[AZA 0/2]
2A.349/2001/bmt
II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG ***********************************
Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der
II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Bundesrichter
Hungerbühler, Müller, Bundesrichterin Yersin, Bundesrichter Merkli und Gerichtsschreiber Hugi Yar.
In Sachen
A.________, B.________, C.________ und D.________, wohnhaft in Z.________, Beschwerdeführer, alle vertreten durch Fürsprecher Jürg Brand, B&P Rechtsanwälte, Talstrasse 82, Postfach, Zürich,
gegen
Eidgenössische Bankenkommission,
betreffend
Internationale Amtshilfe an die
Securities and Exchange Commission (SEC), hat sich ergeben:
A.- Am 14. Oktober 1998 informierten die ABB Asea Brown Boveri (ABB) und die Elsag Bailey Process Automation N.V. (Elsag Bailey) über ein öffentliches Übernahmeangebot.
Danach bot die ABB pro Elsag-Bailey-Aktie US-Dollar 39.30 (normale Aktie) bzw. 61.21 (Vorzugsaktie). Insgesamt bezog sich das Geschäft auf etwa 1,5 Milliarden US-Dollar. Der Wert der Elsag-Bailey-Aktien stieg tags darauf um rund 90 Prozent.
Im Vorfeld dieser Übernahme war es vom 2. bis zum 13. Oktober 1998 zu auffälligen Käufen von Elsag-Bailey-Aktien und -Optionen gekommen. Das Gesamtvolumen der Investitionen betrug rund 8 Millionen US-Dollar. Unter den Käufern befand sich auch die Bank E.________ SA (früher Bank F.________), welche am 12. Oktober 1998 9'700 Elsag-Bailey-Aktien zu einem Gesamtpreis von US-Dollar 198'899.-- erwarb, wobei der damalige Kurs 20.25 US-Dollar betrug, was in der Folge einem potentiellen Gewinn von etwa 153'000.-- US-Dollar entsprach.
B.- Am 21. Oktober 1998 ersuchte die amerikanische "Securities and Exchange Commission (SEC)" die Eidgenössische Bankenkommission (im Weitern: Bankenkommission oder EBK) in Bezug auf diesen Kauf um Amtshilfe (Art. 38 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel [Börsengesetz, BEHG; SR 954. 1]). Die Bankenkommission entsprach dem Ersuchen am 27. Mai 1999 und verfügte, dass die ihr von der Bank F.________ übermittelten Informationen und Unterlagen über den Aktienkauf für das "Konto-Nr. xxxx", welches auf A.________, B.________, C.________ und D.________ lautet, weitergegeben würden (Ziff. 3 des Dispositivs). Die Unterlagen dürften in dem von der SEC beim "US District Court for the Southern District of New York" anhängig gemachten Verfahren verwendet werden, falls die SEC nach genauerer Prüfung zur Auffassung gelangen sollte, dass die gelieferten Informationen geeignet erschienen, dieses Verfahren zu ergänzen oder zu beeinflussen (Ziff. 4 des Dispositivs). Im Übrigen rief die Bankenkommission der SEC in Erinnerung, dass die freigegebenen Informationen und Dokumente nur zur direkten Überwachung der Börsen und des Handels mit Effekten verwendet werden dürften (Ziff. 5 des Dispositivs). Für die Weitergabe an andere als die unter Ziffer 4 genannten Behörden müsse vorgängig ihre ausdrückliche Zustimmung eingeholt werden (Ziff. 6 des Dispositivs).
C.- Mit Urteil vom 1. Mai 2000 hiess das Bundesgericht eine hiergegen gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut (BGE 126 II 126 ff.): Gestützt auf die Erklärung der SEC vom 17. November 1997 bestünden hinsichtlich der Vertraulichkeit und des Spezialitätsgrundsatzes Unklarheiten, die von der Bankenkommission auszuräumen seien, bevor allfällige nicht öffentlich zugängliche Auskünfte und Unterlagen weitergeleitet werden dürften. Eine Amtshilfe an die SEC sei nicht grundsätzlich ausgeschlossen, doch müssten die hierfür nach Art. 38 Abs. 2 BEHG erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sein, was spezifische Zusicherungen bedinge, ansonsten der Rechtshilfeweg gemäss dem Staatsvertrag vom 25. Mai 1973 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen (SR 0.351. 933.6) bzw. gemäss dem Briefwechsel vom 3. November 1993 betreffend Rechtshilfe in ergänzenden Verwaltungsverfahren bei strafbaren Handlungen im Zusammenhang mit dem Angebot, dem Kauf und Verkauf von Effekten und derivaten Finanzprodukten ("futures" and "options"; SR 0.351. 933.66) einzuschlagen sei.
D.- Am 3./4. Juli 2001 gewährte die Eidgenössische Bankenkommission der SEC auf deren Ersuchen vom 21. Oktober 1998 hin im Wesentlichen im gleichen Umfange Amtshilfe, wie sie dies bereits am 27. Mai 1999 getan hatte. Neu wies sie die SEC darauf hin, dass es sich bei den ihr zur Verfügung gestellten Daten um vertrauliche Informationen handle, deren Veröffentlichung gegen Schweizer Recht verstossen würde (Ziff. 3 des Dispositivs). Die Konteninhaber machte sie darauf aufmerksam, dass sie beim zuständigen amerikanischen Gericht eine Schutzanordnung ("protective order") erwirken könnten, welche die Veröffentlichung bestimmter Informationen oder Unterlagen verbiete (Ziff. 5 des Dispositivs).
Die EBK ging davon aus, dass aufgrund einer zusätzlichen Erklärung der SEC vom 18. Januar 2001 nunmehr sowohl der Grundsatz der Vertraulichkeit wie das "Prinzip der langen Hand" gewährleistet seien.
E.- A.________, B.________, C.________ und D.________ haben hiergegen am 8. August/10. September 2001 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit folgenden Anträgen:
"Prozessuale Begehren
Der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei aufschiebende
Wirkung zu gewähren und die Öffentlichkeit
sei von Parteiverhandlungen, Beratungen und Abstimmungen
auszuschliessen.
Die Beschwerdeschrift vom 8. August 2001 sei als vollstreckungshemmend zu den Akten zu nehmen und
für das weitere Verfahren sei inhaltlich die vorliegende
Beschwerdeschrift vom 10. September 2001
als massgebend zu erklären.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei aufgrund
der bei der EBK unter der Aktennummer 99-043
A01-03 tatsächlich in einer schweizerischen Amtssprache
vorhandenen Akten zu entscheiden und die
nur in einer offiziellen englischen Version vorliegenden
Schreiben der SEC seien, sofern überhaupt
bei den Akten, aus den Akten zu weisen und
für den Entscheid nicht zu beachten.
Das Verfahren sei zu sistieren bis in den USA für
die Beschwerdeführer eine rechtskräftige, unwiderrufliche
und zeitlich wie örtlich unbeschränkt
gültige Schutzanordnung (Protective Order) ergangen
ist, welche durch die SEC vorgelegt wird und
garantiert, dass die Identität der Beschwerdeführer
in allen künftig möglichen Verfahren im
Zusammenhang mit Aktientransaktionen der Elsag
Bailey Process Automation NV im Jahre 1998, in
welche US-Behörden oder US-Gerichte involviert
sind und in denen die amtshilfeweise übertragenen
Informationen verwendet werden, geheim bleibt und
insbesondere keine Veröffentlichungen der amtshilfeweise
übermittelten Informationen in sogenannten
litigation releases auf Internet oder in
anderen Medien erfolgen.
Die EBK sei anzuhalten, den Beschwerdeführer in
die den angefochtenen Entscheid betreffenden Sitzungseinladungen,
Traktandierungen, Sitzungs- und
Abstimmungsprotokolle Einsicht zu gewähren und es
sei ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen.
Materielle Begehren
eventualiter
subeventualiter
subsubeventualiter
und dass
unter Kosten- und Entschädigungsfolge.. "
Die Bankenkommission beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
F.- Mit Formularverfügung vom 13. August 2001 untersagte das präsidierende Mitglied der II. öffentlichrechtlichen Abteilung bis zum Entscheid über das Gesuch um aufschiebende Wirkung superprovisorisch alle Vollziehungsvorkehrungen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- In Anwendung des Börsengesetzes ergangene Amtshilfeverfügungen der Eidgenössischen Bankenkommission unterliegen (unmittelbar) der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (Art. 39 BEHG; Art. 97 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 98 lit. f OG und Art. 5 VwVG; vgl. BGE 126 II 126 E. 5b/bb S. 134). Die Beschwerdeführer sind als betroffene Bankkunden hierzu legitimiert (Art. 103 lit. a OG; vgl. BGE 125 II 65 E. 1 S. 69). Auf ihre frist- und formgerecht eingereichte Eingabe ist einzutreten.
2.- Die Beschwerdeführer stellen verschiedene verfahrensrechtliche Anträge. Diese sind abzuweisen, soweit sie mit dem vorliegenden Entscheid nicht gegenstandslos werden (Gesuch um aufschiebende Wirkung und Ausschluss der Öffentlichkeit; Ziff. 1 der Rechtsbegehren): Die Streitsache ist spruchreif. Ein zweiter Schriftenwechsel findet nur ausnahmsweise statt (vgl. Art. 110 Abs. 4 OG) und erübrigt sich hier (Ziff. 5 der Rechtsbegehren). Genügen die Zusicherungen der SEC den Anforderungen von Art. 38 Abs. 2 BEHG nicht, ist von der Amtshilfe abzusehen (BGE 126 II 126 E. 6b/bb S. 139; Urteil vom 25. April 2001 i.S. L. c. EBK, E. 2a [2A. 234/2000]). Eine Sistierung des Verfahrens bis zur Beibringung einer Schutzanordnung ("protective order") rechtfertigt sich nicht (Ziff. 4 der Rechtsbegehren). Verfahrensgegenstand bildet die Frage der Bundesrechtskonformität der Verfügung der Bankenkommission vom 3./4. Juli 2001. Allenfalls vom Bundesgericht mit seinem Entscheid zu verbindende Auflagen können nicht vorweggenommen und zur Voraussetzung des Fortgangs des bundesgerichtlichen Verfahrens gemacht werden. Die beantragte Beschränkung der dem Urteil zu Grunde zu legenden Akten fällt mit der Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör zusammen und ist in diesem Kontext zu prüfen (Ziff. 3 der Rechtsbegehren).
3.- a) Die Beschwerdeführer rügen verschiedene formelle Rechtsverweigerungen. Die Bankenkommission habe es zu Unrecht abgelehnt, ihnen Einblick in das Beratungsprotokoll zu geben. Gestützt hierauf müssten sie davon ausgehen, dass unzuständigerweise allein das Sekretariat entschieden habe und die angefochtene Verfügung deshalb nichtig sei. Das Schreiben der SEC vom 18. Januar 2001 liege offiziell - wie ihre weiteren Eingaben an die Bankenkommission - nur auf Englisch und nicht in einer Amtssprache vor; zudem befinde sich dieses Schriftstück nicht bei den Akten.
b) Die Einwände erweisen sich samt und sonders als unbegründet:
aa) Die Eidgenössische Bankenkommission hat den vorliegenden Fall an ihrer Sitzung vom 3./4. Juli 2001 beraten und im Sinne des Antrags des Sekretariats entschieden.
Der in Art. 10 VwVG enthaltene Anspruch auf Beurteilung durch eine unbefangene Behörde schliesst nicht aus, dass sie ihre Meinung aufgrund eines Verfügungsentwurfs des ihr unterstellten Sekretariats bildet. Die Freiheit der Gesamtbehörde, abweichend zu entscheiden, wird dadurch nicht berührt (Urteil vom 2. Februar 2000 i.S. "Biber Holding", E. 3b, veröffentlicht in: EBK-Bulletin 40/2000 S. 52 f.).
Das durch die Bankenkommission nach Art. 17 ihres Reglements (SR 952. 721) zu erstellende Protokoll dient der Sicherung der internen Meinungsbildung und unterliegt als verwaltungsinternes Dokument nicht dem Akteneinsichtsrecht. Ein Recht auf Einsicht und Äusserung besteht hinsichtlich beweiserheblicher Unterlagen, nicht dagegen in Bezug auf verwaltungsinterne Papiere. Ausschliesslich der verwaltungsinternen Meinungsbildung dienende Hilfsakten (wie Entwürfe, Anträge, Notizen, Mitberichte, Hilfsbelege usw.) fallen in der Regel auch ohne entgegenstehende überwiegende Geheimhaltungsinteressen nicht unter das Einsichtsrecht (BGE 122 I 153 E. 6a S. 161 f., mit Hinweisen; Urteil vom 2. Oktober 2000 i.S.
"Finansbanken", E. 2b/aa, veröffentlicht in: EBK-Bulletin 41/2000 S. 127 f.; Michele Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 228 f.).
bb) Die Eingabe einer ausländischen Behörde kann - ohne Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör des Betroffenen - in deren Sprache entgegengenommen werden, wenn und soweit ihm dadurch kein Nachteil entsteht. Vorbehalten bleiben abweichende gesetzliche oder staatsvertragliche Regelungen, wie sie etwa im Bereich der Internationalen Rechtshilfe bestehen (vgl. Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Bern 1999, Rz.
161). Das Amtshilfeersuchen ist den Beschwerdeführern bzw.
ihrer Bank in den Grundzügen auf Italienisch übersetzt worden, wobei sich die Begründung des Gesuchs und die anwendbaren Bestimmungen daraus ergaben, so dass sie sachbezogen dazu Stellung nehmen konnten (vgl. die in BGE 126 II 126 nicht veröffentlichte E. 2b/bb). Die Erklärung der SEC vom 18. Januar 2001 wurde den Beschwerdeführern mit einer (inoffiziellen) deutschen Übersetzung zugestellt. Sie konnten sich in Kenntnis des Inhalts dieses Dokumentes äussern, selbst wenn sie bzw. ihr Rechtsvertreter, wie sie behaupten, des Englischen nicht mächtig sein sollten, was indessen etwas erstaunt, nachdem sie sich in ihren Eingaben selber auf englischsprachige Briefwechsel mit der SEC berufen und die Qualität der ihnen zur Verfügung gestellten deutschen Übersetzung kritisieren. Da sich die Erklärung der SEC vom 18. Januar 2001 nicht auf ein einzelnes Verfahren bezog, musste sie nicht notwendigerweise zu den vorliegenden Akten genommen werden. Die getrennte Aufbewahrung von allgemeinen Briefwechseln und Verfahrensakten ist mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör vereinbar, wenn den Betroffenen die entsprechenden Unterlagen, soweit entscheidwesentlich, tatsächlich zur Stellungnahme unterbreitet werden, wie dies hier der Fall war.
