No standing for public procurement appeal after lost chanceKI-generiert

2C_333/2022

Urteil vom 14. Juli 2022

II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Aubry Girardin, Präsidentin,
Bundesrichter Donzallaz,
Bundesrichterin Ryter,
Gerichtsschreiber Quinto.

Verfahrensbeteiligte
A.________ GmbH,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Werner Marti,

gegen

Departement Bau und Umwelt des Kantons Glarus, Kirchstrasse 2, 8750 Glarus,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Felix Jost.

Gegenstand
Zuschlag,

Beschwerde gegen die Verfügung des Verwaltungsgerichts des Kantons Glarus, Präsident, vom 4. April 2022 (VG.2022.0020).

Erwägungen:

1.

1.1. Am 23. Mai 2019 schrieb der Kanton Glarus, vertreten durch das Departement Bau und Umwelt (DBU), im offenen Verfahren einen Projektwettbewerb für den Neubau eines Schulhauses mit Dreifachsporthalle aus. Die A.________ GmbH ging aus dem Projektwettbewerb als Sieger hervor und erhielt vom DBU mit Verfügung vom 8. Januar 2020 den Zuschlag für die planerische Weiterbearbeitung des Projekts.
Nachdem es, insbesondere wegen der projektierten Baukosten, zu Unstimmigkeiten zwischen dem DBU und der A.________ GmbH gekommen war, widerrief das DBU mit Verfügung vom 8. Juli 2021 den genannten Zuschlag. Der nach erfolglosem kantonalem Rechtsmittelverfahren (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Glarus vom 25. November 2021) beim Bundesgericht eingereichten Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 10. Januar 2022 wurde mit bundesgerichtlicher Präsidialverfügung vom 31. Januar 2022 die aufschiebende Wirkung verweigert.
Anschliessend erteilte das DBU der gemäss dem genannten Projektwettbewerb zweitplatzierten B.________ AG (heute C.________ AG) mit Verfügung vom 17. März 2022 den Zuschlag für die Generalplanerleistungen in Bezug auf deren Projekt, und zwar für die Phase Vorprojekt mit Kostenschätzung mit einem Auftragsvolumen von rund Fr. 620'000.--.

1.2. Auf die gegen die Zuschlagsverfügung vom 17. März 2022 gerichtete Beschwerde der A.________ GmbH vom 1. April 2022 trat das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus mit (einzelrichterlicher) Verfügung des Präsidenten vom 4. April 2022 nicht ein. Es erachtete die A.________ GmbH mangels schutzwürdigem bzw. praktischem Interesse im Sinne von Art. 88 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Glarus vom 4. Mai 1986 (VRG/GL; GS III G/1) als nicht zur Beschwerde legitimiert. Die A.________ GmbH habe selbst bei einer Gutheissung der Beschwerde (vom 1. April 2022) keine realistische Chance, noch den Zuschlag zu erhalten. Gemäss kantonalem Submissionsgesetz sei das DBU infolge Widerrufs des ursprünglichen Zuschlags (vom 8. Januar 2020, vgl. E. 1.1 oben) befugt gewesen, den Auftrag nun freihändig zu vergeben respektive den Zuschlag (erneut) zu erteilen. Ausserdem habe das Bundesgericht der Beschwerde vom 10. Januar 2022 keine aufschiebende Wirkung erteilt (vgl. E. 1.1 oben).

1.3. Mittlerweile hat das Bundesgericht mit Urteil 2C_29/2022 vom 6. Mai 2022 die Gültigkeit der Widerrufsverfügung geschützt und die gegen das entsprechende Urteil des kantonalen Verwaltungsgerichts (vom 25. November 2021) gerichtete Beschwerde der A.________ GmbH vom 10. Januar 2022 (vgl. E. 1.1 oben) letztinstanzlich abgewiesen.

1.4. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 28. April 2022 beantragt die A.________ GmbH (Beschwerdeführerin) dem Bundesgericht die Aufhebung der vorinstanzlichen Nichteintretensverfügung vom 4. April 2022 (vgl. E. 1.2 oben). Die Vorinstanz sei anzuweisen, auf die beim kantonalen Verwaltungsgericht eingereichte Beschwerde vom 1. April 2022 einzutreten. Ausserdem sei der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Die Vorinstanz beantragt vernehmlassungsweise die Abweisung der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Das DBU beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei diese abzuweisen. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen.
Mit Verfügung vom 23. Mai 2022 hat die Präsidentin der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts das Gesuch um aufschiebende Wirkung der Beschwerde abgewiesen.

2.

2.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen ist nur zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt und der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrages den massgebenden Schwellenwert erreicht (Art. 83 lit. f BGG). Die beiden Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (BGE 146 II 276 E. 1.2; Urteil 2C_1021/2016, 2D_39/2016 vom 18. Juli 2017 E. 2.1.1, nicht publ. in: BGE 143 II 553). Die zweitgenannte Voraussetzung (Art. 83 lit. f Ziff. 2 BGG; in der ab 1. Januar 2021 geltenden Fassung; AS 2020 641 ff., 685; vgl. Art. 132 Abs. 1 BGG) ist vorliegend unstreitig und offensichtlich erfüllt (vgl. Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB; SR 172.056.1]).

2.2. Bei der Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von Art. 83 lit. f Ziff. 1 BGG muss es sich um eine Rechtsfrage aus dem Gebiet des öffentlichen Beschaffungsrechts handeln. Keine Grundsatzfrage stellt die Anwendung rechtsprechungsgemässer Prinzipien auf einen Einzelfall dar. Der blosse Umstand, dass die aufgeworfene Rechtsfrage noch nie entschieden wurde, genügt ebenfalls nicht, um ihr grundsätzlichen Charakter zu verleihen. Vielmehr muss es sich um eine Rechtsfrage handeln, deren Entscheid für die Praxis wegleitend sein kann und die von ihrem Gewicht her nach einer höchstrichterlichen Klärung ruft (BGE 146 II 276 E. 1.2.1; Urteil 2C_1021/2016, 2D_39/2016 vom 18. Juli 2017 E. 2.1.2, nicht publ. in: BGE 143 II 553). Zudem muss es sich um eine Frage handeln, die für die Lösung des konkreten Falles erheblich ist (BGE 146 II 276 E. 1.2.1). Eine Frage, die zwar an sich von grundsätzlicher Bedeutung wäre, aber den Ausgang des Verfahrens nicht zu beeinflussen vermag, führt mangels Rechtsschutzinteresse an der abstrakten Erörterung einer Rechtsfrage nicht zum Eintreten auf die Beschwerde (vgl. Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG; Urteile 2C_639/2017 vom 21. Dezember 2017 E. 1.4.1; 2C_553/2015 vom 26. November 2015 E. 1).
Im Rahmen ihrer Begründungspflicht hat die Beschwerdeführerin darzutun, dass die Voraussetzung nach Art. 83 lit. f Ziff. 1 BGG erfüllt ist (Art. 42 Abs. 2 BGG; BGE 146 II 276 E. 1.2.1; Urteile 2C_639/2017 vom 21. Dezember 2017 E. 1.4.1), es sei denn, die Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt sich offensichtlich (Urteil 2D_25/2018 vom 2. Juli 2019 E. 1.1, nicht publ. in: BGE 145 II 249; 141 II 353 E. 1.2).

2.3. Stellt sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, entscheiden die Abteilungen in Dreierbesetzung über Nichteintreten auf die Beschwerde, wenn Letztere nur unter dieser Bedingung zulässig ist (Art. 109 Abs. 1 BGG).

2.4. Vorliegend wird von der Beschwerdeführerin weder behauptet noch begründet, dass eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt und eine solche ist auch nicht von vornherein klar ersichtlich. Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist demnach nicht einzutreten.

3.

3.1. Die Beschwerdeführerin hat für den Fall, dass die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig sein sollte, nicht ausdrücklich subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben. Dennoch ist die Beschwerde als subsidiäre Verfassungsbeschwerde an die Hand zu nehmen, falls die entsprechenden Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, da die falsche Bezeichnung des Rechtsmittels dem Beschwerdeführer nicht schadet (Art. 113 i.V.m. Art. 83 lit. f, Art. 119 Abs. 3 BGG; BGE 138 I 367 E. 1.1; 133 II 396 E. 3.1).

3.2. Zur subsidiären Verfassungsbeschwerde ist gemäss Art. 115 BGG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten (lit. a) und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (lit. b). Letzteres ist im Bereich des öffentlichen Vergabewesens der Fall, wenn die nicht berücksichtigte Anbieterin eine reelle Chance gehabt hätte, im Falle der Gutheissung ihres Rechtsmittels den Zuschlag zu erhalten (BGE 141 II 14 E. 4.1 mit Hinweisen).

3.3. Die Beschwerdeführerin war bereits am Verfahren auf kantonaler Ebene beteiligt. Im Urteil 2C_29/2022 vom 6. Mai 2022 E. 1.5.2 hat das Bundesgericht im Rahmen der Eintretensvoraussetzungen erwogen, dass die Beschwerdeführerin als ursprüngliche Zuschlagsempfängerin grundsätzlich weiterhin als Beauftragte in Frage komme, sollte sich der Widerruf als nicht rechtmässig erweisen. Allerdings hat das Bundesgericht im selben Urteil (vgl. E. 6 desselben) nach materieller Prüfung letztinstanzlich entschieden, dass der Widerruf des Zuschlags an die Beschwerdeführerin rechtens ist (vgl. E. 1.3 oben). Demzufolge hat die Beschwerdeführerin seit dem 6. Mai 2022 keine Chance mehr, den Zuschlag für weitere Aufträge nach dem Projektwettbewerb zu erhalten. Auch eine Aufhebung der vorliegend angefochtenen, vorinstanzlichen Nichteintretensverfügung und Rückweisung (an die Vorinstanz) zu neuem Entscheid in der Sache würde in casu nicht mehr dazu führen, dass der Beschwerdeführerin für die Generalplanerleistungen respektive das Vorprojekt mit Kostenschätzung der Zuschlag erteilt werden könnte. Es mangelt demzufolge am rechtlich geschützten Interesse im Sinne von Art. 115 lit. b BGG, weshalb auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wegen fehlender Legitimation nicht einzutreten ist.

4.

Entsprechend dem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten des bundesgerichtlichen Verfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 65, 66 Abs. 1 BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet (Art. 68 Abs. 3 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird nicht eingetreten.

2.

Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.

3.

Die Gerichtskosten des bundesgerichtlichen Verfahrens von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Verwaltungsgericht des Kantons Glarus, Präsident, mitgeteilt.

Lausanne, 14. Juli 2022

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: F. Aubry Girardin

Der Gerichtsschreiber: C. Quinto