Alpha" vorbereitet und bis im Juni 1996 als
Alternative zu einem Verkauf verfolgt wurde. Freilich wurde
es nur als Notlösung für den Fall betrachtet, dass ein Ver-
kauf nicht zustande komme oder nur ein ungenügender Ver-
kaufspreis zu erzielen sei. Was als "ungenügend" betrachtet
wurde, kann nicht eindeutig festgestellt werden. Der Vorgabe
der Arbeitsgruppe Biber, dass (nur) das Fremdkapital gedeckt
sein sollte, steht ein Diskussionspapier des Bankvereins vom
11. April 1996 gegenüber, worin die Ansicht vertreten wurde,
ein Verkaufsangebot sei abzulehnen, wenn der Käufer nicht
bereit sei, einen substanziellen Anteil am Eigenkapital mit-
zubezahlen. Die Schätzungen über die Verkaufsaussichten
mochten somit auseinander gehen, und es lässt sich nicht
schliessen, dass ein Totalverlust des Eigenkapitals im Früh-
jahr 1996 mit Sicherheit feststand. Umgekehrt kann aber ent-
gegen der Behauptung der Beschwerdeführerinnen nicht davon
ausgegangen werden, ein Verkaufsangebot sei nur unter der
Voraussetzung als "genügend" erachtet worden, dass das Ei-
genkapital gedeckt sei. Es bestand bei realistischer Lagebe-
urteilung zumindest eine grosse Wahrscheinlichkeit, dass bei
einem Verkauf höchstens das Fremdkapital gedeckt werden
konnte. Mit einer vollen Deckung des Eigenkapitals konnte im
Falle eines Verkaufs mit Sicherheit nicht gerechnet werden.
Sodann stand das Sanierungskonzept "Alpha" auch im
Falle eines Scheiterns der Verkaufsverhandlungen keineswegs
fest. Seine Umsetzung hätte die Zustimmung der Banken, der
Generalversammlung, der Obligationäre und der übrigen Kre-
ditgeber vorausgesetzt, was als unsicher erscheinen musste.
Es wurde daher auch ein Konkurs ins Auge gefasst.
Alle diese Informationen waren dem Publikum im De-
tail nicht bekannt.
dd) Ein Verlust hätte realistischerweise nur ver-
mieden werden können, wenn sich die Marktsituation markant
und nachhaltig verbessert hätte. Im Januar 1996 mochte, wie
die Beschwerdeführerinnen vorbringen, allenfalls noch mit
einem positiven Betriebsergebnis 1996 gerechnet werden. Aber
schon an der Sitzung der Arbeitsgruppe Biber vom 2. Februar
1996 wurde das wirtschaftliche Umfeld als düster beurteilt:
Die Firmenleitung erwarte einen schnelleren Abschwung als
bisher angenommen; die Kapazitäten hätten bedeutend stärker
zugenommen als die Nachfrage; bis 1999 werde erwartet, dass
die Nachfrage 25 % unter den verfügbaren Kapazitäten liege.
An der Pressekonferenz vom 20. Februar 1996 wurde aber für
1996 eine deutliche Verbesserung gegenüber dem 2. Semester
1995 in Aussicht gestellt, und es erfolgten keine Angaben zu
den weiteren Aussichten.
Dementsprechend sanken die Aktienkurse auch nach
der Bilanzpressekonferenz vom 20. Februar nicht so, wie es
den internen Verkaufspreisschätzungen entsprochen hätte. Die
Arbeitsgruppe Biber stellte an ihrer Sitzung vom 14. März
1996 fest, die Presse habe eher zu gut auf die Pressekonfe-
renz reagiert; die gewünschte Schärfe sei nicht durchgekom-
men. Sie war sich auch bewusst, dass der Aktienkurs nach wie
vor zu hoch war und dass die Zahl der Aktionäre (vor allem
Kleinaktionäre) zunahm. Trotzdem wurde beschlossen, einen
koordinierten Verkauf vorzubereiten, um die Beteiligung der
Hausbanken zu senken. Unter den gegebenen Umständen musste
den Bankverantwortlichen klar sein, dass dieser Verkauf zu
Lasten der Kleinaktionäre gehen würde, welche die Aktien zu
überhöhtem Kurs kaufen würden.
h) Gesamthaft stand in der ersten Jahreshälfte 1996
ein Totalverlust für die Aktionäre zwar nicht mit Gewissheit
fest, musste aber bei realistischer Beurteilung mit grosser
Wahrscheinlichkeit angenommen werden. Wohl musste auch ein
sorgfältiger Anleger aufgrund öffentlich zugänglicher Infor-
mationen damit rechnen, dass ein Engagement in Biber-Aktien
mit einem Totalverlust enden könnte, doch waren die Grundla-
gen für die Risikobeurteilung im Verwaltungsrat der Biber-
Gruppe, in der Arbeitsgruppe Biber und damit auch bei der
SKA besser als in der Öffentlichkeit. Der Verwaltungsrat
verfügte über Informationen, die nicht allgemein bekannt,
aber für die Risikobeurteilung der Aktien wesentlich waren,
so namentlich über die Verkaufsaussichten, die bei einem
Verkauf realistischerweise zu erwartenden Erlöse und die
Möglichkeiten und Voraussetzungen weiterer Sanierungen. Ins-
besondere musste realistischerweise damit gerechnet werden,
dass im Falle eines Verkaufs das Eigenkapital nicht gedeckt
werden konnte, während in der Öffentlichkeit der Eindruck
erweckt worden war, dass zwar die Reserven aufgebraucht sei-
en, das Grundkapital aber noch über eine genügende Deckung
verfügte.
Ebenso steht fest, und es wird von den Beschwerde-
führerinnen auch eingeräumt, dass der GDA und die Kreditver-
antwortlichen der SKA über die Situation orientiert waren.
Diese verfügten damit über nicht öffentliche Informationen,
welche geeignet waren, zu einer erheblichen Änderung der
Börsenkurse zu führen, und mussten sich bewusst sein, dass
der Verkauf der Aktien zum Nachteil der Käufer gehen würde.
i) Demnach verletzt die Beurteilung der Beschwerde-
gegnerin, das Verhalten der SKA habe gegen Art. 3 Abs. 2
lit. c BankG verstossen, weder Bundesrecht, noch beruht sie
auf einer unrichtigen Sachverhaltsfeststellung.
7.-
a) Bei der Anwendung des Bankengesetzes hat die
Eidgenössische Bankenkommission den Grundsatz der Rechts-
gleichheit zu wahren. Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen
hat sie diesen Grundsatz verletzt. Sie habe ihnen gegenüber
eine im Wesentlichen gleich begründete Verfügung getroffen
wie gegen den Schweizerischen Bankverein (bzw. die UBS als
dessen Rechtsnachfolgerin), obwohl dieser weder zu Beginn
des Handels Auflagen gemacht noch im Sommer 1996 den Verkauf
eingestellt, sondern bis im Dezember 1996 sämtliche Biber-
Aktien verkauft habe. Damit seien ungleiche Fälle gleich be-
handelt worden.
b) Der Sachverhalt ist insofern in beiden Fällen im
Grundsatz gleich, als beide Banken Aktien verkauften. Die
Bankenkommission hat in ihrer Verfügung gegen die Credit
Suisse Group erwogen und berücksichtigt, dass die SKA bis
zum 20. Februar und wieder ab dem 17. Juni 1996 eine Ver-
kaufssperre erlassen hatte. Das kommt freilich im Dispositiv
der Verfügung nur insofern zum Ausdruck, als der Zeitraum,
in welchem die Aktien verkauft wurden, und die Höhe des er-
zielten Erlöses in Ziff. 1 des Dispositivs ausdrücklich ge-
nannt werden.