4.- Nach Art. 38 Abs. 2 BEHG kann die Eidgenössische Bankenkommission ausländischen Aufsichtsbehörden unter gewissen Voraussetzungen nicht öffentlich zugängliche Auskünfte und sachbezogene Unterlagen übermitteln. Es muss sich dabei um "Aufsichtsbehörden über Börsen- und Effektenhändler" handeln, die solche Informationen ausschliesslich zur direkten Beaufsichtigung der Börsen und des Effektenhandels verwenden (Art. 38 Abs. 2 lit. a BEHG; "Spezialitätsprinzip") und "an das Amts- oder Berufsgeheimnis gebunden" sind (Art. 38 Abs. 2 lit. b BEHG; "Vertraulichkeitsprinzip"). Die Informationen dürfen "nicht ohne vorgängige Zustimmung der schweizerischen Aufsichtsbehörde oder aufgrund einer generellen Ermächtigung in einem Staatsvertrag an zuständige Behörden und Organe, die mit im öffentlichen Interesse liegenden Aufsichtsaufgaben betraut sind", weitergeleitet werden (Art. 38 Abs. 2 lit. c Satz 1 BEHG; "Prinzip der langen Hand"). Die Übermittlung an Strafbehörden ist untersagt, soweit die Rechtshilfe in Strafsachen ausgeschlossen wäre.
Die Aufsichtsbehörde entscheidet hierüber im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Justiz (Art. 38 Abs. 2 lit. c Sätze 2 und 3 BEHG).
5.- Das Bundesgericht hat festgestellt, dass die SEC eine Aufsichtsbehörde im Sinne von Art. 38 BEHG ist (Urteil vom 24. November 1999 i.S. "Equity Journal", E. 2b, veröffentlicht in: EBK-Bulletin 40/2000 S. 119 f.), der nach dem schweizerischen Recht grundsätzlich Amtshilfe geleistet werden kann. Einer solchen steht weder der Staatsvertrag vom 25. Mai 1973 über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen noch der Briefwechsel vom 3. November 1993 betreffend die Rechtshilfe in ergänzenden Verwaltungsverfahren entgegen.
Die SEC kann auf dem einen oder anderen Weg um die Mitarbeit der Schweizer Behörden ersuchen, soweit sie die entsprechenden Voraussetzungen jeweils tatsächlich erfüllt (BGE 126 II 126 E. 6a/aa S. 137 u. E. 6c/cc S. 143; Urteil vom 24. November 1999 i.S. "Equity Journal", E. 2c, in: EBK-Bulletin 40/2000 S. 121). Gestützt auf die Erklärung vom 17. November 1997 war dies für die Amtshilfe - wie das Bundesgericht in BGE 126 II 126 ff. entschieden hat - bisher (noch) nicht der Fall: Zwar seien die von der SEC im Rahmen hängiger Verfahren erhaltenen Informationen und Unterlagen an sich vertraulich, doch bestünden Zweifel, ob sie mit Blick auf den "Freedom of Information Act" (FOIA) nicht doch in Verletzung der durch Art. 38 BEHG gebotenen Vertraulichkeit einem breiteren Publikum zugänglich gemacht werden könnten (Section 22 und Section 24 [a] bzw. 25 [a] [1] des Securities Exchange Acts von 1934 in Verbindung mit Section 552 des US Codes; BGE 126 II 126 E. 6b/aa S. 138). Die Frage sei unter Berücksichtigung der einschlägigen Praxis und Rechtsprechung der amerikanischen Behörden vor der Gewährung der Amtshilfe genauer zu prüfen und das entsprechende Risiko durch die Bankenkommission zu evaluieren. Die im Schreiben des SEC vom 17. November 1997 enthaltenen Ausführungen bildeten keine eindeutige, der SEC gegenüber anrufbare Erklärung auf "best efforts" oder "best endeavour" bezüglich allfälliger nationaler Auskunftspflichten. Sie garantierten überdies nicht, dass die SEC vor einer Weiterleitung die Bankenkommission tatsächlich um ihre Zustimmung angehe und gegebenenfalls deren negativen Entscheid respektiere (BGE 126 II 126 E. 6b/cc S. 140; Urteil vom 24. November 1999 i.S. "Equity Journal", E. 2c/aa, in: EBK-Bulletin 40/2000 S. 129).
Schliesslich sei nicht ersichtlich, wie die Bankenkommission ohne weitere Zusicherungen der SEC die Kontrolle über die Verwendung der gelieferten Daten wahren und das "Prinzip der langen Hand" realisieren könne, wenn die von ihr verlangten Informationen im Rahmen von "litigation releases" über Internet jedermann weltweit zugänglich gemacht würden (BGE 126 II 126 E. 6c/bb S. 142).
6.-Die Bankenkommission hat am 3./4. Juli 2001 die Amtshilfe gestützt auf zusätzliche Erklärungen der SEC vom 18. Januar 2001 erneut gewährt. Ob zu Recht, ist anhand der einzelnen, in den Urteilen vom 1. Mai 2000 und vom 24. November 1999 beanstandeten Punkte zu prüfen:
a) aa) Die vom Bundesgericht mit Blick auf den "Freedom of Information Act" hinsichtlich einer Öffentlichkeit des SEC-eigenen Verfahrens geäusserten Bedenken können tatsächlich als ausgeräumt gelten: Der "Freedom of Information Act" verlangt grundsätzlich, dass amerikanische Bundesbehörden Informationen und Unterlagen, die im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit stehen, dem breiten Publikum zugänglich machen; dies gilt nach Section 24 (d) 1 des Securities Exchange Act indessen nicht für Angaben, welche die SEC von einer ausländischen Aufsichtsbehörde erhalten hat, wenn diese in nachvollziehbarer Weise dartut, dass deren Veröffentlichung ihr eigenes Recht verletzen würde. Diese Bestimmung ist vom amerikanischen Kongress im Rahmen des "International Securities Enforcement Cooperation Act" 1990 dem Securities Exchange Act beigefügt worden, um die internationale Zusammenarbeit zu erleichtern. Die SEC kann gestützt auf Section 24 (d) 1 - wie sie unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien glaubwürdig darlegt - nicht gezwungen werden, von der Bankenkommission in Amtshilfe erhaltene Informationen offenzulegen. Section 24 (d) bildet eine gesetzliche Ausnahmebestimmung zum "Freedom of Information Act" im Sinne von dessen Section 552 (b)(3)(B). Die SEC sichert insofern nunmehr auch unzweideutige "best efforts" zu; nach ihren Abklärungen soll es zudem noch nie zu einem entsprechenden gerichtlichen Verfahren gekommen sein. Ihre Einschätzung, dass sie gestützt auf die klare Formulierung von Section 24 (d) 1 des Securities Exchange Acts, dessen Vorgeschichte sowie die Bedeutung, welche Regierung und Parlament der Gewährleistung der gleichen Geheimhaltung wie im Herkunftsland beilegen, die Vertraulichkeit der erhaltenen Daten wirksam werde schützen können, ist nachvollziehbar ("The SEC is confident, in view of the plain language of Section 24(d) and its legislative history, as well as the clear executive and legislative understanding of the importance of ensuring that information given to the SEC by foreign authorities would be afforded the same degree of confidential treatment in the United States as in the originating country, that the SEC would be able to protect confidential information received from the SFBC in the unlikely event of a court challenge"). Die EBK hat zur Durchsetzung von Section 24 (d) 1 des Securities Exchange Act ihre Verfügung mit dem Hinweis verbunden, dass es sich bei den umstrittenen Angaben um vertrauliche Informationen im Sinne dieser Bestimmung handle, deren Veröffentlichung gegen Schweizer Recht verstossen würde. Die Vertraulichkeit ist damit insofern hinreichend sichergestellt.
bb) Das Gleiche gilt mit Blick auf ein allfälliges Verfahren vor dem amerikanischen Kongress. Die SEC hat erklärt, dass die vom Bundesgericht als zweideutig gewertete Äusserung, wonach sie um die Weiterleitungsbewilligung nach Art. 38 Abs. 2 BEHG nachsuchen werde, "except in the unlikely instance where seeking prior consent is not possible, such as where it is prohibited or an immediate response is required", in erster Linie auf diesen Fall bezogen habe. Sie werde aber auch hier die Bankenkommission um die nötige Bewilligung angehen und gegebenenfalls "best efforts" üben:
"14. Moreover, we have assured the SFBC that the SEC
would act diligently to forestall the disclosure of
the information. Should the SEC learn that a demand
from Congress for immediate production of confidential
information was about to be made, the SEC would
request the SFBC's consent to disclose the information
at issue. If the SFBC were to deny the request,
then the SEC would inform the Congress that the information
had been provided to the SEC by the SFBC,
that the SFBC objects to the information being disclosed
to Congress, and that the SEC had undertaken
to keep the information confidential. The SEC would
also inform Congress that, if Congress persisted in
its demand for the information, then the SEC's relationship
with the SFBC would be harmed, the SEC
would be less likely to obtain confidential information
from the SFBC in the future, and the SEC's
ability to protect U.S. investors could be adversely
affected. "
b) Nach wie vor ungenügend und mit den Voraussetzungen von Art. 38 Abs. 2 BEHG unvereinbar sind indessen die von der SEC hinsichtlich des "enforcement-action-Verfahrens" gegebenen Erläuterungen:
aa) Nach Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG dürfen nicht öffentlich zugängliche Informationen nicht ohne vorgängige Zustimmung der schweizerischen Aufsichtsbehörde oder aufgrund einer generellen Ermächtigung in einem Staatsvertrag "an zuständige Behörden und an Organe, die mit im öffentlichen Interesse liegenden Aufsichtsaufgaben betraut sind", weitergeleitet werden. Nach der Rechtsprechung schliesst das Gesetz jegliche Weitergabe durch den Zweitempfänger an einen Dritten aus (Urteil vom 24. November 1999 i.S.
"Equity Journal", E. 4a, in: EBK 40/2000 S. 126; BGE 126 II 126 E. 6c/aa), weshalb Verfahren, bei denen die in Amtshilfe gelieferten Informationen nicht nur parteiöffentlich, sondern generell und ohne weiteres dem Publikum zugänglich gemacht werden, mit Art. 38 BEHG unvereinbar erscheinen (BGE 126 II 126 E. 6c/aa S. 141). Vorbehalten bleiben jene Fälle, in denen die Weiterleitung an eine Straf(verfolgungs)behörde bewilligt wurde, was zulässig ist, soweit dadurch die Rechtshilfe in Strafsachen nicht umgangen wird, d.h. praktisch deren Voraussetzungen erfüllt sind (vgl.
Art. 38 Abs. 2 lit. c 2. und 3. Satz BEHG).
bb) Die Bankenkommission und die SEC glauben, das Problem einer Verletzung des Vertraulichkeitsprinzips im "enforcement-action-Verfahren" über die (abstrakt bestehende) Möglichkeit des Erlasses einer richterlichen Schutzanordnung ("protective order") lösen zu können. Zu Unrecht:
Nach dem Schreiben der SEC gilt gemäss dem amerikanischen Recht der Öffentlichkeitsgrundsatz sowohl für die zivil- bzw. verwaltungsgerichtliche Durchsetzung der börsenrechtlichen Bestimmungen ("civil enforcement proceedings" und "administrative enforcement proceedings") als auch für damit verbundene Strafverfahren. Die SEC weist darauf hin, dass eine Verfahrenspartei beim zuständigen Gericht eine Schutzanordnung ("protective order") beantragen könne, wenn sie der Meinung sei, es lägen "besondere Gründe" zur Wahrung der Vertraulichkeit bestimmter Informationen vor ("It should be noted that U.S. law affords litigants and those persons from whom discovery is sought a process pursuant to which they may seek protective orders in unusual circumstances where they believe there are special reasons to preserve the confidentiality of certain information"). Das schweizerische Recht macht in Art. 38 BEHG die Wahrung der Vertraulichkeit indessen nicht von zusätzlichen, besonderen Umständen oder speziellen schutzwürdigen Interessen abhängig. Es sieht auch nicht vor, dass der Betroffene nach bereits geleisteter Amtshilfe im Ausland den entsprechenden Schutz mit all den damit verbundenen Risiken erst noch erwirken müsste, zumal wenn es sich dabei - wie hier - nicht um eine einfache Formalität handelt (vgl. auch E. 6c). Es ist grundsätzlich an der nach Art. 38 BEHG um Amtshilfe ersuchenden Behörde, die Einhaltung der Vertraulichkeit darzutun. Die Beschwerdeführer haben sich bei der SEC hinsichtlich der Möglichkeiten einer Schutzanordnung ("protective order") erkundigt, indessen keine konkreten Auskünfte erhalten, so dass zweifelhaft erscheint, ob und wieweit die SEC tatsächlich bereit ist, den Erlass einer solchen zu unterstützen. Dies wird durch ihre Feststellung unterstrichen, nur zurückhaltend "protective orders" in ihren Verfahren hinnehmen zu wollen ("...
and it is the basis for the SEC's policy not to seek protective orders as a routine matter in its cases").
cc) Soweit die Bankenkommission auf die Rechtshilfe in Strafsachen mit den Vereinigten Staaten verweist, in deren Rahmen trotz des vom europäischen abweichenden amerikanischen Rechtssystems der SEC Unterlagen für die gleichen börsenrechtlichen Verfahren übermittelt würden (BGE 109 Ib 47 ff.), verkennt sie, dass dies gestützt auf eine staatsvertragliche Regelung geschieht, wozu auch Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG Platz liesse; vorliegend steht die Auslegung einer innerstaatlichen Norm zur Diskussion, welche die Amtshilfe nur unter gewissen, durch die Schweiz einseitig festgelegten Voraussetzungen zulässt. Nach dem Rechtshilfeabkommen von 1973 und dem darauf ergangenen Briefwechsel von 1993 gelten andere, von beiden Vertragsparteien akzeptierte Grundsätze, welche mit der Amtshilfe nicht umgangen werden sollen. Auch gestützt auf die neuen Zusicherungen der SEC besteht ein nicht zu unterschätzendes Risiko, dass durch die Amtshilfe die entsprechenden Übereinkommen verfahrens- wie materiellrechtlich ausgehöhlt würden (BGE 126 II 126 E. 6c/cc S. 143). Dass letztlich auch im Rechtshilfeverfahren ausgehändigte Unterlagen zu einem bestimmten Zeitpunkt öffentlich und damit allgemein zugänglich werden können, darf nicht dazu führen, dass über die Amtshilfe, die nach Art. 38 BEHG an die Voraussetzung der Vertraulichkeit gebunden ist, das Rechtshilfeverfahren, das dem Betroffenen qualifizierte Garantien bietet, unterlaufen wird (BGE 126 II 126 E. 6c/cc S. 143). Vorliegend sollen die umstrittenen Daten nicht für ein Strafverfahren, sondern für eine zivilrechtliche Durchsetzung von Finanzmarktvorschriften in einem öffentlichen Verfahren verwendet werden. Hierzu ist die beantragte Amtshilfe gestützt auf Art. 38 Abs. 2 lit. b (Bindung an das Amts- oder Berufsgeheimnis) und lit. c Satz 1 (Zustimmungsvorbehalt) BEHG nicht möglich.
Börsenrechtliche Aufsichtsbehörde ist die SEC und nicht das zuständige amerikanische Zivilgericht. Selbst wenn mit der Bankenkommission davon ausgegangen würde, dass es sich bei der Ergänzung der hängigen "enforcement action" beim "United States Court for the Southern District of New York" um eine Weitergabe im Sinne von Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG an eine andere mit öffentlichen Aufsichtsaufgaben betraute Behörde handelt, wäre eine solche an das Bestehen eines Amts- oder Berufsgeheimnisses gebunden, wie das Bundesgericht mit der herrschenden Lehre bereits im Entscheid vom 1. Mai 2000 in Erwägung gezogen hat (vgl. Beat Kleiner, in: Bodmer/Kleiner/Lutz, Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, Rz. 12 u. 14 zu Art. 23sexies BankG; Riccardo Sansonetti, L'entraide administrative internationale dans la surveillance des marchés financiers, Zürich 1998, S. 599; Thierry Amy, Entraide administrative internationale en matière bancaire, boursière et financière, Lausanne 1998, S. 399; Jean-Paul Chapuis, Quelques réflexions à propos de l'entraide administrative internationale de la Loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières, S. 74 f., in: Knapp/Oberson, Problèmes actuels de droit économique, Mélanges en l'honneur du Professeur Charles-André Junod, Basel/Frankfurt a.M. 1997; Robert Roth, in:
Hertig/Meier-Schatz/Roth/Roth/Zobl, Kommentar zum Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel, Zürich 2000, Rz. 56 u. 62 zu Art. 38 BEHG; Hans Peter Schaad, in: Vogt/Watter, Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basel 1999, Rz. 92; Douglas Hornung, Entraide administrative internationale, in: AJP 5/2001 S. 550; anderer Auffassung:
Annette Althaus, Amtshilfe und Vor-Ort-Kontrolle, 2. Aufl. , Bern 2001, S. 171 ff.). Zwar wurde die Frage damals letztlich offengelassen, weil auf jeden Fall nicht ersichtlich war, wie die Prinzipien der Vertraulichkeit, der langen Hand und der Spezialität eingehalten werden könnten, wenn die übermittelten Daten unmittelbar durch ein öffentliches Verfahren vor der Zweitbehörde noch vor deren Entscheid allgemein zugänglich würden (BGE 126 II 126 E. 6c/aa S. 141).
Hieran ist - trotz der abstrakten Möglichkeit, unter einschränkenden Bedingungen eine Schutzanordnung ("protective order") erwirken zu können - festzuhalten.
c) Auch soweit die SEC im Einklang mit dem öffentlichen Charakter ihrer "enforcement"-Klagen sogenannte "litigation releases" erlässt, welche über Internet allgemein zugänglich sind, hat sich die Situation gegenüber BGE 126 II 126 ff. nicht verändert: Die Bankenkommission weist zwar darauf hin, dass eine entsprechende Publikation wiederum durch eine Schutzanordnung ("protective order") verhindert werden könne; auch hier gilt jedoch, dass es nicht am Betroffenen liegen kann, für die Einhaltung des in Art. 38 BEHG verankerten Prinzips der Vertraulichkeit im Ausland selber sorgen zu müssen, wenn es sich dabei nicht um eine reine Formsache handelt. Die SEC bestätigt in ihrer Erklärung vom 18. Januar 2001, dass sie an ihrer Publikationspraxis - ohne "protective order" - auch hinsichtlich von der Schweiz in Amtshilfe gelieferter Informationen festhalte ("This deterrence function is a critical adjunct to the SEC's ability to supervise the U.S. securities markets and enforce the U.S. securities laws. Publication of the releases serves an important educational purpose for the market and for investors"). Dass dabei nicht darauf hingewiesen wird, wie die SEC unterstreicht, dass die entsprechenden Informationen von der EBK stammen bzw. die Mitarbeiter der SEC ihre "litigation releases" mit angemessener Zurückhaltung formulierten, ändert an der Unzulässigkeit des entsprechenden Vorgehens nach dem schweizerischen Amtshilferecht nichts. Das Vertraulichkeitsprinzip dient nicht dem Schutz der Bankenkommission, sondern im Rahmen des Persönlichkeits- und Datenschutzrechts demjenigen des Kunden hinsichtlich seiner geschäftlichen Tätigkeit und den entsprechenden Beziehungen (vgl. Renate Schwob, Ausbau der Amts- und Rechtshilfe in der Schweiz, in: SJZ 97/2001 [Nr. 8] S. 175). Diese sollen nicht - vor Abschluss irgendeines Verfahrens - von einer ausländischen Aufsichtsbehörde allgemein offengelegt und damit faktisch für alle anderen Behörden "entspezialisiert" werden (vgl. Claude Rouiller, La coopération internationale en matière de surveillance des banques et des bourses, in: Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung, 31/1997 S. 235). Sind die von der SEC verlangten Informationen von jedermann - und somit auch in- und ausländischen Steuerbehörden - über Internet weltweit abrufbar, ist nicht ersichtlich, wie die Bankenkommission die Kontrolle über die Verwendung der gelieferten Daten wahren und das Prinzip der langen Hand der SEC als Erstempfängerin gegenüber realisieren könnte. Nach wie vor käme es vor einer richterlichen Entscheidung zu einer Weitergabe an jegliche Dritte, was das Parlament ausschliessen wollte, als es bei der Beratung der Amtshilfe im Bankenbereich die entsprechende Möglichkeit aus dem Gesetzestext strich (BGE 126 II 126 E. 6c/bb S. 142; Kleiner, a.a.O., Rz. 15 zu Art. 23sexies BankG; Schaad, a.a.O., Rz. 101 zu Art. 38 BEHG; anderer Auffassung: Althaus, a.a.O., S. 174 f.). Die von der Schweiz in Amtshilfe gelieferten Angaben würden nach dem Schreiben der SEC im Übrigen vor einem "enforcement proceeding" allenfalls auch Zeugen oder Rechtsvertretern von solchen eröffnet ("It may be shown to a witness and the witness' counsel during investigative testimony, but that testimony is not publicly available"). Eine solche Offenlegung wäre mit dem Vertraulichkeitsprinzip nach schweizerischem Börsenrecht wiederum unvereinbar, läge darin doch eine Weitergabe an irgendwelche Dritte, die von vornherein nicht im Sinne von Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG "mit im öffentlichen Interesse liegenden Aufsichtsaufgaben betraut" sind.
d) Wie bereits in BGE 126 II 126 ff. festgehalten wurde, ist eine Amtshilfe an die SEC nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Gestützt auf das in Art. 38 BEHG verankerte Vertraulichkeitsprinzip und den "Grundsatz der langen Hand" bzw. der Spezialität ist die amtshilfeweise Weitergabe von kundenbezogenen Informationen an sie indessen auch nach ihrer Erklärung vom 18. Januar 2001 nicht möglich. Können seitens der SEC keine weiteren Zusicherungen erwirkt bzw.
keine konkreten Schutzanordnungen ("protective orders") vorgelegt werden, haben die amerikanischen Behörden - vorbehältlich einer spezifischen staatsvertraglichen Regelung (Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG; Schaad, a.a.O., Rz. 94 zu Art. 38 BEHG; Kleiner, a.a.O., Rz. 16 zu Art. 23sexies BankG) bzw. einer Gesetzesrevision - die von ihnen benötigten Informationen deshalb, auch wenn dies unbefriedigend erscheinen mag (Althaus, a.a.O., S. 241), wie bisher auf dem Rechtshilfeweg zu beschaffen.
7.- Nach dem Gesagten ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben, ohne dass auf die weiteren Einwände der Beschwerdeführer noch einzugehen wäre. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind keine Kosten zu erheben (Art. 156 OG).
Die Bankenkommission hat die Beschwerdeführer indessen angemessen zu entschädigen (Art. 159 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, und die Verfügung der Eidgenössischen Bankenkommission vom 3./4. Juli 2001 wird aufgehoben.
2.- Es werden keine Kosten erhoben.
3.- Die Eidgenössische Bankenkommission hat die Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 5'000.-- zu entschädigen.
4.- Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern sowie der Eidgenössischen Bankenkommission schriftlich mitgeteilt.
______________
Lausanne, 20. Dezember 2001
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: