Residence permit hardship exception and right to be heardKI-generiert

{T 0/2}
2D_1/2013

Arrêt du 1er mars 2013
IIe Cour de droit public

Composition
MM. les Juges fédéraux Zünd, Président,
Donzallaz et Kneubühler.
Greffier: M. Dubey.

Participants à la procédure
X.________,
représenté par Florence Rouiller, juriste,
recourant,

contre

Service de la population du canton de Vaud, avenue de Beaulieu 19, 1014 Lausanne Adm cant VD.

Objet
Autorisation de séjour, cas de rigueur,

recours constitutionnel contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, du 20 novembre 2012.

Considérant en fait et en droit:

1.
X.________, ressortissant du Kosovo né en 1986, réside et a travaillé illégalement en Suisse depuis juillet 2007, sans famille. Il a subi un accident de travail provoquant une fracture à la main droite, attestée par de nombreux certificats médicaux, précisant également qu'en raison d'une algoneurodystrophie (maladie de Sudeck) il devait être soumis à des traitements médicamenteux contre la douleur, complétés par un traitement électrique de la moelle épinière (neuro-stimulation médullaire) ainsi que de physiothérapie, d'ergothérapie et de psychothérapie.

Sur demande de l'intéressé des 12 et 20 octobre 2011 en vue d'obtenir une autorisation de séjour pour cas de rigueur, le Service de la population du canton de Vaud a refusé par décision du 27 février 2012 de lui accorder dite autorisation de séjour et a prononcé son renvoi de Suisse dans un délai de trois mois.

Par mémoire de recours du 30 mars 2012 adressé au Tribunal cantonal du canton de Vaud, l'intéressé s'est plaint de la violation de son droit d'être entendu parce que tous les certificats médicaux le concernant n'avaient pas été transmis à l'Office fédéral des migrations chargé de donner son avis sur les possibilités de traitement au Kosovo et de la violation de l'art. 30 al. 1 let. b de la loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20).

L'Office fédéral des migrations a produit un avis daté du 15 juin 2012 sur les possibilités de traitements de la maladie de l'intéressé au Kosovo. Il concluait à la justesse du certificat médical du médecin traitant de l'intéressé du 12 mars 2012 selon lequel si l'on arrêtait les soins cela conduirait non seulement à une exclusion complète du membre supérieur droit mais également à une situation douloureuse intolérable pour le patient dont le cas était extrêmement sévère et nécessitait tous les soins. Selon l'Office fédéral des migrations, seule une partie des traitements, soit le traitement médicamenteux, était possible au Kosovo.

Le 21 juin 2012, le Service de la population a précisé qu'il maintenait la décision du 27 février 2012 mais qu'une fois celle-ci entrée en force, il transmettrait le dossier de l'intéressé à l'Office fédéral des migrations pour lui proposer une admission provisoire.

2.
Par arrêt du 20 novembre 2012, le Tribunal cantonal a partiellement admis le recours en ce sens que la décision du Service de la population du 27 février 2012 était annulée en tant qu'elle fixait au recourant un délai de trois mois pour quitter la Suisse. Pour le surplus, la décision attaquée était confirmée. Le droit d'être entendu n'avait pas été violé et l'intéressé ne remplissait pas les conditions d'obtention d'une autorisation de séjour pour cas de rigueur. Il fallait en revanche annuler le délai de trois mois pour quitter la Suisse.

3.
Le recours en matière de droit public étant irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent les dérogations aux conditions d'admission (art. 83 let. c ch. 5 LTF), c'est à bon droit que le recourant a interjeté un recours constitutionnel subsidiaire en invoquant uniquement la violation de ses droits de parties, l'art. 30 al. 1 let. b LEtr ne lui conférant aucun droit ni par conséquent de qualité pour recourir au sens de l'art. 115 LTF.

En effet, lorsque, comme en l'espèce, il n'a pas qualité pour agir au fond, le recourant peut se plaindre par la voie du recours constitutionnel subsidiaire de la violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel (cf. ATF 129 I 217 consid. 1.4 p. 222), pour autant qu'il ne s'agisse pas de moyens ne pouvant être séparés du fond (cf. ATF 133 I 185 consid. 6 p. 198 s.; 114 Ia 307 consid. 3c p. 312 s.)

4.
Invoquant l'art. 29 al. 2 Cst. et le droit à obtenir une décision motivée, le recourant se plaint de ce que, lorsque le Service de la population a reçu le rapport de l'Office fédéral des migrations du 15 juin 2012 et que, selon lui, il a " modifié sa décision " (sic) en ce sens qu'il admettait que le renvoi du recourant n'était pas exigible, le Service de la population n'a pas motivé pour quelle raison il maintenait son refus de délivrer une autorisation de séjour pour cas de rigueur.

4.1 Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de nature formelle ancrée à l'art. 29 al. 2 Cst., dont la violation entraîne l'annulation de la décision attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond (cf. ATF 135 I 279 consid. 2.6.1 p. 285). En tant que tel, ce grief est en l'espèce recevable (cf. consid. 3 ci-dessus).

4.2 L'objet du recours devant l'instance précédente consistait en la décision du 27 février 2012, que le Service de la population a expressément maintenue selon les observations qu'il a déposées le 21 juin 2012. Par conséquent, seule la décision du 27 février 2012 peut faire l'objet d'un grief visant à dénoncer une insuffisance de motivation par rapport aux exigences tirées de l'art. 29 al. 2 Cst. Le grief doit être rejeté pour ce motif déjà. Le recourant n'expose au surplus pas en quoi le Service de la population aurait eu l'obligation imposée par des dispositions légales qu'il ne cite pas de modifier la décision du 27 février 2012, ce que le Service n'a d'ailleurs pas fait, voire de rendre une nouvelle décision, après avoir pris connaissance du rapport de l'Office fédéral des migrations.

4.3 Le recourant se plaint aussi de l'absence de motivation de la décision du 27 février 2012. A supposer que ce grief soit recevable, en raison de l'effet dévolutif du recours auprès de l'instance précédente et du nécessaire épuisement des voies de droit cantonales (art. 86 al. 1 let. d et 114 LTF), il devrait être rejeté. En effet, l'arrêt attaqué expose d'une manière suffisante pour être compris par le recourant les motifs pour lesquels la décision de refuser la délivrance d'une autorisation de séjour pour cas de rigueur a été confirmée. Certes, le recourant soutient qu'il n'appartient pas au tribunal cantonal de reconstituer la motivation qu'aurait dû comporter la décision attaquée, mais il n'invoque pas une application arbitraire du droit de procédure cantonal à cet égard, de sorte qu'insuffisamment motivé, au vu des exigences accrues de l'art. 106 al. 2 applicable par renvoi de l'art. 117 LTF, ce dernier grief est aussi irrecevable. Pour le reste, le recourant se plaint en réalité du résultat de l'examen en droit de l'application de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr par l'instance précédente, ce qui est irrecevable (cf. consid. 3 ci-dessus).

5.
Invoquant les art. 29 al. 1 et 30 Cst., le recourant se plaint enfin de ce que l'arrêt attaqué retient à tort que le rapport médical du 15 août 2011 aurait été remis à l'Office fédéral des migrations, ce qui ne serait pas le cas de sorte que la garantie d'impartialité serait violée. A cet effet, le recourant invoque certes les art. 29 al. 1 et 30 Cst., mais il n'en expose pas - même succinctement - le contenu ni la portée dans le cas d'espèce, de sorte que son grief ne répond pas aux exigences accrues de motivation de l'art. 106 al. 2 applicable par renvoi de l'art. 117 LTF. Ce grief est irrecevable.

6.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours dans la mesure où il est recevable. Le recours étant d'emblée dénué de chances de succès, la requête d'assistance judiciaire est rejetée (art. 64 LTF). Succombant, le recourant doit supporter les frais de justice (art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2.
La requête d'assistance judiciaire est rejetée.

3.
Les frais de justice, arrêtés à 2'000 fr. sont mis à la charge du recourant.

4.
Le présent arrêt est communiqué au recourant, au Service de la population du canton de Vaud, au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, et à l'Office fédéral des migrations.

Lausanne, le 1er mars 2013

Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse

Le Président: Zünd

Le Greffier: Dubey