c) Diese Formulierung des Dispositivs ist an sich
korrekt. Trotzdem liegt ein erheblicher Unterschied zwischen
den beiden Fällen darin, dass die SKA im Juni 1996 den Ver-
kauf der Aktien einstellte und damit in Kauf nahm, ihre bei
der Sanierung von 1994 investierten Mittel endgültig zu ver-
lieren. Es ist festzuhalten, dass das Verhalten der SKA da-
mit weniger stark vom Gebot der einwandfreien Geschäftsfüh-
rung abwich, als wenn die Aktien bis zum Ende verkauft wor-
den wären. Angesichts der nicht ganz alltäglichen Problemdi-
mension und der noch fehlenden Aufsichts- und Gerichtspraxis
zur Frage des Verkaufs von Sanierungsbeständen bestand ein
gewisser Spielraum in der Beurteilung und Würdigung des In-
formationsunterschiedes. Aktenkundig erhofften die Bankver-
antwortlichen von der Bilanzpressekonferenz vom 20. Februar
1996, dass die Kurse sinken würden (E. 6g/dd). Es lässt sich
nicht ausschliessen, dass sie in guten Treuen davon ausgehen
durften, mit dieser Konferenz werde der bestehende Informa-
tionsvorsprung in hinreichendem Ausmass beseitigt. Erst die
weitere Entwicklung der Börsenkurse und der Aktienverkäufe
hätte diesfalls definitiv zu einer Neubeurteilung führen
müssen. Ob, wie die Beschwerdegegnerin in ihrer Verfügung
erwog, das Verhalten der SKA ein schwerwiegender Verstoss
gegen das Gebot einwandfreier Geschäftsführung gewesen sei,
kann ausdrücklich offen bleiben, nachdem diese Einstufung
nicht ins Dispositiv der angefochtenen Verfügung aufgenommen
worden ist.
8.-
a) Nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen ist
der angefochtene Entscheid unverhältnismässig. Die Feststel-
lung gemäss Ziff. 1 der Verfügung habe weitreichende Konse-
quenzen, da die Beschwerdeführerinnen dadurch auf einer
Reihe internationaler Finanzplätze in der Ausübung ihrer Ge-
schäftstätigkeit beeinträchtigt würden. Eine nachträgliche
Feststellung des unzulässigen Verhaltens erübrige sich,
nachdem die in Ziff. 2 der Verfügung verlangte Regelung be-
reits umgesetzt werde. Die damals innerhalb der SKA verant-
wortlichen Personen hätten die Bank in der Zwischenzeit ver-
lassen. Zudem sei die Beschwerdeführerin 2 zwar Rechtsnach-
folgerin der SKA, habe aber einen völlig anderen Charakter
als diese; die Rüge, sie habe gegen das Gesetz verstossen,
treffe materiell die falsche Bank.
b) Die Bankenkommission trifft nach Art. 23bis
Abs. 1 BankG die zum Vollzug des Gesetzes notwendigen Ver-
fügungen. Erhält sie von Verletzungen des Bankgesetzes oder
von sonstigen Missständen Kenntnis, so verfügt sie gemäss
Art. 23ter Abs. 1 BankG die zur Herstellung des ordnungsge-
mässen Zustandes und zur Beseitigung der Missstände notwen-
digen Massnahmen. Das Bundesgericht prüft die Rechtsfrage
frei, ob ein Missstand in diesem Sinne vorliegt, wobei es
der Bankenkommission einen gewissen Beurteilungsspielraum
zubilligt, soweit banktechnische Fragen zur Diskussion ste-
hen. Hinsichtlich der zu treffenden Massnahmen steht demge-
genüber der Bankenkommission ein erheblicher Ermessensspiel-
raum zu, der freilich an die allgemeinen verwaltungsrechtli-
chen Grundsätze und an den Zweck der Bankenaufsicht gebunden
ist (BGE 121 II 147 E. 3a S. 148; 116 Ib 73 E. 1b S. 78, 193
E. 2c und d S. 196 f.; 115 Ib 55 E. 2d S. 58; 108 Ib 196
E. 1b S. 200 und E. 4a S. 205, 513 E. 5 S. 521; 105 Ib 406
E. 1c S. 408 und E. 8b S. 413).
c) Ziel der Aufsichtstätigkeit der Bankenkommission
ist nicht die Bestrafung, sondern die Wiederherstellung des
ordnungsgemässen Zustandes und die Vermeidung von Wiederho-
lungen (
Zulauf, a.a.O., S. 392). Der Bank soll nicht ein
Schaden zugefügt werden, der zur Erreichung des Aufsichts-
zwecks nicht erforderlich ist. Das ergibt sich bereits aus
dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit, entspricht aber auch
dem Gesetzeszweck.
d) Die Feststellung der Eidgenössischen Bankenkom-
mission, ein Verhalten habe dem Gebot einwandfreier Ge-
schäftstätigkeit widersprochen, ist an sich eine blosse
Missfallenskundgebung (nicht publizierte E. 1 und 3 zu
BGE 111 Ib 126) und als solche grundsätzlich die mildeste
Aufsichtsmassnahme (
Aellen, a.a.O., S. 231 f.;
Zulauf,
a.a.O., S. 430). Sie erscheint dort als angebracht, wo keine
weiteren Massnahmen erforderlich sind. Sie hat jedoch keine
direkten Rechtswirkungen und begründet weder eine zivil-
rechtliche noch eine strafrechtliche Verantwortlichkeit.
Vielmehr soll einfach festgestellt werden, wie die durch die
Aufsichtsbehörde konkretisierte Rechtslage ist. Falls der
ordnungsgemässe Zustand auch auf eine andere Weise durchge-
setzt werden kann, könnte sich eine ausdrückliche Feststel-
lung als unverhältnismässig erweisen, wenn dadurch der Bank
ein Schaden entsteht, den der Zweck der Aufsicht nicht er-
fordert.
e) Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdegegnerin
mit der Ziff. 2 der Verfügung, die inzwischen von der Be-
schwerdeführerin 1 umgesetzt worden ist, dafür gesorgt, dass
die Lehre aus dem Vorfall gezogen wurde und derartige Fälle
in Zukunft vermieden werden sollten. Insofern ist eine aus-
drückliche Rüge an sich nicht mehr unbedingt erforderlich.
Die Beschwerdeführerinnen unterlassen es freilich, ihre Aus-
sage zu belegen, sie seien durch die fragliche Feststellung
auf einer Reihe internationaler Finanzplätze beeinträchtigt.
Unter diesen Umständen besteht zurzeit für das Bundesgericht
unter Würdigung des der Aufsichtsbehörde zustehenden Ermes-
sensspielraums kein Anlass, Ziff. 1 der Verfügung aufzuhe-
ben. Es bleibt jedoch den Beschwerdeführerinnen unbenommen,
von der Bankenkommission zuhanden ausländischer Aufsichtsbe-
hörden eine Feststellungsverfügung (vgl. Art. 25 VwVG) zu
erwirken, dass sie die beanstandete Verhaltensweise inzwi-
schen behoben haben.
9.-
Die Eidgenössische Bankenkommission hat in Ziff. 3
des Dispositivs der angefochtenen Verfügung angeordnet, die
Credit Suisse Group habe die Bankenkommission "über die Rea-
lisierung einer Lösung betreffend die Erstattung des... Er-
löses" zu orientieren. Auch wenn die Beschwerdeführerinnen
diese Anordnung nicht beanstanden, ist von Amtes wegen zu
prüfen, ob sie rechtmässig ist.
a) Die Beschwerdegegnerin erwog, die Bereicherung
der Beschwerdeführerin 1 im Umfang des Erlöses aus dem Ak-
tienverkauf sei ein Missstand im Sinne von Art. 23ter Abs. 1
BankG, der aufsichtsrechtlich zu beseitigen sei. Nach ihrem
Wortlaut verpflichtet die Anordnung in Ziff. 3 die Beschwer-
deführerin 1 freilich nur zu einer Orientierung der Banken-
kommission. Es wird namentlich nicht ausdrücklich angeord-
net, dass der ganze Erlös zurückzuerstatten sei; gefordert
wird nur eine Orientierung über eine "Lösung betreffend die
Erstattung", wobei über den erforderlichen Inhalt dieser Lö-
sung nichts ausgesagt wird. Allerdings geht die Beschwerde-
gegnerin in den Erwägungen davon aus, dass die Beschwerde-
führerinnen den gesamten Erlös von 4,265 Mio. Franken zu er-
statten haben, weil nur so ein Missstand im Sinne von
Art. 23ter BankG behoben werden könne.
b) Diese Erwägungen in der Begründung sind proble-
matisch: Wenn es wie vorliegend um ein Verhalten geht, wel-
ches im Verhältnis zu Dritten in treuwidriger Weise die Bank
bevorteilt, dann mag das zwar aufsichtsrechtlich wesentlich
sein, ändert aber nichts daran, dass der eigentliche Rechts-
verstoss in einer Verletzung zivilrechtlicher Treuepflichten
liegt. Die Aufsicht bezweckt, im Interesse der Vertrauens-
würdigkeit der Banken eine Verletzung von Treuepflichten zu
vermeiden. Geschädigt durch das Verhalten der Bank sind je-
doch die Anleger, welche die Aktien zu einem überhöhten
Preis gekauft haben. Diese können allenfalls zivilrechtlich
einen Schadenersatz gegenüber der SKA bzw. ihrer Rechtsnach-
folgerin geltend machen. Soweit sie damit durchdringen und
in der Folge entsprechende Entschädigungen bezahlt werden,
wäre der Vermögensvorteil ebenfalls beseitigt. Auch wenn
allenfalls im aufsichtsrechtlichen Verfahren vorfrageweise
zivilrechtliche Fragen zu beurteilen sind, haben letztlich
die zuständigen Zivilgerichte über Zivilansprüche als Haupt-
frage zu entscheiden (
Bodmer/Kleiner/Lutz, a.a.O., N 98 zu
Art. 3;
Zulauf, a.a.O., S. 373 und 392). Die betroffene Bank
hat im Übrigen auch ein Recht darauf, dass über zivilrecht-
liche Ansprüche vor dem verfassungsmässigen Richter, d.h.
dem zuständigen Zivilgericht, geklagt wird (Art. 58 aBV;
Art. 30 nBV; Art. 6 EMRK).
Es ist somit sehr fraglich, ob die Bankenkommission
aufsichtsrechtlich die Einziehung eines unrechtmässigen Ge-
winns oder die Rückzahlung eines bankenrechtlich unzulässi-
gen Erlöses anordnen kann. Das Erstere steht freilich im
vorliegenden Fall - trotz den entsprechenden Erwägungen im
angefochtenen Entscheid sowie in den Rechtsschriften - nicht
zur Diskussion, da gar keine Einziehungsverfügung vorliegt
(E. 1d); die entsprechende Rüge der Beschwerdeführerinnen,
das Bankgesetz enthalte keine rechtsgenügliche gesetzliche
Grundlage für die Einziehung eines unrechtmässigen Gewinns,
greift insoweit ins Leere. Heikler ist demgegenüber die Fra-
ge, ob die Bankenkommission die Beschwerdeführerinnen zur
Rückzahlung des als unrechtmässig erkannten Erlöses ver-
pflichtet hat.
c) Die Ziff. 3 des Dispositivs des angefochtenen
Entscheids enthält einzig eine Orientierungspflicht. Diese
betrifft zwar die "Realisierung einer Lösung betreffend die
Erstattung des... Erlöses.. bzw.... ein allfälliges
Scheitern". Soweit diese Anordnung aber restriktiv ausgelegt
wird als blosse Verpflichtung, die Bankenkommission über die
Abwicklung allfälliger zivilrechtlicher Ansprüche zu orien-
tieren, kann sie sich auf den weit auszulegenden (BGE 121 II
147 E. 3a S. 148 f.) Art. 23bis Abs. 2 BankG stützen. Im
Übrigen ist sie zu vage formuliert, als dass weitergehende
Massnahmen darin hineingelesen werden dürfen. Sie kann na-
mentlich nicht als Entscheid über eine Beschlagnahme oder
über die zivilrechtlichen Verhältnisse gelten; angesichts
der damit verbundenen heiklen Rechtsfragen darf sie nicht
einmal als Androhung einer weitergehenden Vorkehr bei Wider-
setzlichkeit verstanden werden (vgl. E. 1d). Weder präjudi-
ziert sie somit allfällige privatrechtliche Ansprüche, noch
verschafft sie der Beschwerdegegnerin eine Grundlage für
eventuelle nachfolgende Massnahmen. Solche hätten vielmehr
vollumfänglich den gesetzlichen Rahmen zu beachten. Die Ban-
kenkommission hat somit vorerst keine andere Vorkehr ange-
ordnet, als dass über das Vorgehen und Ergebnis der Abwick-
lung allfälliger zivilrechtlicher Ansprüche zu orientieren
sei.
d) Da Ziff. 3 des Dispositivs der angefochtenen
Verfügung demnach keine grössere Tragweite als eine reine
Orientierungspflicht zukommt, verletzt diese Anordnung Bun-
desrecht nicht.
10.-
Im Ergebnis muss die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
somit als erledigt abgeschrieben werden, soweit sie sich ge-
gen die Auflage gemäss Ziff. 2 des Dispositivs der angefoch-
tenen Verfügung richtet (vorne E. 1c). Das Rechtsbegehren 1
ist insoweit gutzuheissen, als festgestellt werden muss,
dass eine Verletzung des Börsengesetzes nicht vorliegt (vor-
ne E. 2). Im Übrigen ist die Beschwerde im Sinne der vor-
stehenden Erwägungen, insbesondere der Erwägungen 7-9, abzu-
weisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Nicht einzu-
treten ist namentlich auf die Rechtsbegehren 3 und 4 (vorne
E. 1d und e).
Die Beschwerdeführerinnen sind damit im Ergebnis
überwiegend unterlegen, weshalb ihnen unter solidarischer
Haftung eine reduzierte Gerichtsgebühr aufzuerlegen ist
(Art. 156 Abs. 1, 3 und 7, Art. 153 und 153a OG). Der Ver-
fahrensausgang rechtfertigt nicht, eine Parteientschädigung
zuzusprechen (Art. 159, insbes. Abs. 2 und 3, OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.-
a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird teilweise
gutgeheissen, und Ziff. 1 des Dispositivs der Verfügung der
Eidgenössischen Bankenkommission vom 25. März 1999 wird in-
soweit aufgehoben, als darin festgestellt wird, die Aktien-
verkäufe entsprächen nicht Art. 10 Abs. 2 lit. d BEHG.
b) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird als erle-
digt abgeschrieben, soweit sie sich gegen die Auflage gemäss
Ziff. 2 des Dispositivs der Verfügung der Eidgenössischen
Bankenkommission vom 25. März 1999 richtet.
c) Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwer-
de im Sinne der Erwägungen abgewiesen, soweit darauf einzu-
treten ist.
2.-
Die Gerichtsgebühr von Fr. 30'000.-- wird den Be-
schwerdeführerinnen unter Solidarhaft auferlegt.
3.-
Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
4.-
Dieses Urteil wird den Beschwerdeführerinnen und
der Eidgenössischen Bankenkommission schriftlich mitgeteilt.
_____________
Lausanne, 2. Februar 2000
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: