2A.579/2003

{T 0/2}
2A.579/2003 /dxc

Urteil vom 2. März 2004
II. Öffentlichrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Wurzburger, Präsident,
Bundesrichter Betschart, Hungerbühler, Müller, Merkli,
Gerichtsschreiber Uebersax.

Parteien
A.________,
B.________,
C.________, gesetzlich vertreten durch
D.________ (Vater),
Beschwerdeführer,
alle drei vertreten durch Rechtsanwalt Marc Spescha,

gegen

Regierungsrat des Kantons Zürich,
Kaspar Escher-Haus, 8090 Zürich,
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Abteilung, 2. Kammer, Militärstrasse 36, Postfach, 8021 Zürich.

Gegenstand
Aufenthaltsbewilligung (Familiennachzug),

Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 2. Abteilung, vom 22. Oktober 2003.

Sachverhalt:
A.
Der am 10. Oktober 1957 geborene D.________, ursprünglich pakistanischer Staatsangehöriger, weilt seit 1991 in der Schweiz. Nach der Scheidung seiner Ehe in Pakistan heiratete er am 5. Juni 1992 die schweizerisch-britische Doppelbürgerin F.________. Daraufhin wurde ihm eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Ehefrau erteilt. Am 1. November 2000 erhielt er das Schweizer Bürgerrecht.

1995 beantragte D.________ erstmals den Nachzug von zwei Kindern aus erster Ehe, A.________, geb. 1981, und B.________, geb. 1982, nicht aber des jüngsten Sohnes C.________, geb. 1989. Das Gesuch wurde mangels vorrangiger Beziehung der Kinder zu ihrem Vater abgewiesen, und sämtliche dagegen erhobenen Rechtsmittel unter Einschluss der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht blieben erfolglos (vgl. BGE 124 II 361).
B.
Am 9. Januar 2002 reisten die Kinder A.________, B.________ und C.________ mit Besuchervisa in die Schweiz ein und ersuchten am 2. und 5. April 2002 um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Vater.

Mit Verfügung vom 16. Juli 2002 lehnte das Migrationsamt des Kantons Zürich das Gesuch mit der Begründung ab, die Kinder hätten noch immer keine vorrangige Beziehung zu ihrem Vater.
C.
Am 9. April 2003 wies der Regierungsrat des Kantons Zürich einen dagegen erhobenen Rekurs ab. Er erwog, dass die beiden älteren Kinder aufgrund ihrer Volljährigkeit keinen Anspruch auf Familiennachzug mehr hätten und dass nicht erwiesen sei, der jüngste Sohn unterhalte eine vorrangige Beziehung zum Vater; im Übrigen gelange die Personenfreizügigkeit zwischen der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten nicht zur Anwendung.
D.
Mit Urteil vom 22. Oktober 2003 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Kammer, eine von den drei Kindern gegen den Regierungsratsentscheid eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Es erachtete das Personenfreizügigkeitsabkommen ebenfalls nicht als anwendbar und schloss, die beiden älteren Kinder hätten keinen Anspruch auf Anwesenheitsbewilligung. Der jüngste Sohn könne sich zwar auf einen solchen Anspruch berufen, doch werde weder dargelegt noch behauptet, die Feststellungen des Regierungsrates zur Beziehung zwischen Vater und Sohn seien falsch oder mangelhaft.
E.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 2. Dezember 2003 an das Bundesgericht beantragen die drei Kinder A.________, B.________ und C.________, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und das Migrationsamt sei anzuweisen, den drei Kindern je eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

