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{T 0/2}
2A.479/2003 /leb

Urteil vom 8. Dezember 2003
II. Öffentlichrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Wurzburger, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Merkli,
Gerichtsschreiberin Diarra.

Parteien
A.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Stephan Bockhorn, Freigutstrasse 4, Postfach,
8027 Zürich,

gegen

Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement, Beschwerdedienst, 3003 Bern.

Gegenstand
Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege (Verweigerung der Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung),

Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Zwischenverfügung des Eidgenössischen Justiz-
und Polizeidepartements, Beschwerdedienst, vom
30. September 2003.

Sachverhalt:
A.
A.________ (geboren 1959), srilankischer Staatsangehöriger, heiratete am 10. März 1999 eine Schweizer Bürgerin, worauf ihm eine Jahresaufenthaltsbewilligung erteilt wurde.
B.
Mit Verfügung vom 3. Mai 2001 lehnte die Fremdenpolizei des Kantons Aargau die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung wegen Vorliegens einer Ausländerrechtsehe ab. A.________ erhob dagegen erfolglos Einsprache.

Gegen den Einspracheentscheid vom 5. Dezember 2001 beschwerte sich A.________ beim Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau. Dieses hiess die Beschwerde am 24. Mai 2002 gut und wies die Sache an die Vorinstanz zurück. Unter anderem hielt es fest, dass A.________ keine rechtsmissbräuchliche Berufung auf eine nur noch formell bestehende Ehe nachgewiesen werden könne.

Das Migrationsamt (vormals: Fremdenpolizei) führte sodann Einzelbefragungen der Ehefrau und der Schwester von A.________ durch und wies die Einsprache erneut ab.

Mit Urteil vom 2. Mai 2003 hiess das Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau die Beschwerde von A.________ gegen den Einspracheentscheid gut und wies das Migrationsamt an, die abgelaufene Aufenthaltsbewilligung zu verlängern.
C.
Das Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung verweigerte mit Verfügung vom 23 Juni 2003 die Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung.

Dagegen reichte A.________ beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement Beschwerde ein und ersuchte um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.
D.
Mit Verfügung vom 30. September 2003 wies der Beschwerdedienst des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren ab.
E.
Dagegen hat A.________ mit Eingabe vom 8. Oktober 2003 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung aufzuheben und für das Beschwerdeverfahren vor dem Departement die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Für das bundesgerichtliche Verfahren hat er ebenfalls um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung ersucht.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement beantragt, die Beschwerde abzuweisen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Eine Zwischenverfügung ist dann selbständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 und Art. 45 Abs. 1 sowie Abs. 2 lit. h VwVG; BGE 120 Ib 97 E. 1c S. 99/100). Voraussetzung ist indessen, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch gegen den Endentscheid, dem die Zwischenverfügung vorangeht, zulässig wäre (Art. 101 lit. a OG e contrario)
1.2 Gegenstand des Beschwerdeverfahrens vor dem Departement ist die Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Der mit einer Schweizer Bürgerin verheiratete Beschwerdeführer hat gemäss Art. 7 ANAG grundsätzlich einen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung. Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde somit gegen den Endentscheid des Departements zulässig ist (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 e contrario), kann dieses Rechtsmittel auch gegen vorangegangene Zwischenentscheide mit drohendem unheilbaren Nachteil ergriffen werden.
1.3 Die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege hat im vorliegenden Fall zur Folge, dass der Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss bezahlen muss und es ihm verwehrt ist, einen unentgeltlichen Rechtsbeistand in Anspruch zu nehmen. Dadurch kann ihm nach ständiger Rechtsprechung ein nicht wieder gutzumachender Nachteil entstehen (vgl. BGE 111 Ia 276 E. 2b S. 278 f.; 126 I 207 E.2 S. 210; 119 Ia 337 E. 1 S. 338; Art. 45 Abs. 2 lit. h VwVG, analog anwendbar). Da auch die übrigen formellen Erfordernisse erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1 Nach dem vorliegend anwendbaren Art. 65 VwVG setzt die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege voraus, dass die darum ersuchende Partei bedürftig ist und ihre Begehren nicht zum Vornherein als aussichtslos erscheinen.
2.2 Der Beschwerdeführer verlangte vor dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement sowohl die Befreiung von Verfahrenskosten wie auch die unentgeltliche Verbeiständung durch den ihn vertretenden Rechtsanwalt.

Die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers ist nicht umstritten und erscheint gegeben. Es wird auch nicht in Abrede gestellt, dass der Beschwerdeführer an sich auf die Verbeiständung durch einen Anwalt angewiesen ist. Die Vorinstanz hat die Abweisung des Gesuchs allein mit den fehlenden Erfolgsaussichten des Rechtsmittels begründet.
2.3 Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Praxis Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich zu einem Prozess entschliessen oder bei vernünftiger Überlegung davon absehen würde, ihn einzuleiten oder fortzuführen (BGE 125 II 265 E. 4b S. 275; 124 I 304 E. 2c S. 306, mit Hinweisen).
2.4 Im Verfahren vor dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer gemäss Art. 7 ANAG aufgrund seiner Ehe mit einer Schweizer Bürgerin Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung hat oder ob dieser Anspruch erloschen ist, weil die Ehe als Ausländerrechtsehe (Scheinehe) einzustufen oder aber die Berufung auf diese Ehe im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als rechtsmissbräuchlich zu betrachten ist (vgl. BGE 128 II 145 E. 2.2 S. 151, mit Hinweisen). Beide Punkte bildeten je Gegenstand eines Urteils des kantonalen Rekursgerichts, das aufgrund einlässlicher Würdigung des Sachverhaltes und im zweiten Verfahren zusätzlich gestützt auf eigene Parteibefragungen jeweils zugunsten des Beschwerdeführers entschieden hat. In seinem Urteil vom 2. Mai 2003 hat das Rekursgericht zusammenfassend festgehalten, im Falle des Beschwerdeführers liege weder eine Scheinehe vor, noch berufe er sich in rechtsmissbräuchlicher Weise auf eine nur noch formell bestehende Ehe. Bei dieser prozessualen Ausgangslage kann der beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement erhobenen Beschwerde die für die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung erforderliche minimale Erfolgsaussicht nicht zum Vornherein abgesprochen werden. Zwar bestehen, wie das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement zu Recht geltend macht, bei summarischer Prüfung gewichtige Anhaltspunkte, die für die Bejahung eines Rechtsmissbrauchs sprechen. Indessen setzt eine sichere Beurteilung eine nähere Auseinandersetzung mit dem Sachverhalt voraus, wobei allenfalls auch die weitere Entwicklung seit Erlass des zweiten kantonalen Urteils in die Prüfung einzubeziehen ist.
3.
Zusammenfassend ergibt sich, dass der beim Departement hängigen Beschwerde die erforderliche minimale Erfolgsaussicht nicht zum Vornherein abgesprochen werden kann, weshalb der angefochtene Zwischenentscheid in Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufzuheben ist.

Mit der Gutheissung der vorliegenden Beschwerde wird das für das bundesgerichtliche Verfahren gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gegenstandslos. Es sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 156 Abs. 2 OG). Die Vorinstanz ist zu verpflichten, den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer für das Verfahren vor Bundesgericht zu entschädigen (Art. 159 OG)

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements (Beschwerdedienst) vom 30. September 2003 aufgehoben.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement hat den Beschwerdeführer für das Verfahren vor Bundesgericht mit Fr. 1'000.-- zu entschädigen.
4.
Das für das Verfahren vor Bundesgericht gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird als gegenstandslos abgeschrieben.
5.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement, Beschwerdedienst, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. Dezember 2003
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: