[AZA 3]
2A.373/1998/bol
II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG
Sitzung vom 21. Januar 2000
Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der
II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Bundesrichter Hartmann,
Betschart, Hungerbühler, Bundesrichterin Yersin und Ge-
richtsschreiber Hugi Yar.
In Sachen
Joseph S p r i n g, 6 Pleasant Avenue, Kew, Melbourne 3103,
Australien, Kläger, vertreten durch Rechtsanwalt Paul
Rechsteiner, Oberer Graben 44, St. Gallen,
gegen
Schweizerische Eidgenossenschaft, handelnd durch das Eidge-
nössische Finanzdepartement, Rechtsdienst, Beklagte,
betreffend
Staatshaftung,
hat sich ergeben:
A.-
Der am 18. Januar 1927 in Berlin geborene Joseph
Sprung bzw. Joseph Spring, welcher seine polnische Staats-
bürgerschaft auf Grund eines gegen die Juden gerichteten
Erlasses verloren hatte, lebte seit 1939 als Emigrant in
Belgien. Nachdem im August 1942 die Deportationen durch die
Nationalsozialisten eingesetzt hatten, floh er nach Frank-
reich, während seine Mutter und sein Bruder in Belgien un-
tertauchten. Joseph Spring verfügte über einen französischen
Personalausweis auf den Namen Joseph Dubois, Protestant, aus
Metz, als er - noch nicht ganz 17-jährig - im November 1943
mit zwei Cousins, Henri (21-jährig, tuberkulosekrank) und
Sylver Henenberg (14-jährig), sowie mit dem französischen
Staatsbürger Pierre Rollin (20-jährig) die Schweizer Grenze
zu überschreiten versuchte. Dabei wurden sie von den
schweizerischen Grenzbeamten unter der Androhung, bei einer
erneuten Einreise direkt den deutschen Behörden übergeben zu
werden, nach Frankreich zurückgewiesen. Wenige Tage später
sind sie erneut im schweizerischen Grenzgebiet bei "La Cure"
angehalten und den deutschen Grenzorganen übergeben worden.
Dabei händigten die Schweizer Beamten den deutschen Behörden
C.-
Am 13. Juli 1998 klagte Joseph Spring die Schweize-
rische Eidgenossenschaft beim Bundesgericht auf Ausrichtung
einer Genugtuung von Fr. 100'000.-- ein. Das Verhalten der
schweizerischen Grenzorgane bzw. die deren Handeln bestim-
menden Weisungen seien rechtswidrig gewesen, da sie den
"Tatbestand der Beihilfe zum Völkermord" erfüllt und eine
rechtswidrige Auslieferung dargestellt bzw. geschützt hät-
ten; zudem sei gegen das Verbot der Rückschiebung in den
Verfolgerstaat verstossen worden. Der Genugtuungsanspruch
sei weder verwirkt noch verjährt, beruhe die entsprechende
Forderung doch auf Kriegsverbrechen und strafrechtlich un-
verjährbaren Verbrechen gegen die Menschlichkeit.
Die Schweizerische Eidgenossenschaft beantragte am
15. Oktober 1998, die Klage abzuweisen. Die Forderung sei
verwirkt; zudem sei das Verhalten der schweizerischen Behör-
den damals weder völkerrechtswidrig noch sonstwie rechtswid-
rig gewesen.
Kläger und Beklagte hielten in Replik und Duplik an
ihren Ausführungen und Anträgen fest.
D.-
Am 21. April 1999 wies der Instruktionsrichter ein
Gesuch der Eidgenossenschaft um Sistierung des Verfahrens
ab, nachdem der Kläger erklärt hatte, sich an den in den
Vereinigten Staaten von Amerika hängigen "Class-Action"-
Verfahren nicht zu beteiligen.
Am 28. Mai 1999 teilte die Eidgenossenschaft auf
Anfrage des Gerichts mit, dass sie Vergleichsverhandlungen
unter der Leitung einer gerichtlichen Delegation ablehne, da
sich Rechtsfragen stellten, deren höchstrichterlicher Beur-
teilung "Grundsatzcharakter" zukomme. An der Instruktions-
verhandlung vom 8. Juni 1999 wurde deshalb von entsprechen-
den Gesprächen abgesehen.
Am 21. Juli 1999 wies der Instruktionsrichter ein
Gesuch der Beklagten ab, das Verfahren auf die Frage der
Verwirkung zu beschränken, da die entsprechende Problematik
mit den weiteren haftungsrechtlichen Voraussetzungen "derart
eng verknüpft" sei, dass eine sinnvolle Abgrenzung nicht
möglich erscheine. Gleichzeitig erklärte er das Vorberei-
tungsverfahren für geschlossen.
Nachdem die Parteien am 29. September 1999 im Hin-
blick auf ihre Parteivorträge über das Sitzungsdatum infor-
miert worden waren, wies der Kläger am 10. Januar 2000 "der
guten Ordnung halber" darauf hin, dass er sich zur Begrün-
dung seiner Eingabe auch auf den im Dezember 1999 erschiene-
nen Bericht "Die Schweiz und die Flüchtlinge zur Zeit des
Nationalsozialismus" der Unabhängigen Expertenkommission
Schweiz - Zweiter Weltkrieg ("Bergier"-Kommission) stützen
werde. Die Beklagte opponierte nicht. Verfahrensweiterungen
erübrigten sich, da das Gericht den Bericht unmittelbar nach
seinem Erscheinen von Amtes wegen beigezogen und zur Kennt-
nis genommen hatte.
An der heutigen Sitzung hielten die Parteien in ih-
ren mündlichen Vorträgen an den im Schriftenwechsel gestell-
ten Anträgen fest, wobei sie ihre Ausführungen - soweit
schriftlich vorliegend - zu den Akten gaben.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.-
a) Der Kläger stützt seinen Haftungsanspruch auf
Vorkommnisse aus dem Jahre 1943. Damals galt noch das Bun-
desgesetz vom 9. Dezember 1850 über die Verantwortlichkeit
der eidgenössischen Behörden und Beamten (BS 1 462; vgl.
hierzu:
Otto K. Kaufmann, Die Verantwortlichkeit der Beamten
und die Schadenersatzpflicht des Staates in Bund und Kanto-
nen, in: ZSR NF 72/1953 S. 201a ff.). Dieses kommt vorlie-
gend indessen nicht mehr zur Anwendung, da gemäss Art. 26
Abs. 2 des Verantwortlichkeitsgesetzes von 1958 die Haftung
des Bundes nach den Art. 3 ff. auch für Schaden besteht, der
vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes (auf den 1. Januar
1959) entstanden ist, "sofern weder Verjährung noch Verwir-
kung gemäss Artikel 20 eingetreten ist". Demnach muss in
Anwendung des neuen Rechts geprüft werden, ob der Anspruch
bei dessen Inkrafttreten bereits verwirkt oder verjährt war;
in diesem Fall wäre die Haftung gemäss Art. 3 ff. VG zu ver-
neinen. Es würde dann - was der Wortlaut von Art. 26 Abs. 2 VG
nicht klar zum Ausdruck bringt - auch keine Haftung gemäss
dem bisherigen Recht mehr bestehen, da der Gesetzgeber in
Art. 27 VG alle dem neuen Recht widersprechenden Bestim-
mungen aufgehoben hat, so insbesondere auch das Verantwort-
lichkeitsgesetz von 1850 (Art. 27 lit. a VG; vgl.
Moritz
Kuhn, Die vermögensrechtliche Verantwortlichkeit des Bundes
sowie seiner Behördemitglieder und Beamten auf Grund des
Verantwortlichkeitsgesetzes vom 14. März 1958, mit besonde-
rer Berücksichtigung von Art. 3 und Art. 12, Zürich 1971,
S. 169).
b) aa) Nach Art. 10 Abs. 1 VG in seiner Fassung
vom 4. Oktober 1991 (in Kraft seit dem 1. Januar 1994
[AS 1992 288; SR 173.110.01]) erlässt die zuständige Behörde
über streitige Ansprüche gegen den Bund eine Verfügung, die
im Rahmen der allgemeinen Bestimmungen über die Bundes-
rechtspflege beim Bundesgericht angefochten werden kann.
Eine Ausnahme gilt, soweit die Haftung aus der Amtstätigkeit
von Personen im Sinne von Artikel 1 Absatz 1 Buchstaben a-c
des Gesetzes (Haftung für das Verhalten von Mitgliedern des
National- und Ständerats, des Bundesrats oder des Bundesge-
richts) abgeleitet wird. In diesem Fall entscheidet das Bun-
desgericht als einzige Instanz im Verfahren der verwaltungs-
rechtlichen Klage (Art. 116 ff. OG); diese kann eingereicht
werden, wenn die zuständige Behörde zum Anspruch innert drei
Monaten nicht oder negativ Stellung genommen hat (Art. 10
Abs. 2 VG). Lehnt der Bund den Anspruch ab oder erhält der
Geschädigte innert drei Monaten keine Stellungnahme, so hat
er innert weiterer sechs Monate beim Bundesgericht zu kla-
gen, ansonsten er sein Recht verwirkt (Art. 20 Abs. 3 VG).
bb) Joseph Spring leitet den Haftungsanspruch gegen
die Eidgenossenschaft sowohl aus dem Verhalten der beteilig-
ten Beamten an der Grenze als auch aus jenem des Bundesrats
ab. Er stellt damit nicht nur das Handeln des Grenzpersonals
und der damaligen Polizeiabteilung, sondern auch die Amtstä-
tigkeit des Bundesrats und indirekt des Parlaments in Frage.
Über seinen Anspruch ist deshalb im Verfahren der verwal-
tungsrechtlichen Klage zu entscheiden. Eine Aufspaltung in
ein Beschwerde- und Klageverfahren ist weder nötig noch
zweckmässig, änderte diese doch an der letztinstanzlichen
Zuständigkeit des Bundesgerichts nichts und stellen sich
doch in beiden Verfahren zudem dieselben Fragen. Der Kläger
hat seinen Anspruch am 26. Januar 1998 beim Eidgenössischen
Finanzdepartement eingereicht. Der Bundesrat nahm dazu am
22. Juni 1998 in abweisendem Sinne Stellung, worauf der
Kläger am 13. Juli 1998 - und damit innerhalb der Frist von
sechs Monaten - an das Bundesgericht gelangte. Seine Eingabe
ist somit, weil frist- und formgerecht eingereicht, als ver-
waltungsrechtliche Klage an die Hand zu nehmen. Auf das Ver-
fahren sind Art. 120 in Verbindung mit Art. 105 Abs. 1 OG
und Art. 3 - 85 BZP [SR 273] anwendbar.
2.-
a) Nach Art. 3 Abs. 1 VG haftet der Bund unabhängig
von einem Verschulden für den Schaden, den ein Beamter in
Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit Dritten widerrechtlich
zufügt. Ist das Verhalten schuldhaft, hat, wer widerrecht-
lich in seiner Persönlichkeit verletzt wird, überdies An-
spruch auf eine Geldsumme als Genugtuung, sofern die Schwere
der Verletzung es rechtfertigt und diese nicht anders wieder
gutgemacht worden ist (Art. 6 Abs. 2 VG). Die Haftung des
Bundes erlischt, wenn der Geschädigte sein Begehren nicht
innert eines Jahres seit Kenntnis des Schadens stellt; auf
alle Fälle jedoch nach zehn Jahren seit dem Tag der schädi-
genden Handlung (Art. 20 Abs. 1 VG). Werden die entsprechen-
den Fristen nicht eingehalten, geht der Entschädigungsan-
spruch durch Verwirkung unter (BGE 86 I 60 E. 5 S. 64 ff.;
Jost Gross, Staats- und Beamtenhaftung, in:
Geiser/
Münch (Hrsg.), Schaden, Haftung, Versicherung, Basel 1999,
Rz. 3.22, 3.35, 3.69;
derselbe, Schweizerisches Staatshaf-
tungsrecht, Bern 1995, S. 334;
Tobias Jaag, Staats- und
Beamtenhaftung, in:
Koller/Müller/Rhinow/Zimmerli (Hrsg.),
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Basel/Frankfurt a.M.
1996, Rz. 168 f. u. Rz. 181;
Hans Rudolf Schwarzenbach-
Hanhart, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bern
1997, S. 286;
derselbe, Die Staats- und Beamtenhaftung in
der Schweiz, Zürich 1985, 2. Aufl., S. 104;
Pierre Moor,
Droit administratif, Bd. II, Bern 1991, 1.3.2 u. 6.2.1.5;
André Grisel, Traité de droit administratif, Neuenburg 1984,
S. 663;
Reinhold Hotz, Die Haftpflicht des Beamten gegenüber
dem Staat, Zürich 1973, S. 148;
Moritz Kuhn, a.a.O.,
S. 166 f.). Zwar hat das Bundesgericht insofern terminolo-
gisch nicht immer einheitlich zwischen Verwirkung und Ver-
jährung unterschieden (vgl. BGE 106 Ib 357 E. 3a S. 364 und
BGE 108 Ib 417 ff.), weshalb die Rechtsprechung in der Lehre
teilweise auf Kritik gestossen ist (vgl.
Balz Gross, Die Haft-
pflicht des Staates, Zürich 1996, S. 181/182). Im vorliegen-
den Fall erübrigt es sich indessen, sich hiermit auseinander
zu setzen, da die Unterschiede zwischen den beiden Rechts-
instituten (vgl. zu diesen BGE 116 Ib 386 E. 3c S. 392 f.;
113 V 66 E. 1c S. 69 f.; 111 Ib 65 E. 4 S. 68;
Attilio R.
Gadola, Verjährung und Verwirkung im öffentlichen Recht, in:
AJP 1/1995 S. 56 ff.) zu keinem anderen Ausgang des Verfah-
rens führen können: Die Frist von zehn Jahren wurde weder
gehemmt, unterbrochen, wiederhergestellt noch erstreckt, und
die Beklagte hat die Einrede der Verjährung/Verwirkung erho-
ben, womit das Bundesgericht die Auswirkungen des Zeitab-
laufs auf den Genugtuungsanspruch sowohl als Verjährungs-
wie als Verwirkungsfrist zu beurteilen hat. Es ist somit
nicht erforderlich, die bisherige Praxis (Verwirkungsfris-
ten) zu überprüfen. Im Folgenden wird deshalb von Verjährung
gesprochen, wenn es um Grundsätze geht, die zu diesem Insti-
tut entwickelt wurden und deren Übertragung auf die Verwir-
kung zur Diskussion steht; im Übrigen ist von Verjährung
bzw. Verwirkung die Rede.
b) Ausgangspunkt der subsidiären absoluten Verjäh-
rung oder Verwirkung von zehn Jahren ist die unerlaubte
Handlung im weiteren Sinn, d.h. das schädigende Verhalten,
das eine Rechtsgutsverletzung nach sich zieht, und zwar
unabhängig davon, ob der Geschädigte vom Verhalten, vom
verursachten Schaden oder der Person des Ersatzpflichtigen
Kenntnis hat (
Willi Fischer, Die Verjährung von Haftpflicht-
ansprüchen, in:
Alfred Koller, Haftpflicht- und Versiche-
rungsrechtstagung 1997, S. 118 ff.;
Oftinger/Stark, Schwei-
zerisches Haftpflichtrecht, Bd. II/1, 4. Aufl. 1987, S. 113,
Rz. 372;
Alfred Keller, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II,
Bern 1987, S. 227;
Werner Schwander, Die Verjährung ausser-
vertraglicher und vertraglicher Schadenersatzforderungen,
Diss. Fribourg 1963, S. 23/24). Es ist deshalb möglich, dass
die absolute Verjährung bzw. Verwirkung eintritt, bevor der
Geschädigte seine Ersatzansprüche kennt (vgl. BGE 87 II 155
E. 3a S. 160; 106 II 134 E. 2a S. 136; 119 II 216 E. 4a/aa
S. 219/220; vgl.
Heinz Rey, Ausservertragliches Haftpflicht-
recht, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 1634, mit weiteren Hin-
weisen). Der Genugtuungsanspruch ist vorliegend an sich in
diesem Sinne verwirkt: Der Kläger versuchte im November 1943
mit seinen Begleitern in die Schweiz zu flüchten, wobei sie
an der Grenze zurückgewiesen und - wie bei ihrem ersten Ein-
reiseversuch angedroht - den deutschen Behörden übergeben
wurden. Den eingeklagten Genugtuungsanspruch leitet er aus
dem entsprechenden - nach seiner Ansicht rechtswidrigen -
Handeln der Grenzbehörden bzw. der damaligen Verordnungs-
und Weisungspraxis des Bundesrats bzw. der Eidgenössischen
Polizeiabteilung im Asyl- und Flüchtlingsbereich ab. Der
Genugtuungsanspruch ist somit seit rund 40 Jahren verwirkt,
selbst wenn für die zeitliche Berechnung nicht auf das schä-
digende Ereignis, sondern auf das Kriegsende bzw. die Flucht
des Klägers abgestellt würde.
3.-
Es bleibt zu prüfen, ob der Berücksichtigung der
Verwirkungsfrist, wie sie Art. 20 Abs. 1 VG für das Bundes-
gericht verbindlich vorsieht (vgl. Art. 113 Abs. 3 bzw.
Art. 114bis Abs. 3 aBV; Art. 191 BV), im vorliegenden Fall
Rechtssätze des internationalen oder schweizerischen Rechts
entgegenstehen, die es gebieten, dem Zeitablauf keine Rech-
nung zu tragen:
a) Der Kläger macht geltend, dass verschiedene Um-
stände seiner Rückweisung an der Grenze und seiner Übergabe
an die deutschen Behörden mit der Öffnung gewisser Archive
und dank der erst kürzlich eingeleiteten kritischen Aufar-
beitung der Schweizer Geschichte dieser Periode bekannt ge-
worden seien. Er übersieht dabei indessen, dass sich die ab-
solute Verwirkungsfrist weder ab der Kenntnis des Schadens
oder des Schädigers noch gar des Anspruchs selber berechnet,
sondern einzig ab dem Tag der "schädigenden Handlung des Be-
amten", was bei einer Kausalhaftung, wie sie das Verantwort-
lichkeitsgesetz vorsieht, als Tag des haftungsbegründenden
Ereignisses zu verstehen ist (vgl.
Fischer, a.a.O., S. 120;
Rey, a.a.O., Rz. 1645 ff.;
Heinrich Honsell, Schweizerisches
Haftpflichtrecht, 2. Aufl., Zürich 1996, S. 109, Rz. 4;
Stephen V. Berti, in:
Honsell/Vogt/Wiegand, Obligationen-
recht I, Basel 1992, Rz. 8 zu Art. 60;
Oftinger/Stark,
a.a.O., S. 111, Rz. 366;
Peter von Tuhr, Allgemeiner Teil
des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. 1, Zürich 1979,
S. 439;
Karl Spiro, Die Begrenzung privater Rechte durch
Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. 1,
Bern 1975, S. 78; unveröffentlichtes Urteil vom 25. Februar
1997 i.S. X. c. EFD, E. 3b).
b) aa) Verwirkungsfristen sind in der Regel weder
einer Erstreckung noch einer Unterbrechung oder Wiederher-
stellung zugänglich (BGE 114 V 123 E. 3b S. 124, mit Hin-
weis), doch haben Rechtsprechung und Lehre gewisse Locke-
rungen der damit verbundenen Strenge anerkannt (
Gadola,
a.a.O., S. 57). Das Eidgenössische Versicherungsgericht geht
davon aus, dass im Falle einer unverschuldeten Verhinderung
an der rechtzeitigen Vornahme rechtlich bedeutsamer Handlun-
gen eine Wiederherstellung von gesetzlichen Verwirkungsfris-
ten möglich sei; es spricht in diesem Zusammenhang von einem
generell anerkannten "allgemeinen Grundsatz" (BGE 114 V 123
E. 3b S. 125; 108 V 109 ff.; vgl. neuerdings auch BGE 123 II
241 E. 3). Nach gewissen Lehrmeinungen können zudem nicht
nur Verjährungs-, sondern auch Verwirkungsfristen gehemmt
werden, insbesondere, wenn der Gläubiger aus rechtlichen
Gründen nicht in der Lage war, seinen Anspruch rechtzeitig
geltend zu machen ("agere non valenti non currit praescrip-
tio";
Gadola, a.a.O., S. 55;
Fritz Zweifel, Zeitablauf als
Untergangsgrund öffentlich-rechtlicher Ansprüche, Diss.
Basel 1960, S. 48; vgl. zur entsprechenden Diskussion in
Deutschland:
Lutz Frauendorf, Die Entschädigung von NS-
Zwangsarbeit - ein aktuelles Problem, in: Zeitschrift für
Rechtspolitik, 32/1999 Heft 1 S. 5). Im Übrigen gilt der
Zeitablauf als Hinderungsgrund für die Durchsetzbarkeit bzw.
als Untergangsgrund für einen Anspruch nur unter dem all-
gemeinen Vorbehalt von Treu und Glauben (
Gadola, a.a.O.,
S. 55 f.;
Moor, a.a.O., 1.3.1 [S. 54] u. 1.3.2 [S. 57]).
Eine Berufung auf die Verjährung kann dann als rechtsmiss-
bräuchlich bzw. deren Beachtung als stossend empfunden
werden, wenn der Schuldner den Gläubiger durch ein dessen
Vertrauen erweckendes Verhalten von der rechtzeitigen Gel-
tendmachung seines Anspruchs abgehalten, d.h. ihn veranlasst
hat, die Frist unbenutzt verstreichen zu lassen, nicht aber,
wenn die Verjährung ohne Zutun des Schuldners eingetreten
ist (BGE 95 I 512 E. 6 S. 521;
Max Imboden/René A. Rhinow,
Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, 5. Aufl.,
Basel 1976, Nr. 74, XI. b, S. 464). Das Verhalten des Schuld-
ners muss zwar nicht geradezu arglistig sein. Es kann allen-
falls schon eine Handlung genügen, mit der beim Gläubiger
die berechtigte Hoffnung auf eine gütliche Einigung geweckt
wird, was ihn von einer rechtzeitigen wirksamen Geltendma-
chung bzw. von einer verjährungsunterbrechenden Handlung
abhält (vgl.
Spiro, a.a.O., S. 214). Voraussetzung für die
Nichtbeachtung der Verjährung und allenfalls der Verwirkung
ist jedoch stets ein Verhalten des Schuldners, das kausal
dafür ist, dass der Gläubiger seinen Anspruch nicht innert
Frist geltend gemacht bzw. durchgesetzt hat. Ein wie auch
immer geartetes Handeln des Schuldners bei der Entstehung
der Forderung kann daher für sich allein mit Blick auf deren
Verjährung/Verwirkung nicht berücksichtigt werden, wenn der
Gläubiger es ohne Zutun des Schuldners versäumt hat, seinen
Anspruch vor Ablauf der Verjährungs- bzw. Verwirkungsfrist
rechtlich durchzusetzen.
bb) Im vorliegenden Fall rechtfertigt es sich unter
keinem dieser Titel, ausnahmsweise von einer Berücksichti-
gung der absoluten Verjährung bzw. der Verwirkung abzusehen;
es erübrigt sich deshalb, abzuklären, ob und in welchem Um-
fang die dargelegten, in erster Linie zur Verjährung ent-
wickelten Grundsätze überhaupt auf die haftungsrechtlichen
Verwirkungsfristen übertragen werden können: Der Kläger ist
"Der Winter 1942/43 und der Sommer 1943 sind [...]
als dunkle Epochen in die Geschichte der schweize-
rischen Asylgewährung eingegangen. Die Unsumme von
menschlichem Jammer, der sich in diese Monate zu-
sammendrängt, belastet noch heute das Gewissen des
ganzen Volkes".
cc) Der inzwischen vorliegende Bericht der Unab-
hängigen Expertenkommission Schweiz - Zweiter Weltkrieg "Die
Schweiz und die Flüchtlinge zur Zeit des Nationalsozialis-
mus" (EDMZ, Bern 1999; "Bergier"-Bericht) unterstreicht dies
mit zusätzlichen neuen Einzelheiten, welche das Bild abrun-
den, dieses gegenüber den bereits vorliegenden Erkenntnissen
indessen nicht grundsätzlich neu zu zeichnen vermögen (vgl.
auch
Cattani, a.a.O., S. 56 f.). Andere Gründe, die den Klä-
ger daran gehindert hätten, seinen Genugtuungsanspruch frü-
her einzuklagen, wobei der Sachverhalt allenfalls im Beweis-
verfahren weiter hätte erstellt werden können, sind weder
geltend gemacht noch ersichtlich.
4.-
a) Nach Art. 75
bis
Abs. 1 StGB (bzw. allenfalls
Art. 56bis des Militärstrafgesetzes vom 13. Juni 1927
[MStG, SR 321.0], soweit es um Handlungen von Angehörigen
der Armee geht) tritt keine Verjährung ein für Verbrechen,
die:
"1. auf die Ausrottung oder Unterdrückung einer Be-
völkerungsgruppe aus Gründen ihrer Staatsange-
hörigkeit, Rasse, Religion oder ihrer ethni-
schen, sozialen oder politischen Zugehörigkeit
gerichtet waren oder
in den Genfer Übereinkommen vom 12. August 1949
und den andern von der Schweiz ratifizierten
internationalen Vereinbarungen über den Schutz
der Kriegsopfer als schwer bezeichnet werden,
sofern die Tat nach Art ihrer Begehung besonders
schwer war oder
als Mittel zu Erpressung oder Nötigung Leib und
Leben von Menschen in Gefahr brachten oder zu
bringen drohten, namentlich unter Verwendung von
Massenvernichtungsmitteln, Auslösen von Kata-
strophen oder in Verbindung mit Geiselnahmen".
Der Kläger macht geltend, die Schweiz habe durch
ihre Flüchtlings- und Asylpolitik während des Zweiten Welt-
krieges Beihilfe zu Genozid und Kriegsverbrechen geleistet,
weshalb seine Genugtuungsforderung nicht verjähren könne;
Völkermord sei unverjährbar. Dies ergebe sich haftungsrecht-
lich aus Art. 60 Abs. 2 OR (in Verbindung mit Art. 75bis
StGB), wenn dieser für unerlaubte Handlungen vorsehe, dass
die längere strafrechtliche Verjährungsfrist auch für den
Zivilanspruch gelte, falls die Klage aus einer strafbaren
Handlung hergeleitet wird.
b) Dieser Einwand ist weder rechtlich noch histo-
risch berechtigt, wie die folgenden Ausführungen zeigen:
aa) Art. 75bis StGB und Art. 56bis MStG sind erst
durch das Bundesgesetz vom 20. März 1981 über Internationale
Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1) im Anschluss an
die bundesrätliche Ausweisung von Pieter Nicolaas Menten
eingeführt worden, dem seine heimatlichen Behörden vorgewor-
fen hatten, im Sommer 1941 als Offizier der deutschen SS auf
damals polnischem Gebiet bei der willkürlichen Erschiessung
mehrerer hundert Personen mitgewirkt zu haben, und dessen
Taten nach schweizerischem Recht (Art. 70 und 72 Ziff. 2
Abs. 2 StGB) 1971 absolut verjährt waren (vgl. Zusatzbot-
schaft vom 6. Juli 1977 zum Entwurf eines Bundesgesetzes
über internationale Rechtshilfe in Strafsachen; in: BBl 1977
II 1249). Die Frage der damit verbundenen Aufhebung der Ver-
jährungsfristen für entsprechendes strafrechtlich relevantes
Verhalten gab in den parlamentarischen Beratungen zu inten-
siven Diskussionen Anlass (vgl. AB 1977 S 612 ff.; AB 1979
N 647 ff.), wobei Art. 75bis StGB schliesslich im Wesentli-
chen in der vom Bundesrat vorgeschlagenen Formulierung und
mit der Übergangsbestimmung angenommen wurde, dass Art. 75bis
StGB nur gelte, wenn die Strafverfolgung oder die Strafe
nach bisherigem Recht im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser
Änderung nicht bereits verjährt war. Diese Einschränkung
gilt gemäss dem Grundsatz "aut dedere aut judicare" (auslie-
fern oder verfolgen) lediglich nicht für die Auslieferung
und die anderen Formen der internationalen Rechtshilfe in
Strafsachen (vgl. Art. 110 Abs. 3 IRSG;
Stefan Trechsel,
Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl.,
Zürich 1997, Rz. 7 zu Art. 75bis;
Robert Zimmermann, La
coopération judiciaire internationale en matière pénale,
Bern 1999, Rz. 504 ff.;
Jean-Dominique Schouwey, Crimes de
guerre: un état des lieux du droit suisse, in: Revue inter-
nationale de criminologie et de police technique, 1995/1
S. 46 ff.). Wäre die im November 1943 erfolgte Übergabe des
Klägers an die deutschen Behörden tatsächlich strafrechtlich
relevant, wären die entsprechenden Taten bei Inkrafttreten
von Art. 75bis StGB am 1. Januar 1983 - analog dem Fall
Menten - absolut verjährt gewesen, weshalb der Kläger aus
dem Grundsatz, dass bei einer längeren strafrechtlichen Ver-
jährung diese auch für den Zivilanspruch gilt, nichts zu
seinen Gunsten abzuleiten vermag.
bb) Diese Regel kann im Übrigen auch nicht, wie von
einem Teil der Lehre verallgemeinernd angenommen wird (vgl.
Jost Gross, Staats- und Beamtenhaftung, Rz. 3.22 u. 3.69;
Gadola, a.a.O., S. 52;
Rhinow/Krähenmann, Schweizerische
Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt
a.M. 1990, Nr. 34 III. b., S. 98), unbesehen auf das Verant-
wortlichkeitsrecht des Bundes übertragen werden (vgl. auch:
Jaag, Staats- und Beamtenhaftung, Rz. 168) : Der kausalhaf-
tungsrechtliche Anspruch gemäss Art. 3 und Art. 6 VG gegen
die Eidgenossenschaft ist öffentlichrechtlicher Natur. Das
Verantwortlichkeitsgesetz sieht in Art. 23 Abs. 2 zwar vor,
dass die vom Strafrecht vorgeschriebene längere Verjährung
auch gilt, wenn der Schadenersatzanspruch aus einer straf-
baren Handlung herrührt; aus Abs. 1 derselben Bestimmung
ergibt sich indessen, dass dies nur für die kurzen Fristen
bezüglich des "Schadenersatzanspruchs des Bundes gegenüber
einem Beamten aus Amtspflichtverletzungen" im Sinne von
Art. 8 und 19 VG gelten kann, d.h. für die durch den Beamten
dem Bund unmittelbar in vorsätzlicher oder grobfahrlässiger
Verletzung seiner Dienstpflicht zugefügten Schäden. Art. 9
Abs. 1 VG erklärt zwar auf die Ansprüche des Bundes gemäss
Art. 7 (Rückgriff auf den Beamten) und Art. 8 (unmittelbare
Haftung des Beamten dem Bund gegenüber) die Bestimmungen des
Obligationenrechts über die Entstehung von Obligationen
durch unerlaubte Handlungen sinngemäss anwendbar, dabei geht
es aber gerade nicht - wie hier - um die kausalhaftungs-
rechtlichen Ansprüche von Dritten gegen den Bund. Die ent-
sprechende öffentlichrechtliche Verwirkungsregelung im Ver-
antwortlichkeitsgesetz gilt abschliessend; für eine ergän-
zende Anwendung von Art. 60 OR bleibt kein Raum. Das Ver-
antwortlichkeitsgesetz enthält insofern ein qualifiziertes
Schweigen, wäre doch nicht einzusehen, weshalb der Gesetzge-
ber bezüglich der Ansprüche des Bundes gegen den Beamten die
Frage ausdrücklich geregelt, hingegen dieselbe Problematik
für Ansprüche seitens Dritter gegen den Bund offen gelassen
haben sollte. Hätte er die Regelung von Art. 60 Abs. 2 OR
auch auf diese Fälle anwendbar erklären wollen, hätte ein
allgemeiner Verweis auf Art. 60 OR genügt. Seine detaillier-
te Regelung für die Haftung des Beamten als natürliche Per-
son macht nur Sinn, wenn sie für die kausale Staatshaftung
gerade nicht in dieser Weise gelten soll (vgl.
Jaag, Staats-
und Beamtenhaftung, Rz. 168).
c) Schliesslich kann - entgegen den Einwänden des
Klägers - auch nicht davon ausgegangen werden, dass sich der
Beamte, welcher den Kläger 1943 androhungsgemäss den deut-
schen Behörden übergeben hat (bzw. allenfalls indirekt die
Beklagte mit ihrer Gesetzgebung), durch Beihilfe zum Völker-
mord, zu Kriegsverbrechen oder zu einem Genozid straf- bzw.
haftbar gemacht hat, was nach dem damals geltenden Recht zu
beurteilen ist (vgl. BGE 92 I 516 E. 4 S. 523 und
Arthur
Kaufmann, "Die Radbruchsche Formel vom gesetzlichen Unrecht
und vom übergesetzlichen Recht in der Diskussion um das im
Namen der DDR begangene Unrecht, in: Neue Juristische Wochen-
schrift, 1995/2 S. 81 ff., insbesondere S. 86; siehe zu den
damaligen rechtlichen Grundlagen vertiefend die Darstellung
von
Walter Kälin, Rechtliche Aspekte der schweizerischen
Flüchtlingspolitik im Zweiten Weltkrieg, Beiheft zum Bericht
"Die Schweiz und die Flüchtlinge zur Zeit des Nationalsozia-
lismus", Bern 1999; im Folgenden zitiert als
Kälin, Rechtli-
che Aspekte, sowie den bereits erwähnten Bericht von
Carl
Ludwig, Die Flüchtlingspolitik der Schweiz seit 1933 bis zur
Gegenwart, Bern 1957) :
aa) Auf den 1. Januar 1934 trat das gestützt auf
Art. 69ter BV erlassene Bundesgesetz vom 26. März 1931 über
Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer in Kraft (ANAG;
BS 1 121 ff.). Dessen Art. 21 sah vor, dass der Bundesrat
einem Ausländer, dem eine Bewilligung verweigert wurde und
der glaubhaft machte, dass er Zuflucht vor politischer Ver-
folgung suchte, Asyl in Form einer Toleranzbewilligung ge-
währen konnte, indem er einen Kanton zur Duldung des Betrof-
fenen verpflichtete. Art. 7 Abs. 3 ANAG erlaubte, die Dul-
dung von Emigranten und politischen Flüchtlingen mit Aufla-
gen zu versehen; Art. 14 Abs. 2 ANAG gestattete, sie zu in-
ternieren, soweit ihnen weder der Bund noch ein Kanton eine
Toleranzbewilligung zusprach (
Kälin, Rechtliche Aspekte,
S. 121). Eine Rechtspflicht zur Asylgewährung bestand weder
gestützt auf das nationale noch auf das internationale
Recht. Das Asylrecht bildete in der umstrittenen Periode in
erster Linie ein Recht des einzelnen Staates, Flüchtlinge
aufzunehmen oder zurückzuweisen (
Alberto Achermann/Christina
Hausamman, Handbuch des Asylrechts, 2. Aufl., Bern 1991,
S. 27 u. 39;
Walter Kälin, Grundriss des Asylverfahrens,
Basel/Frankfurt a.M. 1990, S. 1 ff.; "
Bergier"-Bericht,
S. 44 ff.;
Ludwig, a.a.O., S. 21;
Koller, a.a.O., S. 23;
Bonjour, a.a.O., S. 38); die Schweiz war im fraglichen Zeit-
punkt an keine internationale Konvention gebunden, die dies-
bezüglich ihren Spielraum eingeschränkt und sie gezwungen
hätte, innerstaatlich einen über den in Art. 21 ANAG - aus-
lieferungsrechtlich geprägten (
Kälin, Rechtliche Aspekte,
S. 23 ff.) - hinausgehenden Flüchtlingsbegriff zu verwenden;
dies auch wenn andernorts bereits eine grosszügigere Praxis
bestanden haben sollte (
Kälin, Rechtliche Aspekte, S. 49).
Angesichts der fallbezogenen Vorgehensweise und der Ad-hoc-
Lösungen des Völkerbunds existierte noch kein gewohnheits-
rechtlicher Flüchtlingsbegriff (
Kälin, Rechtliche Aspekte,
S. 50). Juden aus Deutschland, welche früher die Staatsan-
gehörigkeit dieses Landes besessen hatten, wurden zwar von
der provisorischen Übereinkunft vom 4. Juli 1936 betreffend
die Rechtsstellung der Flüchtlinge aus Deutschland erfasst
("
Bergier"-Bericht, S. 134; zu deren Inhalt:
Kälin, Recht-
liche Aspekte, S. 37 f.), doch galt diese gerade nicht für
die von Deutschland besetzten Gebiete, weshalb insofern
ebenfalls keine Verpflichtungen bestanden (
Kälin, Rechtliche
Aspekte, S. 50).
bb) Die Freiheit des Staates im Asylbereich ist
durch das völkerrechtliche Rückschiebeverbot begrenzt. Nach
Art. 33 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstel-
lung der Flüchtlinge (Flüchtlingskonvention; SR 0.142.30,
für die Schweiz am 21. April 1955 in Kraft getreten) darf
kein vertragsschliessender Staat einen Flüchtling in irgend-
einer Form in das Gebiet eines Landes ausweisen oder zurück-
stellen, wo sein Leben oder seine Freiheit wegen seiner
Rasse, Religion, Staatszugehörigkeit, seiner Zugehörigkeit
zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder seiner politischen
Anschauungen gefährdet wäre (Ziff. 1). Art. 3 der Konvention
vom 4. November 1950 zum Schutz der Menschenrechte und Grund-
freiheiten (EMRK; SR 0.101, für die Schweiz am 28. November
1974 in Kraft getreten) bestimmt seinerseits, dass niemand
der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe
oder Behandlung unterworfen werden darf (vgl. diesbezüglich
auch Art. 7 des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966
über bürgerliche und politische Rechte; SR 0.103.2, für die
Schweiz am 18. September 1992 in Kraft getreten; grundlegend
zu den entsprechenden Bestimmungen:
Thomas Hartl, Das völ-
kerrechtliche Refoulementverbot abseits der Genfer Flücht-
lingskonvention, Frankfurt a.M. 1999 bzw.
Achermann/Caroni/
Kälin, Die Bedeutung des UNO-Paktes über bürgerliche und po-
litische Rechte für das schweizerische Recht, in:
Kälin/
Malinverni/Novak, Die Schweiz und die UNO-Menschenrechts-
pakte, 2. Aufl., Basel 1997, S. 165 ff.). Bei diesen Normen,
die ein subjektives Menschenrecht verkörpern (vgl.
Walter
Kälin, Das Prinzip des Non-Refoulement. Das Verbot der Zu-
rückweisung, Ausweisung und Auslieferung von Flüchtlingen in
den Verfolgerstaat im Völkerrecht und im schweizerischen
Landesrecht, Diss. Bern 1982, S. 13 ff.; im Weitern zitiert
als
Kälin, Das Prinzip des Non-Refoulement), handelt es sich
indessen um heutiges Recht, das sich aus den Erfahrungen der
Kriegszeit heraus entwickelt hat. Zum hier relevanten Zeit-
punkt wurde das Prinzip des Rückschiebeverbots im Wesentli-
chen noch rein völkerrechtlich verstanden, d.h. als
Rechtsregel im zwischenstaatlichen Verkehr und bloss ansatz-
weise menschenrechtlich als ein individueller Rechtsan-
spruch. Das Prinzip des Non-Refoulement stellte zudem kein
zwingendes völkerrechtliches Gewohnheitsrecht dar (vgl.
Kälin, Das Prinzip des Non-Refoulement, S. 72;
D. Vagts,
Editorial Comment: Switzerland, International Law and World
War II, in: American Journal of International Law, 91/1997
S. 471 f.;
G. Goodwin-Gill, The Refugee in international
Law, 2. Aufl., Oxford 1996, S. 167;
Guido Poulin, Le pro-
blème des réfugiés, in: Schweizerisches Jahrbuch des Inter-
nationalen Rechts 1946 III S. 117), sondern galt nur, soweit
die einzelnen Staaten entsprechende Verpflichtungen völker-
vertragsrechtlich übernommen hatten (
Gunnel Stenberg, Non-
Expulsion and Non-Refoulement, The Prohibition against Re-
moval of Refugees with Special Reference to Articles 32 and
33 of the 1951 Convention relating to the Statutes of Refu-
gees, Uppsala 1989, S. 45). Soweit die Schweiz Flüchtlinge
aus Deutschland an der Grenze (inklusive des grenznahen
Raums) abwies und nach Deutschland zurück verbrachte, ver-
letzte sie keine damaligen völkerrechtlichen Bestimmungen
zum Schutze der Flüchtlinge. Dasselbe gilt für die Rück-
schiebung und Abweisung von Flüchtlingen aus anderen Län-
dern, wie hier aus Frankreich (so
Kälin, Rechtliche Aspekte,
S. 91).
cc) Die Flüchtlings- und Asylpolitik der Schweiz
während des Zweiten Weltkriegs beruhte auf einer Vielzahl
bundesrätlicher Beschlüsse und Verordnungen sowie darauf ge-
stützter Kreisschreiben. Rechtsgrundlage dafür war der so
genannte Vollmachtenbeschluss vom 30. August 1939 (Bundes-
beschluss über Massnahmen zum Schutze des Landes und zur
Aufrechterhaltung der Neutralität vom 30. August 1939;
BBl 1939 II 216), worin die Bundesversammlung dem Bundesrat
weitreichende Befugnisse übertrug, die ihn berechtigten, von
der Bundesverfassung abzuweichen (vgl. die Analyse bei
Kälin, Rechtliche Aspekte, S. 100 ff. und insbesondere
S. 112 ff.). Das Parlament erteilte dem Bundesrat darin in
extrakonstitutionellem Kriegsnotrecht "Vollmacht und Auf-
trag, die zur Behauptung der Sicherheit, Unabhängigkeit und
Neutralität der Schweiz, zur Wahrung des Kredites und der
wirtschaftlichen Interessen des Landes und zur Sicherung des
Lebensunterhaltes erforderlichen Massnahmen zu treffen"
(Art. 3). Der Bundesrat hatte der Bundesversammlung halb-
jährlich "über die von ihm in Ausführung dieses Beschlusses
getroffenen Massnahmen Bericht zu erstatten", worauf sie zu
entscheiden hatte, "ob diese Massnahmen weiter in Kraft
bleiben sollen" (Art. 5 des Beschlusses). Dieses Vorgehen
war als solches nicht völkerrechtswidrig. Die Derogations-
klauseln der nach dem Zweiten Weltkrieg erarbeiteten Men-
schenrechtsverträge lassen sich schon aus zeitlichen Gründen
für die Beurteilung des Vollmachtenbeschlusses von 1939 und
das darauf gestützte Notrecht nicht heranziehen; zudem exis-
tierten Menschenrechte als juristisches Konzept im damaligen
Völkerrecht erst ansatzweise (vgl.
Walter Kälin, Die Allge-
meine Erklärung der Menschenrechte: Eine Kopernikanische
Wende im Völkerrecht?, in:
Amnesty International, Menschen-
rechte im Umbruch: 50 Jahre Allgemeine Erklärung der Men-
schenrechte, Neuwied 1998, S. 7 ff., mit weiteren Hinweisen;
derselbe, Rechtliche Aspekte, S. 183). Die Derogationsklau-
seln in den wichtigsten Menschenrechtskonventionen belegen,
dass auch dem heutigen Völkerrecht der Gedanke nicht fremd
ist, dass ein Staatsnotstand unter gewissen Voraussetzungen
das Zurückdrängen individueller Positionen zu rechtfertigen
vermag (
Kälin, Rechtliche Aspekte, S. 117). Eine solche Si-
tuation war während des Zweiten Weltkriegs für die Schweiz,
welche 1942 von den Kriegsparteien umschlossen war und eine
Invasion deutscher Truppen nicht ausschliessen konnte, aus
der damaligen Sicht grundsätzlich gegeben (
Bonjour, a.a.O.,
S. 13, 22, 40;
Hans Senn, "Ich war dabei, habe nachgeforscht
und nachgedacht", in: "...denn es ist alles wahr", Erinne-
rungen und Geschichte 1939-1999, Bundesarchiv Dossier 11,
S. 121 f.;
Cattani, a.a.O., S. 8, 24 ff.; differenzierend
Kreis, Zwischen humanitärer Mission und inhumaner Tradition,
S. 132 ff.), selbst wenn sich nachträglich eine andere Beur-
teilung aufdrängen sollte.
dd) Am 4. August 1942 stellte der Bundesrat mit
Blick auf die Zunahme des Flüchtlingsstroms aus den be-
setzten Gebieten gestützt auf seine Vollmachtenbefugnisse
fest (zitiert nach
Ludwig, a.a.O., S. 204) :
"1. Art. 9 des BRB über Änderungen der fremdenpoli-
zeilichen Regelung vom 17. Oktober 1939 sieht vor,
dass die Kantone Ausländer, die rechtswidrig in die
Schweiz kommen, ohne weiteres auszuschaffen haben
in das Land, aus dem sie gekommen sind oder dem sie
angehören. Die Polizeiabteilung des Eidgenössischen
Justiz- und Polizeidepartementes, der die Fälle un-
erlaubter Einreise von Ausländern in der Regel un-
terbreitet werden, hat aus Gründen der Menschlich-
keit sowie aus aussen- und innenpolitischen Erwä-
gungen immer mehr von der Rückweisung rechtswidrig
eingereister ausländischer Flüchtlinge abgesehen
und deren Aufnahme (mit Internierung) angeordnet,
so dass der erwähnte Art. 9 schliesslich nur noch
ausnahmsweise angewandt wurde.
Nach einem erneuten Anwachsen der Flüchtlingszahlen
im Dezember 1942 erliess die Polizeiabteilung des Eidgenös-
sischen Justiz- und Polizeidepartements mit Zustimmung des
Bundesrats am 29. Dezember 1942 folgende Weisung (zitiert
nach
Ludwig, a.a.O., S. 229 f.) :
I.
1.Ausländer, die beim illegalen Überschreiten der
Grenze oder unmittelbar nachher in der Grenzgegend
von Grenzwacht- oder Polizeiorganen angehalten wer-
den, sind von diesen über die Grenze zurückzuwei-
sen. Nicht zurückzuweisen sind Ausländer der in Ab-
schnitt II aufgezählten Kategorien. Als Grenzgegend
im Sinne dieser Weisung ist ein Gebietsstreifen von
etwa 10-12 km der Grenze entlang zu betrachten. Da-
zu gehören somit beispielsweise der ganze Kanton
Genf, der Teil des Kantons Wallis westlich Martigny
(inkl.), der Pruntruter Zipfel, der ganze Kanton
Schaffhausen, das sanktgallische Rheintal usw.
2.Die Rückweisung hat sofort und ohne weiteres zu
erfolgen, es sei denn, die Zeit- oder Witterungs-
verhältnisse oder der körperliche Zustand des
Flüchtlings lassen einen Aufschub von einigen Stun-
den geboten erscheinen; wenn nötig sind die Flücht-
linge, soweit es nach den Umständen möglich ist, zu
verpflegen.
Auf jeden Fall ist darauf zu achten, dass
Flüchtlinge, die zurückgewiesen werden müssen, mit
niemandem (Verwandten, Bekannten, Anwälten, Ge-
sandtschaften, Konsulaten, Flüchtlingsorganisatio-
nen usw.) direkt oder indirekt (namentlich telepho-
nisch) Fühlung nehmen können.
3.Die Rückweisung hat grundsätzlich so zu gesche-
hen, dass dem Flüchtling Gelegenheit geboten wird,
in gleicher Weise und möglichst am selben Ort über
die Grenze zurückzugehen, wie und wo er gekommen
ist. Wenn das aus technischen Gründen nicht mehr
durchführbar ist, sind die Flüchtlinge den auslän-
dischen Grenzorganen zu übergeben. Ebenso ist zu
verfahren, wenn sich die Flüchtlinge auch nach An-
drohung der Übergabe an die ausländischen Grenzor-
gane der Rückweisung widersetzen. Bei jeder Rück-
weisung ist die Übergabe an die ausländischen
Grenzorgane anzudrohen für den Fall nochmaliger un-
erlaubter Einreise.
4.Über die Rückweisung ist auf dem Dienstweg an
die Polizeiabteilung eine kurze Meldung zu erstat-
ten, diese soll Namen, Vornamen, Geburtsdatum, Na-
tionalität, Konfession (ob Israelit) des Flücht-
lings sowie Ort und Zeit des Grenzübertrittes und
der Rückweisung enthalten.
II.
Nicht zurückzuweisen, sondern dem Polizeioffizier
des zuständigen Territorialkommandos zu melden und
zur Verfügung zu halten sind:
[...]
2.Ausländer, die sich bei der ersten Befragung so-
fort von sich aus ausdrücklich als politische
Flüchtlinge erklären und diese Behauptung glaubhaft
machen.
Politischer Flüchtling im Sinne dieser Weisung
ist nicht schon derjenige, der gesinnungsmässig mit
dem politischen Regime seines Heimat- bzw. Her-
kunftsstaates nicht übereinstimmt, sondern nur der-
jenige, der wegen dieser Gesinnung oder entspre-
chender politischer Tätigkeit im Heimat- bzw. Her-
kunftsstaat persönlich gesucht oder sonstwie ver-
folgt wird. Beispiele: Der Franzose, der sich als
Anhänger de Gaulles erklärt, ist deswegen noch
nicht als politischer Flüchtling zu betrachten,
sondern nur, wenn er glaubhaft macht, dass seine
politische Einstellung den Behörden bekanntgeworden
ist und er deswegen oder wegen aktiver gaullisti-
scher Umtriebe persönlich verfolgt wird; der
Deutsche ist nicht schon deshalb als politischer
Flüchtling zu betrachten, weil er seinerzeit So-
zialdemokrat oder Gewerkschafter war, sondern nur,
wenn er glaubhaft macht, dass er heute wegen re-
gimefeindlicher Gesinnung oder Umtriebe persönlich
verfolgt wird.
Franzosen, die zur Arbeitsleistung in Deutsch-
land verpflichtet worden sind und sich dem durch
Übertritt in die Schweiz zu entziehen suchen, sind
aus diesem Grund allein noch nicht als politische
Flüchtlinge im Sinne dieser Weisungen zu betrachten
und sind daher über die Grenze zurückzuweisen. Das-
selbe gilt für andere ausländische zivile Arbeits-
kräfte, die freiwillig oder zwangsweise zur Arbeit
in Deutschland eingesetzt worden sind.
Flüchtlinge nur aus Gründen der Rassenverfolgung
sind nicht als politische Flüchtlinge im Sinne die-
ser Weisung zu betrachten.
[...]
ee) Der Kläger ist gestützt auf diese Regelung an
der Grenze ein erstes Mal zurückgewiesen worden, wobei ihm
mitgeteilt wurde, dass er im Wiederholungsfall an die deut-
schen Grenzbehörden übergeben würde, was in der Folge ge-
schah. Ob die vom handelnden Beamten bzw. Grenzwächter voll-
zogenen Weisungen aus heutiger Sicht weiter gingen, als an-
gesichts der damaligen kriegsbedingten Verhältnisse in sach-
licher und zeitlicher Hinsicht erforderlich war, bzw. ob sie
an sachfremde Kriterien anknüpften und insofern auch den
Massstäben des damaligen Notrechts nicht zu genügen vermoch-
ten (vgl.
Kälin, Rechtliche Aspekte, S. 119 ff.), was den
Wegweisungsakt und die Übergabe an die deutschen Grenzorgane
allenfalls als widerrechtlich im Sinne von Art. 6 Abs. 2 VG
erscheinen liesse, braucht hier nicht abschliessend geklärt
zu werden. Ebenso wenig ist der Problematik nachzugehen, ob
der bei der Übergabe des Klägers an die deutschen Behörden
an sich im Rahmen seiner Amtspflicht handelnde Grenzwächter
seinerseits insofern unverhältnismässig vorgegangen ist, als
er den Kläger offenbar nicht nur den deutschen Behörden
überstellte, sondern diesen auch noch seine echten Reise-
papiere aushändigte, die ihn als Juden auswiesen. Eine "ein-
fache" allfällige Rechtswidrigkeit der von der Beklagten zu
verantwortenden Handlungen ihrer Beamten oder Magistratsper-
sonen allein lässt die Verwirkung nicht dahin fallen; nur
wenn darin tatsächlich eine Beihilfe zum Völkermord, zu
Kriegsverbrechen oder zu Verbrechen gegen die Menschlichkeit
zu sehen wäre, könnte sich die Frage einer dem nationalen
Recht allenfalls vorgehenden Unverwirkbarkeit des geltend
gemachten Genugtuungsanspruchs überhaupt stellen, wobei
zweifelhaft bliebe, ob völkerrechtlich ein einzelnes Indivi-
duum - ausserhalb des nationalen Staatshaftungsrechts - sich
hierauf berufen könnte.
d) Auf jeden Fall kann das damalige Verhalten der
schweizerischen Behörden nicht als Teilnahme an einem Geno-
zid qualifiziert werden: Die Schweiz war im Zweiten Welt-
krieg nicht Kriegspartei. Ihre Staatsangehörigen konnten so-
mit grundsätzlich keine Kriegsverbrechen, auch nicht in der
Form der Gehilfenschaft, begehen. Zwar ist die Genozid-Kon-
vention vom 9. Dezember 1948 nicht auf Taten im Rahmen be-
waffneter Konflikte beschränkt und Völkermord auch dann
strafbar, wenn er in Friedenszeiten begangen wird (vgl. die
Botschaft des Bundesrates vom 31. März 1999 betreffend das
Übereinkommen über die Verhütung und Bestrafung des Völker-
mordes sowie die entsprechende Revision des Strafrechts,
BBl 1999 S. 5333 und 5359, Art. I), doch gilt dieses Über-
einkommen für die Schweiz noch nicht; es geht im Übrigen
seinerseits gerade weitgehend auf die Erfahrungen im Zweiten
Weltkrieg zurück (zur geschichtlichen Entwicklung des völ-
kerrechtlichen Strafrechts und des humanitären Völkerrechts:
Astrid Becker, Der Tatbestand des Verbrechens gegen die Men-
schlichkeit, Berlin 1996, S. 35 ff.; BBl 1999 S. 5329 ff.).
Auch nach schweizerischer Auffassung zählt das Verbot des
Völkermords zwar zum zwingenden Völkergewohnheitsrecht mit
Wirkung "erga omnes" (BBl 1999 S. 5332, mit weitern Hinwei-
sen), doch lag hier, auch wenn Hinweise für eine andere
Rechtswidrigkeit des Verhaltens der Grenzbeamten bestehen
könnten, keine entsprechende verpönte, von der Beklagten zu
vertretende Tat vor. Nach dem Statut des Internationalen
Militärgerichts in Nürnberg vom 8. August 1945 sowie den Re-
solutionen 3 (I) und 95 (I) der Vereinten Nationen (UNO)
vom 13. Februar und 11. Dezember 1946 gelten als Kriegs-
verbrechen insbesondere die "schweren Delikte", die in den
Genfer Übereinkommen vom 12. August 1949 zum Schutze der
Kriegsopfer aufgezählt sind. Als solche nennen das Genfer
Abkommen zur Verbesserung des Loses der Verwundeten und
Kranken der bewaffneten Kräfte im Felde (SR 0.518.12;
Art. 50), das Abkommen zur Verbesserung des Loses der Ver-
wundeten, Kranken und Schiffbrüchigen der bewaffneten Kräfte
zur See (SR 0.518.23; Art. 51), das Abkommen über die Be-
handlung der Kriegsgefangenen (SR 0.518.42; Art. 130) und
das Abkommen über den Schutz von Zivilpersonen in Kriegs-
zeiten (SR 0.518.51; Art. 147) übereinstimmend: Mord, Fol-
terung, unmenschliche Behandlung einschliesslich biologi-
scher Experimente, vorsätzliche Verursachung grosser Leiden
oder schwere Beeinträchtigung der körperlichen Integrität
oder Gesundheit und die Zerstörung oder Aneignung von Gut,
die nicht durch militärische Erfordernisse gerechtfertigt
sind und in grossem Ausmass auf unerlaubte und willkürliche
Weise vorgenommen werden. Die beiden letzten Abkommen führen
zusätzlich die ungesetzliche Deportation oder Versetzung,
das ungesetzliche Gefangenhalten, die Nötigung einer ge-
schützten Person zur Dienstleistung in den bewaffneten Kräf-
ten der feindlichen Macht und den Entzug des Anrechts auf
ein ordentliches und unparteiisches Gerichtsverfahren an.
Die Genozid-Konvention nennt die Ermordung von Mitgliedern
einer Bevölkerungsgruppe; die schwere Beeinträchtigung der
physischen oder geistigen Integrität von Mitgliedern der
Gruppe; die absichtliche Unterwerfung der Gruppe unter
Existenzbedingungen, die ihre vollständige oder teilweise
Vernichtung zur Folge haben müssen; Massnahmen zur Verhin-
derung von Geburten in der Gruppe, sowie die zwangsweise
Verbringung von Kindern aus der Gruppe in eine andere. Diese
Handlungen werden durch die dabei vorherrschende Absicht,
eine nationale, ethnische, rassische oder religiöse Gruppe
der Bevölkerung ganz oder teilweise zu vernichten, als Ver-
brechen gegen die Menschlichkeit qualifiziert (BBl 1977 II
1254). Eine solche Absicht - auch lediglich im Sinne eines
Beitrags zur Förderung der entsprechenden Politik des Nazi-
Regimes - ist bezüglich der damaligen Flüchtlings- und Asyl-
politik der Schweiz nicht dargetan und wird auch im Bericht
der Unabhängigen Expertenkommission Schweiz - Zweiter Welt-
krieg nicht behauptet (vgl. "
Bergier"-Bericht, S. 285). Die
Flüchtlingspolitik der Schweiz war in der Zeit ab August 1942
hart, und sie mag aus heutiger Sicht, insbesondere soweit
sie die jüdischen Flüchtlinge betraf, als unmenschlich be-
zeichnet werden. Aber sie ist aus der damaligen Zeit heraus
zu verstehen, als die Schweiz von den Achsenmächten um-
schlossen war und sich - nicht zuletzt mit Blick auf inner-
staatliche Probleme, etwa der Versorgung des eigenen Volkes
mit Lebensmitteln - in einer Situation des Notstands befand
oder doch wähnte. Mit der Rückweisung bzw. der Überstellung
bei einer erneuten Einreise an die Grenzorgane der Nachbar-
staaten nahm die Beklagte im Rahmen des damaligen Völker-
rechts ihre territoriale Souveränität wahr (vgl.
Kälin,
Rechtliche Aspekte, S. 183); mangels des für den Genozid
erforderlichen subjektiven Tatbestands, kann von einer Teil-
nahmehandlung an den Greueltaten des Nazi-Regimes auch dann
nicht die Rede sein, wenn 1942 bereits Kenntnis über die den
Juden bei einer Rückweisung allenfalls drohenden Konsequen-
zen bestand. Vor allem dem damals handelnden Grenzwächter
lässt sich der subjektive Tatbestand einer Beihilfe zum Völ-
kermord nicht nachweisen, weshalb nicht weiter darauf einzu-
gehen ist, wieweit er über die Konsequenzen, welche den zu-
rückgewiesenen jüdischen Flüchtlingen drohten, informiert
war (vgl. zur Informationsproblematik während des Aktiv-
dienstes:
Hans Senn, a.a.O., S. 112;
Valérie Boillat,
"Enfin, moi je pensais...", Entretien avec Joseph Voyame,
in: "...denn es ist alles wahr, S. 138 f.). Die Schweiz
wurde für ihre Flüchtlingspolitik kritisiert; seitens der
Siegermächte ist aber - soweit ersichtlich - nie der Vorwurf
erhoben worden, sie habe damit Beihilfe zu Verbrechen gegen
den Frieden, zu Kriegsverbrechen oder zu Verbrechen gegen
die Menschlichkeit im Sinne der Nürnberger Grundsätze ge-
leistet (vgl. zur Nachkriegszeit:
Eduard Zellweger, Die
Schweiz und die Nürnberger Grundsätze, in: Die Schweiz - ein
nationales Jahrbuch, 21/1950 S. 144 ff.), zumal ihre Politik
diesbezüglich derjenigen anderer Staaten entsprach.
5.-
a) Zusammenfassend ergibt sich somit, dass der vom
Kläger geltend gemachte Genugtuungsanspruch als absolut ver-
wirkt zu gelten hat, weshalb seine Klage abzuweisen ist,
ohne dass auf die weiteren Einwände noch eingegangen werden
muss. Es braucht demnach nicht geprüft zu werden, ob der
Bundesrat als Kollegialbehörde - unter dem Vollmachtenregime
(vgl. zur richterlichen Überprüfbarkeit der von ihm gestützt
auf die entsprechende Ermächtigung erlassenen Beschlüsse:
BGE 68 II 308 E. 2 S. 317 ff.; 78 I 258 E. 5 S. 263) - über-
haupt vom Beamtenbegriff des Art. 3 bzw. 6 Abs. 2 VG erfasst
wird (vom Bundesgericht im unveröffentlichten Entscheid vom
2. November 1984 i.S. F.D. verneint); dahin gestellt kann
auch die Frage bleiben, wieweit eine Staatshaftung für ge-
setzgeberische Akte des Parlaments bestehen könnte (vgl. zu
dieser Problematik:
Tobias Jaag, La responsabilité de l'Etat
en tant que législateur en Suisse, in: International
Congress of Comparative Law, Rapports suisses présentés au
XVème Congrès international de droit comparé, Zürich 1998,
S. 255 ff.;
derselbe, Staats- und Beamtenhaftung, Rz. 74/75)
und ob allenfalls das damals gültige Auslieferungsrecht ver-
letzt wurde. Ist der Genugtuungsanspruch nach dem Verant-
wortlichkeitsgesetz verwirkt, entfällt auch eine allfällige
Haftung direkt gestützt auf Verfassungsrecht für rechtmässi-
ges Handeln des Staates (vgl. zur entsprechenden strengen
Praxis des Bundesgerichts:
Jost Gross, Staats- und Beamten-
haftung, Rz. 3.13 bzw. 3.37); der Richter kann mit Blick auf
den Legalitätsgrundsatz nicht von den gesetzlichen Verwir-
kungs- und Verjährungsfristen absehen und eine Haftung über
den Gesetzgeber hinweg statuieren.
b) Es bleibt über die Kosten und die Parteientschä-
digungen zu befinden:
aa) Nach Art. 156 Abs. 1 OG werden die Gerichts-
kosten in der Regel der vor Bundesgericht unterliegenden
Partei auferlegt. Dem Bund, der in seinem amtlichen Wir-
kungskreis und ohne dass es sich um seine Vermögensinteres-
sen handelt, das Bundesgericht in Anspruch nimmt, oder gegen
dessen Verfügungen in solchen Angelegenheiten Beschwerde ge-
führt worden ist, dürfen in der Regel keine Kosten auferlegt
werden (Art. 156 Abs. 2 OG). Hat keine Partei vollständig
obsiegt oder durfte sich die unterliegende Partei in guten
Treuen zur Prozessführung veranlasst sehen, können die Kos-
ten verhältnismässig verlegt werden (Art. 156 Abs. 3 OG).
Die unterliegende Partei wird im Übrigen in der Regel ver-
pflichtet, der obsiegenden alle durch den Rechtsstreit ver-
ursachten notwendigen Kosten zu ersetzen, indessen darf im
Verfahren der verwaltungsrechtlichen Klage obsiegenden Be-
hörden oder mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betrauten Or-
ganisationen in der Regel keine Parteientschädigung zuge-
sprochen werden (Art. 159 Abs. 2 OG). Fällt der Entscheid
nicht ausschliesslich zugunsten einer Partei aus oder durfte
sich die unterliegende Partei in guten Treuen zur Prozess-
führung veranlasst sehen, so können die Entschädigungen ver-
hältnismässig verteilt werden (Art. 159 Abs. 3 OG). Diese
Grundsätze gelten auch im Verfahren der verwaltungsrechtli-
chen Klage (
Thomas Hugi Yar, Direktprozesse, in:
Geiser/
Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Basel/
Frankfurt a.M. 1998, Rz. 7.55). Der Gebühren- und Entschädi-
gungsrahmen nach Art. 153 ff. OG ist sehr flexibel ausge-
staltet und räumt dem Gericht einen weiten Ermessensspiel-
raum ein (
Thomas Geiser, Grundlagen, in:
Geiser/Münch, Pro-
zessieren vor Bundesgericht, a.a.O., Rzn. 1.9 ff.). Bei aus-
sergewöhnlichen Umständen kann es die obsiegende Partei aus
Billigkeitsgründen auch verpflichten, die Kosten der unter-
liegenden ganz oder teilweise zu übernehmen (vgl.
Jean-
François Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisa-
tion judiciaire, Bd. V, Bern 1992, S. 163, N 4 zu Art. 159).
bb) Mit Blick auf die aussergewöhnlichen Umstände
des vorliegenden Falles (Überstellung des Klägers
an die deutschen Behörden unter den beschriebenen Umständen)
rechtfertigt es sich, von dieser Möglichkeit hier ausnahms-
weise Gebrauch zu machen und damit der menschlichen Tragik
nicht nur in Worten Rechnung zu tragen. Der Kläger unter-
liegt zwar mit seinem Genugtuungsbegehren vollumfänglich,
doch waren die von ihm aufgeworfenen Fragen von grundlegen-
der Bedeutung und komplexer Natur, so dass er sich in guten
Treuen zur Prozessführung veranlasst sehen durfte; dies umso
mehr, als der Bundesrat seinerseits unter Hinweis darauf,
dass "es Sache des Bundesgerichts" sein werde, "eine umfas-
sende und abschliessende rechtliche Beurteilung vorzuneh-
men", ausdrücklich darauf verzichtet hatte, den aufgewor-
fenen Fragen im Einzelnen nachzugehen, und sich darauf be-
schränkte, zu den "wichtigsten Rechtsfragen" bloss kurz
Stellung zu nehmen. Unter diesen Umständen ist weder von der
obsiegenden Beklagten noch vom Kläger eine Gerichtsgebühr zu
erheben. Der obsiegenden Beklagten ist von Gesetzes wegen
keine Parteientschädigung geschuldet (vgl. Art. 159
Abs. 2 OG), hingegen rechtfertigt es sich, dass sie den in
guten Treuen Prozess führenden Kläger für das bundesgericht-
liche Verfahren angemessen entschädigt. Der Kläger hat eine
Genugtuungssumme von Fr. 100'000.-- eingeklagt; bei diesem
Streitwert ist eine Entschädigung von bis zu Fr. 30'000.--
vorgesehen (Art. 5 Abs. 1 des Tarifs vom 9. November 1978
über die Entschädigungen an die Gegenpartei für das Verfah-
ren vor dem Bundesgericht; SR 173.119.1). Das Bundesgericht
kann indessen in Streitsachen, "die aussergewöhnlich viel
Arbeit beanspruchten, namentlich bei langwieriger und
schwieriger Sammlung oder Zusammenstellung des Beweismate-
rials, bei umfangreichem Beweisverfahren oder Aktenmaterial,
bei besonders verwickelten tatbeständlichen oder rechtlichen
Verhältnissen usw.", in der Bemessung des Honorars über die-
sen Ansatz hinausgehen (Art. 7 Abs. 1 des Tarifs). Das Ver-
fahren warf heikle Fragen auf, was eine intensive Auseinan-
dersetzung mit einer tatbeständlich und rechtlich komplexen
Materie nötig machte. Die Beklagte verfügte über ein umfas-
sendes Gutachten der Direktion des Völkerrechts, welches
seitens des Klägers zeitaufwendige Abklärungen erforderte.
Im Übrigen war seine Prozessführung insofern erschwert, als
er sich heute in Australien aufhält, was besondere Koordina-
tionsprobleme und Reisekosten verursachte. In Abwägung aller
Umstände und unter Berücksichtigung, dass der Kläger von An-
fang an darauf verzichtet hat, sich an den amerikanischen
"Class-Action"-Verfahren zu beteiligen, weshalb er dort,
sollten diese zu einem Abschluss kommen, keine Entschädigung
erhalten wird, rechtfertigt es sich, die Parteientschädigung
für das vorliegende Verfahren auf Fr. 100'000.-- festzule-
gen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.-
Die Klage wird abgewiesen.
2.-
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.-
Die Beklagte hat den Kläger für das bundesgericht-
liche Verfahren mit Fr. 100'000.-- zu entschädigen.
4.-
Dieses Urteil wird den Parteien schriftlich mitge-
teilt.
_____________
Lausanne, 21. Januar 2000
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: