{T 0/2}
2C_604/2014
Urteil vom 31. Oktober 2014
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Zünd, Präsident,
Bundesrichter Seiler, Donzallaz,
Stadelmann, Kneubühler,
Gerichtsschreiber Klopfenstein.
Verfahrensbeteiligte
A.________, vertreten durch Fürsprech Jürg Walker,
Beschwerdeführer,
gegen
Migrationsamt des Kantons Solothurn,
Gegenstand
Widerruf der Niederlassungsbewilligung; aufschiebende Wirkung und unentgeltliche Rechtspflege,
Beschwerde gegen die Verfügungen des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn
vom 22. Mai und 13. Juni 2014.
A.a. Der aus dem Kosovo stammende A.________ (geb. 17. Februar 1987) reiste 1999 im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz ein und ist seit dem 11. April 2000 im Besitz der Niederlassungsbewilligung. Er ist mit einer Landsfrau verheiratet, welche er am 26. August 2008 nachgezogen hat und die im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung ist. Das Ehepaar hat den gemeinsamen Sohn B.________ (geb. 31. Januar 2012). Nach eigenen Angaben ist A.________ seit dem 1. Februar 2014 bei der Firma C.________ in einer Festanstellung erwerbstätig.
A.b. Mit Verfügung vom 10. April 2014 widerrief das Migrationsamt des Kantons Solothurn die Niederlassungsbewilligung von A.________ wegen mehrerer strafrechtlicher Verurteilungen (hauptsächlich eine Verurteilung zu 26 Monaten Freiheitsstrafe wegen gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls, mehrfacher Sachbeschädigung, mehrfachen Hausfriedensbruchs und Führens eines nicht betriebssicheren Fahrzeugs). Zugleich wies ihn das Migrationsamt aus der Schweiz weg.
A.________ liess am 29. April 2014 anwaltlich vertreten Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn erheben; zugleich stellte er den Antrag auf aufschiebende Wirkung sowie Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung. Mit Verfügung vom 22. Mai 2014 wies der Präsident des Verwaltungsgerichts das Gesuch um aufschiebende Wirkung (Ziff. 2) und unentgeltliche Rechtspflege (Ziff. 3) ab und forderte A.________ auf, bis 12. Juni 2014 einen Kostenvorschuss von Fr. 1'500.-- zu bezahlen. Mit Verfügung vom 13. Juni 2014 wies der Präsident zudem das inzwischen gestellte Sistierungsgesuch ab und setzte eine neue Frist bis zum 23. Juni 2014 zur Bezahlung des Kostenvorschusses, unter Androhung des Nichteintretens im Falle der nicht rechtzeitigen Leistung.
A.________ erhob am 23. Juni 2014 beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, die Verfügungen vom 22. Mai 2014 und 13. Juni 2014 seien aufzuheben; das Verwaltungsgericht sei zu verpflichten, der Beschwerde in Bezug auf die Wegweisung aufschiebende Wirkung zu erteilen, ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren und das Verfahren bis zum Vorliegen eines Urteils des Bundesgerichts zu sistieren. Zudem beantragt er vor Bundesgericht die Erteilung der aufschiebenden Wirkung in Bezug auf die Bezahlung des Kostenvorschusses und die Wegweisung sowie die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Mit Verfügung des Präsidenten der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 26. Juni 2014 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Das Migrationsamt verzichtet auf Vernehmlassung, das Verwaltungsgericht beantragt Abweisung der Beschwerde.
1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den kantonal letztinstanzlichen Entscheid über den Widerruf der Niederlassungsbewilligung ist zulässig (Art. 82 lit. a, Art. 83 lit. c Ziff. 2 [e contrario] und Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG), so dass auch die angefochtenen Zwischenentscheide mit diesem Rechtsmittel anfechtbar sind, sofern eine der Voraussetzungen von Art. 92 oder 93 BGG vorliegt, wobei vorliegend nur die Voraussetzung des nicht wieder gut zu machenden Nachteils in Frage kommt (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG). Nach der Rechtsprechung muss dieser Nachteil rechtlicher Natur sein. Ein rein tatsächlicher Nachteil, der als natürliche Folge des Verfahrensfortgangs erscheint, genügt nicht. Der Nachteil muss überdies irreparabel sein, was nicht der Fall ist, wenn ein für den Beschwerdeführer günstiger Endentscheid den Nachteil vollumfänglich behöbe (BGE 137 III 522 E. 1.3 S. 525 mit Hinweisen). Es obliegt dem Beschwerdeführer darzutun, dass die Eintretensvoraussetzungen gemäss Art. 93 Abs. 1 BGG erfüllt sind, es sei denn, deren Vorliegen springe geradezu in die Augen (BGE 133 III 629 E. 2.3.1 S. 632 und E. 2.4.2 S. 633).
1.1.1. Ein nicht wieder gut zu machender Nachteil liegt praxisgemäss vor, wenn die unentgeltliche Rechtspflege verweigert wird unter Ansetzung einer Frist zur Bezahlung eines Kostenvorschusses mit Androhung des Nichteintretens (BGE 133 V 402 E. 1.2 S. 403). Die Verweigerung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde stellt sodann einen nicht wieder gut zu machenden Nachteil dar, wenn der Beschwerdeführer dadurch gezwungen wird, während der Dauer des Verfahrens das Land zu verlassen und von seiner Familie getrennt zu sein (Urteil 2C_483/2009 vom 18. September 2009 E. 2.2), wie das hier der Fall ist. Die Beschwerde gegen die Verfügung vom 22. Mai 2014 ist zulässig.
1.1.2. In Bezug auf die Sistierungsverfügung vom 13. Juni 2014 ist zu bemerken, dass im Sistierungsgesuch des Beschwerdeführers vom 12. Juni 2014 nur beantragt worden war, das Verfahren bis zum Entscheid des Bundesgerichts bzw. bis zum Entscheid des Bundesgerichts über die aufschiebende Wirkung zu sistieren. Auch vor Bundesgericht beantragt der Beschwerdeführer bloss, das Verwaltungsgericht sei zu verpflichten, das Beschwerdeverfahren bis zum Vorliegen eines Urteils des Bundesgerichts zu sistieren. Das Sistierungsgesuch bezweckt damit nur, zu vermeiden, dass der Beschwerdeführer den Kostenvorschuss bezahlen muss, bevor das Bundesgericht über die dagegen gerichtete Beschwerde entschieden hat. Nachdem der Beschwerde vor Bundesgericht aufschiebende Wirkung zuerkannt worden ist, ist der Beschwerdeführer während der Dauer des bundesgerichtlichen Verfahrens von der Verpflichtung, den Kostenvorschuss zu bezahlen, befreit. Die Beschwerde betreffend Sistierung ist daher gegenstandslos.
1.2. Der Entscheid über die aufschiebende Wirkung gilt als vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 98 BGG (BGE 137 III 475 E. 2; 134 II 192 E. 1.5). Mit der dagegen gerichteten Beschwerde kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (Art. 98 BGG). Dasselbe gilt im Ergebnis für die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege, unabhängig von der Qualifikation als vorsorgliche Massnahme: Denn gerügt werden kann nur die willkürliche Anwendung des massgebenden kantonalen Rechts oder eine Verletzung von Art. 29 Abs. 3 BV.
1.3. Für die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte gilt Art. 106 Abs. 2 BGG: Das Bundesgericht prüft solche Rügen nur insofern, als sie in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden sind. Die Verfassungsverletzung muss "klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids" dargelegt werden. Auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 136 II 489 E. 2.8 S. 494). Wird eine solche Verfassungsrüge nicht vorgebracht, kann das Bundesgericht eine Beschwerde selbst dann nicht gutheissen, wenn eine Verfassungsverletzung tatsächlich vorliegt (BGE 131 I 377 E. 4.3).
2.1. Das Verwaltungsgericht hat zur Begründung seiner Verfügung vom 22. Mai 2014 ausgeführt, der Beschwerdeführer sei zu einer Freiheitsstrafe von 26 Monaten verurteilt worden. Zudem bestünden gegen ihn offene Verlustscheine in der Höhe von rund hunderttausend Franken und offene Betreibungen von rund neuntausend Franken. Die Beschwerde erweise sich damit als aussichtslos.
2.2. Der Beschwerdeführer macht geltend, bevor das Verwaltungsgericht über die aufschiebende Wirkung und eine allfällige Aussichtslosigkeit entscheide, müsse es nach Art. 36 Abs. 2 und 3 BV wenigstens eine minimale Verhältnismässigkeitsprüfung vornehmen, zumal er in der Schweiz eine Frau mit Aufenthaltsbewilligung und ein Kind mit Niederlassungsbewilligung habe; dieser Abwägungsprozess dürfe nicht nur dem Migrationsamt überlassen werden; denn aus der Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) ergebe sich, dass die Frage durch ein Gericht beurteilt werden müsse. Die Beschwerde gegen eine Verfügung, die eine Wegweisung aus der Schweiz anordne und die Trennung von der Familie zur Folge habe, müsse zuerst materiell beurteilt werden, bevor deren Folgen eintreten, weil sonst die Rechtsweggarantie nichts nütze. Zudem schreibe Art. 8 i.V.m. Art. 13 EMRK eine wirksame Beschwerde vor; bei einer Beschwerde, der keine aufschiebende Wirkung zukomme, könne nicht mehr von einer wirksamen Beschwerde gesprochen werden. Die angefochtene Verfügung gehe nicht auf die vorgeschriebene Interessenabwägung und Verhältnismässigkeit ein. Nur mit einer aufschiebenden Wirkung sei eine wirksame Beschwerde im Sinne von Art. 13 EMRK und eine umfassende Verhältnismässigkeitsprüfung möglich. Art. 8 bzw. Art. 13 und 14 EMRK seien verletzt, weil die angefochtene Verfügung in seine Privatsphäre eingreife und sein Familienleben verunmögliche, weil er dadurch von Frau und Kind getrennt werde. Eine wirksame Beschwerde hätte vorausgesetzt, dass sich das Verwaltungsgericht mit diesem Punkt auseinandergesetzt hätte, wozu aber jede Begründung fehle.
2.3. Das rechtliche Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV verlangt, dass das Gericht die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt (BGE 124 I 49 E. 3a S. 51, 241 E. 2 S. 244). Daraus folgt die Verpflichtung, den Entscheid zu begründen. Zwar dürfen verfahrensleitende Verfügungen im Zusammenhang mit der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde knapp begründet sein (vgl. Urteil 2C_629/2014 vom 28. Oktober 2014 E. 2.2); doch müssen - wie bei anderen Entscheiden - wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt (vgl. BGE 133 III 439 E. 3.3 S. 445; 134 I 83 E. 4.1 S. 88; 136 I 229 E. 5.2 S. 236).
2.4. Auch die Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) kann verletzt sein, wenn im kantonalen Beschwerdeverfahren die aufschiebende Wirkung in sachlich unbegründeter Weise verweigert wird und dadurch die Wirksamkeit des Rechtsweges tangiert bzw. der Verfahrensausgang präjudiziert werden kann (Urteil 1C_331/2014 vom 28. August 2014 E. 4.4). Deshalb muss sich eine Verfügung, mit der einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung verweigert oder entzogen wird, inhaltlich wenigstens minimal mit den entsprechenden Voraussetzungen auseinandersetzen (vgl. auch vorne E. 2.3) Dies hat die Vorinstanz hier unterlassen, weshalb die Beschwerde in diesem Punkt begründet und damit teilweise gutzuheissen ist.
2.5. Berücksichtigt werden muss, dass der Beschwerdeführer über eine - an sich unbefristete (vgl. Art. 34 AuG) - Niederlassungsbewilligung verfügt, deren Bestand im Rechtsmittelverfahren nun zwar in Frage steht. Er lebt hier aber seit geraumer Zeit mit Ehefrau und Kind zusammen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist das Interesse eines Ausländers, der sich seit längerem im Land aufhält, an einem vorläufigen Verbleiben in der Schweiz - während der Dauer des Verfahrens um eine Aufenthaltserlaubnis - in der Regel grösser als die Interessen an einem sofortigen Wegweisungsvollzug. Wer hier ein Domizil eingerichtet hat, Beziehungen pflegt und einer geregelten Arbeit nachgeht, soll nicht zur Aufgabe auf Zusehen hin gezwungen werden, solange eine gewisse Chance auf Zulässigkeit des Verbleibes besteht (vgl. THOMAS MERKLI, Vorsorgliche Massnahmen und die aufschiebende Wirkung bei Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiären Verfassungsbeschwerden, in : ZBv 2008 [109] S. 416 ff., insbesondere S. 426). Es bedürfte daher besonderer Gründe von einem gewissen Gewicht, damit im konkreten Einzelfall das öffentliche Interesse an einer sofortigen Wegweisung des Ausländers dessen gegenläufiges Interesse am vorläufigen Verbleib überwöge und die Nichtgewährung der aufschiebenden Wirkung rechtfertigte. Ob solche Gründe vorliegen, wird die Vorinstanz in ihrem neuen Entscheid zu prüfen haben.
3.1. Hingegen ist es mit Art. 13 EMRK vereinbar, vor der Behandlung eines Rechtsmittels einen verhältnismässigen Kostenvorschuss einzuholen (vgl. in Bezug auf den auf ausländerrechtliche Bewilligungen nicht anwendbaren, aber insoweit mit den Garantien nach Art. 13 EMRK übereinstimmenden [zit. Urteil G.R. g. Niederlande, § 47 ff.] Art. 6 EMRK das Urteil des EGMR Pedro Ramos g. Schweiz [10111/06] vom 14. Oktober 2010 § 35, m.H.; Nichteintretensentscheid i.S. Müller g. Schweiz [23855/94] vom 17. Mai 1995; BGE 124 I 322 E. 4d) und die unentgeltliche Rechtspflege zu verweigern, wenn die Beschwerde als aussichtslos beurteilt wird (zit. Urteil Pedro Ramos, § 41 ff., m.H.), wobei diese Entscheidung ohne detaillierte Begründung ergehen kann (zit. Urteil Pedro Ramos, § 39; Nichteintretensentscheid Burg et al g. Frankreich [34763/02] vom 28. Januar 2003). Auch Art. 29a BV gibt keinen Anspruch darauf, das Rechtsmittelverfahren trotz Fehlens der Voraussetzungen für die unentgeltliche Rechtspflege unentgeltlich durchzuführen (Urteil 5A_531/2007 vom 9. November 2007 E. 5.2). Die Erhebung eines Kostenvorschusses ist damit auch mit Art. 29a BV vereinbar (Urteil 2C_703/2009 vom 21. September 2010 E. 4.4.2).
3.2. Wie dargelegt, ergibt sich weder aus Art. 8 und 13 EMRK noch aus Art. 29a BV ein unbedingter Anspruch auf Kostenlosigkeit des Verfahrens. Ein verfassungsmässiger Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege ergäbe sich aus Art. 29 Abs. 3 BV, jedoch nur unter der Voraussetzung, dass das Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Der Beschwerdeführer stellt zwar im Rechtsbegehren den Antrag, das Verwaltungsgericht sei zu verpflichten, ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Er rügt aber keine Verletzung von Art. 29 Abs. 3 BV und legt nicht dar, dass und inwiefern diese Verfassungsnorm verletzt sein soll. Er führt nur knapp aus, auch ein Vermögender hätte beim Verwaltungsgericht Beschwerde erhoben, da es um sehr hoch stehende Rechtsgüter gehe. Dies ist jedoch keine hinreichende Verfassungsrüge, so dass insoweit auf die Beschwerde nicht einzutreten ist (vgl. E. 1.3).
3.3. Schliesslich legt der Beschwerdeführer nicht dar, inwiefern der von ihm angerufene Art. 14 EMRK verletzt sein soll.
Dem teilweise unterliegenden Beschwerdeführer sind reduzierte Gerichtskosten aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Er hat zwar um unentgeltliche Rechtspflege nachgesucht. Diese setzt aber u.a. voraus, dass der Gesuchsteller nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (Art. 64 Abs. 1 BGG). Es obliegt dem Gesuchsteller, seine aktuellen Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend aufzuzeigen und soweit wie möglich zu belegen (BGE 125 IV 161 E. 4a S. 164 f.; Urteil 5A_57/2010 vom 2. Juli 2010 E. 7, nicht publiziert in: BGE 136 III 410; Urteil 5A_212/2012 vom 15. August 2012 E. 4). Der Beschwerdeführer hat mit seiner Beschwerde - wie bereits in der Beschwerde vor dem Verwaltungsgericht - keine diesbezüglichen Unterlagen eingereicht, eine Nachreichung zwar in Aussicht gestellt, dies jedoch in der Folge unterlassen. Die Bedürftigkeit ist somit nicht nachgewiesen. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist damit abzuweisen, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist.
Der Kanton Solothurn hat dem teilweise obsiegenden Beschwerdeführer eine entsprechend ebenfalls reduzierte Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 2 BGG).
Die Beschwerde gegen die Verfügung vom 22. Mai 2014 wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, Ziff. 2 der Verfügung wird aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid an das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn zurückgewiesen.
Die Beschwerde gegen die Verfügung vom 13. Juni 2014 wird als gegenstandslos abgeschrieben.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist.
Dem Beschwerdeführer werden Gerichtskosten von Fr. 500.-- auferlegt.
Der Kanton Solothurn hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'000.-- zu entschädigen.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 31. Oktober 2014
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Klopfenstein