Die Staatskanzlei des Kantons Zürich beantragt für den Regierungsrat die Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und das Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
F.
Mit Verfügung vom 24. Dezember 2003 hat der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Auf dem Gebiete der Fremdenpolizei ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von fremdenpolizeilichen Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG). Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) entscheiden die zuständigen Behörden, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Es besteht damit grundsätzlich kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, es sei denn, der Ausländer oder seine in der Schweiz lebenden Angehörigen könnten sich auf eine Sondernorm des Bundesrechts (einschliesslich Bundesverfassungsrecht) oder eines Staatsvertrages berufen (BGE 128 II 145 E. 1.1.1 S. 148; 127 II 161 E. 1a S. 164, mit Hinweisen).
1.2 Ledige ausländische Kinder unter 18 Jahren von Schweizer Bürgern haben gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in Analogie zu Art. 17 Abs. 2 ANAG Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammen wohnen (BGE 118 Ib 153; 129 I 249 E. 1.2 S. 252). Ferner garantieren Art. 8 EMRK und Art. 13 BV den Schutz des Familienlebens; gestützt darauf ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des um die fremdenpolizeiliche Bewilligung ersuchenden Ausländers oder seiner hier anwesenden nahen Verwandten zulässig, wenn diese über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügen und die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist (BGE 109 Ib 183; 127 II 60 E. 1d/aa S. 64 f., mit Hinweisen). Der entsprechende Schutz von Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV greift bei Kindern grundsätzlich nur, wenn diese das Mündigkeitsalter noch nicht erreicht haben; ist dieses überschritten, setzt die Anrufung der genannten Bestimmungen über den Schutz des Familienlebens ein eigentliches Abhängigkeitsverhältnis zwischen den verschiedenen Familienangehörigen voraus (BGE 129 II 11 E. 2 S. 13 f., mit Hinweisen; 120 Ib 257; 115 Ib 1 E. 2).

Nach Art. 3 des Anhangs I zum Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) haben sodann die Familienangehörigen einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht hat, das Recht, bei ihr Wohnung zu nehmen; als Familienangehörige gelten ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit unter anderem der Ehegatte und die Verwandten in absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind oder denen Unterhalt gewährt wird.
1.3 Für die Eintretensfrage, d.h. für die Frage, ob ein Anspruch im Sinne von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG vorliegt, stellt das Bundesgericht grundsätzlich auf die im Zeitpunkt seines Entscheids bestehende Rechts- und Sachlage ab (BGE 127 II 60 E. 1b S. 63; 118 Ib 145 E. 2b S. 148 f.; ferner BGE 120 Ib 257 E. 1f S. 262). Eine Ausnahme gilt für das Alter beim Nachzug von Kindern in Anwendung von Art. 17 Abs. 2 ANAG; insoweit ist auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung (BGE 129 II 11 E. 2 S. 13, 249 E. 1.2 S. 252; 118 Ib 153 E. 1b S. 156 f.) oder allenfalls der späteren Entstehung des Nachzugsanspruchs laut dieser Bestimmung abzustellen. Noch nicht geäussert hat sich das Bundesgericht dazu, auf welchen Zeitpunkt es für das nach dem Freizügigkeitsabkommen massgebliche Alter von 21 Jahren ankommt; dies kann aber auch im vorliegenden Fall offen bleiben.
1.4 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, gerügt werden (Art. 104 lit. a OG). Hat - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden, so ist das Bundesgericht an deren Sachverhaltsfeststellungen gebunden, es sei denn der Sachverhalt sei offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erhoben worden (Art. 105 Abs. 2 OG). Deshalb sind neue Tatsachenvorbringen nur noch zulässig, wenn die Vorinstanz diese von Amtes wegen hätte berücksichtigen müssen und in der Nichtberücksichtigung eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör liegt (vgl. BGE 124 II 409 E. 3a S. 421; 121 II 97 E. 1c S. 99).

Das Bundesgericht wendet im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 114 Abs. 1 OG an die von den Parteien vorgebrachten Begründungen nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (BGE 128 II 145 E. 1.2.2 S. 150 f.; 127 II 264 E. 1b S. 268, mit Hinweisen).
2.
2.1 Die beiden älteren Beschwerdeführer hatten im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung das Mündigkeitsalter von 18 Jahren überschritten. Sie können sich somit weder auf die sinngemässe Anwendung von Art. 17 Abs. 2 ANAG noch, da sie auch keine massgebliche eigentliche Abhängigkeit von ihrem Vater geltend machen, auf Art. 13 BV bzw. Art. 8 EMRK berufen. Der jüngste Sohn und Beschwerdeführer ist hingegen noch nicht 18 Jahre alt, weshalb ihm grundsätzlich gestützt auf die genannten Bestimmungen ein Anspruch auf Anwesenheit zusteht.
2.2 Die Beschwerdeführer behaupten allerdings in erster Linie, sie hätten alle drei einen Anspruch auf Anwesenheit, der sich aus dem Freizügigkeitsabkommen ableiten lasse.
2.2.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts können Schweizer Bürger für ihre ausländischen Familienangehörigen nicht geltend machen, sie seien bezüglich des Familiennachzugs denjenigen Personen gleichzustellen, die vom Freizügigkeitsabkommen profitieren (BGE 129 II 249; bestätigt im zur Publikation bestimmten Urteil 2A.457/2003 vom 16. Januar 2004, E. 4). Im vorliegenden Fall haben die Vorinstanzen überdies geprüft, ob der Umstand, dass der Vater der Beschwerdeführer mit einer schweizerisch-britischen Doppelbürgerin verheiratet ist, daran etwas ändere. Sie sind zum Schluss gekommen, die Anwesenheit der Stiefmutter der Beschwerdeführer beruhe einzig auf ihrem Schweizer Bürgerrecht und nicht auf einer grenzüberschreitenden Wahrnehmung der Freizügigkeit als Angehörige eines Staates der Europäischen Gemeinschaft. Nur dies würde jedoch ihren Ehemann bzw. ihre Stiefkinder berechtigen, aus dem Freizügigkeitsabkommen ein Nachzugsrecht abzuleiten. Die Beschwerdeführer sind demgegenüber der Auffassung, die britische Nationalität für sich genüge bereits für die Anwendbarkeit der Familiennachzugsregeln des Freizügigkeitsabkommens. Die Stiefmutter sei zwar als Schweizerin ohne weiteres in der Schweiz niederlassungsberechtigt und benötige für ihre hiesige Anwesenheit keine besondere Freizügigkeit. Dennoch liege schon aufgrund der britischen Staatsangehörigkeit ein grenzüberschreitender Sachverhalt vor. Im Übrigen dürften Doppelbürger nicht gleichermassen wie Personen, die einzig über das Schweizer Bürgerrecht verfügten, (umgekehrt) benachteiligt werden.
2.2.2 Wie es sich damit verhält, kann hier offen bleiben. Gemäss einem neuen, zur Publikation bestimmten Urteil des Bundesgerichts kann sich - in Anlehnung an das Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) vom 23. September 2003 in der Rechtssache C-109/01, Secretary of State c. Akrich (publ. in: EuGRZ 2003 S. 607) betreffend die analogen Normen der Verordnung Nr. 1612/68/EWG vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer (ABl. 1968, L 257 S. 2) - nur auf Art. 3 Anhang I FZA berufen, wer bereits in einem anderen Vertragsstaat nach nationalem Recht ein Aufenthaltsrecht erworben hat (Urteil 2A.91/2003 vom 4. November 2003, E. 3.6; vgl. auch Urteil 2A.457/2003 vom 16. Januar 2004, E. 4.3). Mit dieser restriktiven Auslegung des Freizügigkeitsabkommens könnten die Beschwerdeführer selbst dann, wenn ihre Stiefmutter als Angehörige eines EG-Staates in Ausübung des Freizügigkeitsrechts in die Schweiz übersiedelt wäre, nicht direkt gestützt auf Art. 3 Anhang I FZA eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem Vater bzw. ihrer Stiefmutter verlangen. Vielmehr müsste für die Beschwerdeführer zuerst die Aufenthaltsbewilligung eines anderen FZA-Vertragsstaates - oder allenfalls EFTA-Mitgliedstaates (vgl. Art. 1 lit. b ANAG sowie das Abkommen vom 21. Juni 2001 zur Änderung des Übereinkommens vom 4. Januar 1960 zur Errichtung der Europäischen Freihandels-Assoziation, EFTA-Übereinkommen; SR 0.632.31; AS 2003 2684, 2685 ff.) - vorliegen. Damit stellt sich auch die Frage der Ungleichbehandlung nur bei Schweizer Bürgern oder bei Doppelbürgern in der Schweiz, die aus einem Drittstaat stammende Familienangehörige mit Aufenthalt in einem EG- oder EFTA-Staat nachziehen wollen.
2.2.3 Die Beschwerdeführer verfügten in keinem anderen FZA- oder EFTA-Vertragsstaat über eine Aufenthaltsbewilligung. Sie machen aber geltend, sie seien nunmehr bereits seit einiger Zeit in der Schweiz anwesend und könnten aus diesem Grund - da ja auch die Schweiz selber Vertragsstaat des Freizügigkeitsabkommens und Mitglied der EFTA ist - ein Aufenthaltsrecht gemäss dem Freizügigkeitsabkommen bzw. den analogen Vereinbarungen mit der EFTA ableiten.

Die Beschwerdeführer sind mit Besuchervisa in die Schweiz eingereist und haben hier nachträglich ein Gesuch um Anwesenheitsbewilligung gestellt. Nach Art. 1 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAV; SR 142.201) durften sie sich zwar, zunächst als Besucher, später als Gesuchsteller, ohne besondere behördliche Bewilligung in der Schweiz aufhalten. Damit wurden sie aber gar nie behördlich zugelassen und verfügen hier nicht über eine eigentliche - weder dauernde noch vorübergehende - Aufenthaltsbewilligung. Sie sind lediglich ohne behördliche Bewilligung zum Aufenthalt berechtigt. Die Beschwerdeführer können sich daher nicht auf das Freizügigkeitsabkommen bzw. das EFTA-Übereinkommen berufen, und auch die Frage der Ungleichbehandlung (umgekehrte Diskriminierung) von Schweizern oder von schweizerischen Doppelbürgern mit Staatsangehörigkeit eines EG/EFTA-Staates stellt sich nicht.
2.3 Steht somit den beiden älteren Beschwerdeführern kein Anspruch auf Anwesenheitsbewilligung zu, kann insoweit auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Im Hinblick auf den jüngsten Beschwerdeführer ist hingegen auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten, soweit damit in sinngemässer Anrufung von Art. 17 Abs. 2 ANAG bzw. gestützt auf Art. 8 EMRK und Art. 13 BV ein Nachzugsrecht geltend gemacht wird.
3.
3.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung setzt der nachträgliche Familiennachzug des ausländischen Kindes eines vom anderen Elternteil getrennt lebenden oder geschiedenen Schweizers gestützt auf Art. 17 Abs. 2 dritter Satz ANAG bzw. Art. 8 EMRK und Art. 13 BV eine nachgewiesene vorrangige Beziehung des Kindes zum in der Schweiz lebenden Elternteil bzw. eine Rechtfertigung durch besondere stichhaltige familiäre Gründe, insbesondere eine Änderung der Betreuungsverhältnisse, voraus (BGE 129 II 249 E. 2 S. 252 ff.; 125 II 585; 118 Ib 153 E. 2b-d S. 159 ff.; zur Publikation bestimmtes Urteil 2A.457/2003 vom 16. Januar 2004, E. 2.2).
3.2 Im vorliegenden Fall hat der Regierungsrat in seinem Entscheid vom 9. April 2003 festgestellt, zur Intensität der Beziehungen der betroffenen Geschwister zu ihren geschiedenen, in Pakistan und der Schweiz lebenden Elternteilen äussere sich das erste Urteil des Bundesgerichts vom 23. Juni 1998 (BGE 124 II 361); weder werde geltend gemacht noch fänden sich in den Akten Anhaltspunkte dafür, dass sich hinsichtlich des jüngsten Beschwerdeführers an der damaligen Beurteilung etwas geändert habe; damit sei ohne weiteres davon auszugehen, dass er die vorrangige Beziehung nach wie vor zu der in Pakistan lebenden Mutter unterhalte.

Das Verwaltungsgericht hält dazu im Wesentlichen fest, die bei ihm eingereichte Beschwerdeschrift äussere sich weder zu den massgeblichen familiären Verhältnissen noch werde gerügt, entsprechende Feststellungen des Regierungsrates seien falsch oder mangelhaft. Auch werde kein anderer Sachverhalt behauptet. Aus diesem Grund seien keine weiteren Untersuchungshandlungen vorzunehmen, und es habe bei den Feststellungen des Regierungsrates zu bleiben, die nicht widerlegt worden seien.
3.3 Die Beschwerdeführer haben bis vor Verwaltungsgericht bestritten, dass das Kriterium der vorrangigen Beziehung massgeblich sei, da ihnen ein Anspruch aus dem Freizügigkeitsabkommen zustehe, dem dieser Gesichtspunkt fremd sei. Auch vor Bundesgericht argumentieren sie primär mit der gleichen Begründung, haben sich nun aber für den jüngsten Beschwerdeführer subsidiär auch zu den fraglichen familiären Verhältnissen geäussert. Dabei sind verschiedene Vorbringen zur aktuellen Betreuungssituation neu.
3.4 Zwar erging das bundesgerichtliche Urteil 2A.91/2003 vom 4. November 2003, das im Anschluss an das und in Übereinstimmung mit dem Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) vom 23. September 2003 in der Rechtssache C-109/01, Secretary of State c. Akrich (publ. in: EuGRZ 2003 S. 607) eine gewisse Wende für die Frage des Nachzugs von Familienmitgliedern mit Drittstaatsangehörigkeit mit sich brachte, erst nach dem angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts. Sowohl das Migrationsamt als auch der Regierungsrat haben aber bereits vorher hauptsächlich auf den Gesichtspunkt der vorrangigen Beziehung abgestellt. Der Regierungsrat hat überdies ausführlich begründet, weshalb das Freizügigkeitsabkommen nicht anwendbar sei und dass daher ein Nachzug eine vorrangige familiäre Beziehung voraussetze, welche nicht vorliege. Er hat sogar ausdrücklich festgehalten, dass im Vergleich zum früheren gescheiterten Nachzugsverfahren weder neue Umstände geltend gemacht würden noch sich dafür in den Akten Anhaltspunkte fänden. Damit hätte für den jüngsten Beschwerdeführer Anlass bestanden, sich spätestens in der Beschwerde an das Verwaltungsgericht wenigstens subsidiär zu diesem Gesichtspunkt zu äussern und allfällige ergänzende Beweise einzureichen bzw. Beweisanträge zu stellen. Unter den gegebenen Umständen durfte er damit nicht bis zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zuwarten. Im Übrigen war gerade den Beschwerdeführern aus ihrem früheren Verfahren bekannt, welche Bedeutung der Mitwirkungspflicht bei der Frage des Familiennachzuges zukommen kann (vgl. BGE 124 II 361 E. 2b S. 365).
3.5 Weder musste die Vorinstanz die geltend gemachten neuen Umstände von Amtes wegen ermitteln noch liegt in ihrer Nichtberücksichtigung eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Damit handelt es sich bei den von den Beschwerdeführern erst vor Bundesgericht geltend gemachten Tatsachen um unzulässige Noven. Die Vorbringen zur Betreuungssituation des jüngsten Beschwerdeführers können daher nicht gehört werden.

Unter diesen Umständen ist die Folgerung der Vorinstanz, es bestehe keine vorrangige Beziehung zwischen dem jüngsten Beschwerdeführer und seinem hier anwesenden Vater, weshalb die verlangte Anwesenheitsbewilligung nicht zu erteilen sei, nicht zu beanstanden. Der angefochtene Entscheid verstösst somit nicht gegen Bundesrecht.
4.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.

Bei diesem Verfahrensausgang werden die Beschwerdeführer unter Solidarhaft kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 und 7, Art. 153 und 153a OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird den Beschwerdeführern unter Solidarhaft auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Abteilung, sowie dem Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. März 2004
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: