Art. 24 Anhang I FZA; Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG; Wiedererwägung eines rechtskräftig abgewiesenen Aufenthaltsgesuchs setzt eine wesentliche Änderung der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse oder neue, früher nicht geltend machbare erhebliche Tatsachen und Beweismittel voraus; fehlt es daran, ist auf das neue Gesuch nicht einzutreten. Ein blosses Wiederaufgreifen rechtskräftig beurteilter Fragen zur Bewilligungs- oder Härtefallfrage ist unzulässig. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist im Ausländerrecht ausgeschlossen, soweit kein potentieller Rechtsanspruch besteht; gegen die Wegweisung als solche sowie bezüglich Vollzugshindernissen fehlt regelmässig die Legitimation zur subsidiären Verfassungsbeschwerde. Eine Sistierung ist nur bei Zweckmässigkeit anzuordnen; fehlt es an Erfolgsaussichten, ist unentgeltliche Rechtspflege zu verweigern (consid. 1, 2, 3, 4).
2C_693/2022
Urteil vom 28. April 2023
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Aubry Girardin, Präsidentin,
Bundesrichterin Hänni,
Bundesrichter Hartmann,
Gerichtsschreiberin de Sépibus.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Herrn lic. iur. Felice Grella,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Berninastrasse 45, 8090 Zürich,
Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich, Neumühlequai 10, 8090 Zürich.
Gegenstand
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA; Wiedererwägung
Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 2. Abteilung, vom 25. Mai 2022 (VB.2022.00197).
A.a. Der italienische Staatsangehörige A.________ (geb. 1961) reiste gemäss den Akten 1983 und gemäss eigenen Darstellungen im Kindesalter in die Schweiz ein. Eigenen Angaben zufolge hielt er sich zwischenzeitlich im Ausland auf, insbesondere im Militärdienst in Italien und als Koch in Deutschland. Zuletzt war er im Besitz der Niederlassungsbewilligung, kontrollbefristet bis 31. Dezember 2014.
A.b. Am 18. Oktober 2014 reiste A.________ nach Italien, wo er wegen eines Betäubungsmitteldelikts verhaftet wurde und eine mehrjährige Freiheitsstrafe in Form von Hausarrest verbüssen musste. Nach seiner Rückkehr in die Schweiz ersuchte er am 22. Mai 2017 um Verlängerung seiner Niederlassungsbewilligung. Am 15. August 2018 wurde A.________ in der Schweiz verhaftet und mit Urteil vom 5. Juni 2019 wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz und weiterer Delikte zu einer Freiheitsstrafe von 42 Monaten und einer Busse von Fr. 500.-- verurteilt. Am 20. Dezember 2020 wurde er bedingt aus dem Strafvollzug entlassen.
A.c. A.________ ist mit der brasilianischen Staatsangehörigen B.________ (geb. 1985) verheiratet. Aus der Ehe sind Sohn C.________ (geb. 2003) und Tochter D.________ (geb. 2013) hervorgegangen. Ehefrau und Sohn verfügen über eine bis zum 31. Dezember 2024 gültige Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA, die Tochter ist im Besitz der Niederlassungsbewilligung.
A.d. A.________ reichte beim Migrationsamt des Kantons Zürich (nachfolgend: Migrationsamt) ein Gesuch um Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung bzw. um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA ein, welches mit Verfügung vom 13. März 2020 abgewiesen wurde. Die dagegen erhobenen Rechtsmittel waren alle erfolglos (Entscheid der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich vom 13. Oktober 2020; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich [nachfolgend: Verwaltungsgericht] vom 31. März 2021; Urteil des Bundesgerichts vom 24. November 2021 [2C_425/2021]).
Am 6. Januar 2022 setzte das Migrationsamt A.________ eine Ausreisefrist bis zum 7. März 2022 an. Am 11. Januar 2022 beantragte A.________ sinngemäss, die Ausreisefrist sei aufzuheben und es sei ihm eine Härtefallbewilligung zu erteilen, eventualiter sei eine rekursfähige Verfügung zu erlassen. Am 8. Februar 2022 teilte das Migrationsamt A.________ mit, dass die Ausreisefrist nicht aufgehoben werde und kein Härtefall vorliege. A.________ stellte ein Wiedererwägungsgesuch, auf welches das Migrationsamt am 18. Februar 2022 nicht eintrat.
Den gegen die Verfügung des Migrationsamts vom 8. Februar 2022 erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich mit Entscheid vom 4. März 2022 ab. Dagegen reichte A.________ Beschwerde beim Verwaltungsgericht ein. Mit Beschwerdeantwort teilte das Migrationsamt dem Verwaltungsgericht mit, dass sich A.________ seit dem 14. März 2022 aufgrund einer Ausschreibung im Schengener Informationssystem (SIS) in Auslieferungshaft befinde; das "Ministero della giustizia italiano" habe seine Festnahme und Auslieferung zur Verbüssung einer Reststrafe von zwei Jahren und einem Monat beantragt.
Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde mit Urteil vom 25. Mai 2022 ab und setzte dem Beschwerdeführer eine neue Frist, um die Schweiz zu verlassen.
A.________ gelangt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten sowie mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde vom 6. September 2022 an das Bundesgericht. Er beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 25. Mai 2022 sei aufzuheben und es sei ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt er, eventualiter sei das Beschwerdeverfahren bis zum Abschluss des IV- Verfahrens zu sistieren. Es sei ihm zudem für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen.
Das Bundesgericht hat die vorinstanzlichen Akten beigezogen, aber keine Vernehmlassungen eingeholt.
Die Abteilungspräsidentin wies das Gesuch des Beschwerdeführers um aufschiebende Wirkung bzw. vorsorgliche Massnahmen am 8. September 2022 ab, weil der Beschwerdeführer nach eigenen Angaben einem Auslieferungs- bzw. Rechtshilfegesuch der italienischen Behörden - ohne dagegen zu opponieren - Folge geleistet hat und sich in einem Gefängnisspital in Mailand befand.
Am 10. Oktober 2022 reicht der Beschwerdeführer eine weitere Eingabe ein.
Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit (Art. 29 Abs. 1 BGG) und die weiteren Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (vgl. BGE 146 II 276 E. 1; 141 II 113 E. 1).
1.1. Angefochten ist ein Endentscheid einer letzten kantonalen Instanz in einer öffentlich-rechtlichen Angelegenheit (Art. 82, 86 Abs. 1 lit. d und Art. 90 BGG). Auf dem Gebiet des Ausländerrechts ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide ausgeschlossen, welche Bewilligungen betreffen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG). Für das Eintreten genügt, wenn die betroffene Person in vertretbarer Weise dartut, dass potenziell ein solcher besteht (BGE 136 II 177 E. 1.1; 136 II 497 E. 3.3). Der Beschwerdeführer ist Angehöriger eines EU-Staates und beruft sich sinngemäss auf Art. 24 Anhang I des Freizügigkeitsabkommens vom 21. Juni 1999 (FZA; SR 0.142.112.681). Damit macht er in vertretbarer Weise einen Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung geltend. Ob die erforderlichen Voraussetzungen hierfür gegeben sind, bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung und nicht des Eintretens (BGE 136 II 177 E. 1.1). Dass sich der Beschwerdeführer vor der Vorinstanz nicht auf das FZA berufen hat, steht dem Eintreten nicht entgegen. Der Beschwerdeführer ist zur Beschwerde legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG). Auf die form- (Art. 42 BGG) und fristgerecht (Art. 100 Abs. 1 BGG) eingereichte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist daher einzutreten. Für die gleichzeitig erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde bleibt insoweit kein Raum; auf sie ist nicht einzutreten (Art. 113 BGG).
1.2. Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, soweit der Beschwerdeführer vorbringt, die Vorinstanz sei zu Unrecht nicht von einem Härtefall ausgegangen. Auf die Erteilung einer Härtefallbewilligung nach Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG (SR 142.20) besteht kein Rechtsanspruch; die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist deshalb nicht zulässig (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG). In dieser Hinsicht ist ebenfalls nicht auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde einzutreten. Gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist der Beschwerdeführer mangels eines Bewilligungsanspruchs nicht in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen, sodass er hinsichtlich der Bewilligungsfrage nicht zur subsidiären Verfassungsbeschwerde legitimiert ist, vorbehalten bleibt die Rüge von Verfahrensgarantien, solange dies nicht auf eine materielle Überprüfung in der Sache hinausläuft (BGE 133 I 185 E. 3 ff.; Urteile 2C_308/2022 vom 21. Dezember 2022 E. 1.2; 2D_41/2021 vom 13. Oktober 2021 E. 3.1). Der Beschwerdeführer bringt keine formellen Rügen vor, die im Ergebnis nicht auf eine materielle Überprüfung des Bewilligungsentscheids hinauslaufen.
1.3. Gegen die Wegweisung als solche ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig (Art. 83 lit. c Ziff. 4 BGG). Soweit der Beschwerdeführer mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde Vollzugshindernisse geltend macht, ist darauf ebenfalls nicht einzutreten. Er hat insoweit kein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids (Art. 115 lit. b BGG), nachdem er sich gemäss eigenen Angaben seit Mai 2022 in einem Gefängnisspital in Mailand befindet.
2.1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten können Rechtsverletzungen nach Art. 95 und Art. 96 BGG gerügt werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), doch prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Vorbringen, sofern allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 138 I 274 E. 1.6). Die Verletzung von Grundrechten untersucht es in jedem Fall nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 139 I 229 E. 2.2).
2.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG; BGE 147 V 35 E. 4.2). Die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen können von Amtes wegen oder auf Rüge hin berichtigt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen und wenn die Behebung des Mangels für den Verfahrensausgang entscheidend sein kann (Art. 105 Abs. 2 und Art. 97 Abs. 1 BGG; BGE 147 V 16 E. 4.1.1). "Offensichtlich unrichtig" ist mit "willkürlich" gleichzusetzen (vgl. zum Ganzen: BGE 146 IV 88 E. 1.3.1). Die Anfechtung der vorinstanzlichen Feststellungen unterliegt der qualifizierten Rüge- und Begründungsobliegenheit (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 147 IV 73 E. 4.1.2).
2.3. Echte Noven sind vor Bundesgericht unzulässig. Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen im bundesgerichtlichen Verfahren nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG; vgl. Urteil 2C_246/2022 vom 31. Januar 2023 E. 2.2). Soweit der Beschwerdeführer vor Bundesgericht neue Tatsachen vorträgt und neue Beweismittel einreicht, legt er nicht dar, inwiefern erst der Entscheid der Vorinstanz hierzu Anlass gegeben hat. Die neu vorgebrachten Tatsachen und die neuen Beweismittel sind daher nicht zu berücksichtigen.
Insbesondere können das Schreiben von Rechtsanwalt Burda vom 14. Juli 2022 sowie die Unterlagen, welche der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit diesem Schreiben dem Bundesgericht eingereicht hat, nicht berücksichtigt werden. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, der Sachverhalt sei bekannt gewesen, ändert nichts daran, dass das Schreiben vom 14. Juli 2022 als Beweismittel erst nach dem angefochten Entscheid vom 25. Mai 2022 entstanden ist. Soweit er zusammen mit dem Schreiben vom 14. Juli 2022 Beweismittel einreicht, die bereits vor dem angefochtenen Entscheid entstanden sind, legt er nicht dar, warum erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gegeben haben soll, diese Beweismittel einzureichen.
Der Beschwerdeführer verweist sodann auf Beweismittel, die er der Vorinstanz mit Eingabe vom 2. Juni 2022 zugestellt habe. Auch diese Beweismittel, die der Vorinstanz nach dem Entscheid vom 25. Mai 2022 zugestellt wurden, können novenrechtlich nicht mehr berücksichtigt werden. Daran, dass es sich um erst nach dem vorinstanzlichen Entscheid eingereichte Beweismittel handelt, ändert nichts, dass - wie der Beschwerdeführer ausführt - die Vorinstanz in ihrem Entscheid weder die Vorbringen noch die Beweisofferten in Abrede gestellt bzw. die Vorbringen nicht kritisiert habe.
2.4. Der Beschwerdeführer hat beantragt, eventualiter sei das bundesgerichtliche Verfahren bis zum Abschluss des IV-Verfahrens zu sistieren. Gemäss Art. 71 BGG i.V.m. Art. 6 BZP kann das Bundesgericht aus Gründen der Zweckmässigkeit das Verfahren aussetzen, insbesondere wenn das Urteil von der Entscheidung in einem anderen Rechtsstreit beeinflusst werden kann (vgl. Urteil 2C_529/2022 vom 26. Januar 2023 E. 2.4). Vorliegend erscheint eine Sistierung nicht zweckmässig, da das Verfahren spruchreif ist (vgl. E. 3.3). Der Antrag auf Sistierung ist daher abzuweisen.
Nachdem die Abweisung des Gesuchs des Beschwerdeführers um Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung bzw. um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung mit Urteil des Bundesgerichts vom 24. November 2021 (2C_425/2021) bestätigt worden war, und ihm das Migrationsamt eine Ausreisefrist angesetzt hatte, stellte der Beschwerdeführer am 11. Januar 2022 sinngemäss ein Gesuch um Aufhebung der Ausreisefrist und Erteilung einer Härtefallbewilligung. Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist das neue Gesuch um eine Aufenthaltsbewilligung.
3.1. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist eine Verwaltungsbehörde verpflichtet, auf ein neues Gesuch einzutreten, wenn die Umstände sich seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben oder wenn der Gesuchsteller erhebliche Tatsachen und Beweismittel namhaft macht, die ihm im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für ihn rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung bestand. Die Wiedererwägung von Verwaltungsentscheiden, die in Rechtskraft erwachsen sind, ist nicht beliebig zulässig. Sie darf namentlich nicht bloss dazu dienen, rechtskräftige Verwaltungsentscheide immer wieder infrage zu stellen (BGE 146 I 185 E. 4.1; 136 II 177 E. 2.1; Urteil 2C_13/2020 vom 8. Mai 2020 E. 5.2.1).
3.2. Vom Urteil 2C_425/2021 vom 24. November 2021, mit welchem die Abweisung des Gesuchs des Beschwerdeführers um Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung bzw. um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung rechtskräftig bestätigt worden ist, abgedeckt sind die tatsächlichen Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des dem damaligen Verfahren zugrunde liegenden Urteils des Verwaltungsgerichts vom 31. März 2021 (vgl. Urteil 2C_472/2016 vom 3. Juni 2016 E. 2.1). Die Vorinstanz hat festgehalten, der Beschwerdeführer habe nicht dargetan, dass seither eine massgebliche Veränderung der Sach- und Rechtslage eingetreten sei. Indem er wiederhole, er leide an multiplen chronischen Krankheiten und das Verfahren um Erteilung einer IV-Rente sei noch hängig oder das Strafgericht habe von einem Landesverweis abgesehen, zeige er nicht ansatzweise auf, inwiefern sich die Situation seit dem Urteil des Verwaltungsgerichts vom 31. März 2021 in rechtserheblicher Weise verändert habe. Es könne zwar nicht ausgeschlossen werden, dass dereinst ein Anspruch auf eine IV-Rente bejaht werde, allerdings habe bereits das Verwaltungsgericht in seinem Urteil vom 31. März 2021 festgehalten, dass er auch bei einem positiven IV-Entscheid nichts zu seinen Gunsten daraus ableiten könne. Auch die Behauptung, wonach in Italien kein zumutbares Gesundheitssystem vorhanden sei, sei bereits Gegenstand im vorangehenden Verfahren gewesen.
3.3. Der Beschwerdeführer bringt vor, das Verwaltungsgericht sei mit Urteil vom 30. März 2021 (recte: 31. März 2021) davon ausgegangen, dass er gesund bzw. zu 100% arbeitsfähig sei; dieser Sachverhalt gelte heute nicht mehr. Das IV-Verfahren habe einen wesentlichen Einfluss auf das vorliegende Verfahren. Aufgrund seiner verschiedenen schweren chronischen Erkrankungen und seiner Bettlägerigkeit sei er nicht mehr in der Lage, einschlägige Straftaten zu begehen.
Mit diesen Vorbringen begründet er nicht hinreichend, inwiefern sich der Sachverhalt entgegen den vorinstanzlichen Feststellungen seit dem 31. März 2021 wesentlich verändert hätte. Soweit er geltend macht, seine Familie beziehe seit Anfang 2022 keine Sozialhilfe mehr, da es seiner Ehefrau gelungen sei, sich im ersten Arbeitsmarkt zu integrieren, legt er nicht dar, inwiefern er diesen Sachverhalt bereits vor der Vorinstanz vorgetragen und diese den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt hat, indem sie seine Vorbringen nicht berücksichtigt hat. Das Gleiche gilt für sein Vorbringen, seit Mai 2022 sei er in einem Gefängnisspital bei Milano, wo ihm mittlerweile ein Fuss abgenommen worden sei und weitere Herzoperationen stattgefunden hätten. Auch insofern genügt er seiner Begründungspflicht nicht, soweit es sich nicht ohnehin um unzulässige Noven handelt.
Der Beschwerdeführer vermag somit keine wesentliche Änderung der Umstände seit dem früheren Verfahren darzutun. Wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat, hätte das Migrationsamt auf das Gesuch des Beschwerdeführers daher überhaupt nicht eintreten müssen. Im Ergebnis ist deshalb nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Beschwerde gegen die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung abgewiesen hat.
Während der Beschwerdeführer vor Vorinstanz beantragt hat, es sei ihm aufgrund eines persönlichen Härtefalls eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, beruft er sich in seiner Beschwerde ans Bundesgericht insbesondere auch auf das FZA (Art. 3 Abs. 2 lit. b Anhang I FZA; Art. 24 Anhang I FZA). Ob dem Beschwerdeführer gestützt auf das FZA ein Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung zustünde, kann offengelassen werden. Auch einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf dieses Abkommen steht entgegen, dass das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung mit Urteil 2C_425/2021 vom 24. November 2021 rechtskräftig abgewiesen worden ist und sich die Umstände seither nicht wesentlich verändert haben.
3.4. Im Ergebnis ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist wegen Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 BGG). Dem Verfahrensausgang entsprechend hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet (Art. 68 Abs. 1 und Abs. 3 BGG).
Der Antrag auf Sistierung des bundesgerichtlichen Verfahrens wird abgewiesen.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird.
Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, den Verfahrensbeteiligten und dem Staatssekretariat für Migration mitgeteilt.
Lausanne, 28. April 2023
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: F. Aubry Girardin
Die Gerichtsschreiberin: J. de Sépibus