Precautionary evidence taking and Art. 98 BGG reviewKI-generiert

4A_165/2020

Urteil vom 14. Dezember 2020

I. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Kiss, Präsidentin,
Bundesrichterin Hohl,
Bundesrichter Rüedi,
Gerichtsschreiber Luczak.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Felix Jost, Beschwerdeführerin,

gegen

B.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Alexander Jolles
und Rechtsanwältin Katherine Bell,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Vorsorgliche Beweisabnahme,

Beschwerde gegen die Verfügung und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich, Einzelgericht,
vom 20. Februar 2020 (HE190503-O).

Sachverhalt:

A.

Die A.________ (Bestellerin; Beschwerdeführerin) schloss am 7./10. September 2010 mit der B.________ AG (Unternehmerin; Beschwerdegegnerin) einen Generalunternehmervertrag über die Haustechnik des Neubaus des C.________ der Bestellerin in U.________. Das C.________ umfasst ein Gebäude für das Rechenzentrum sowie ein Bürogebäude. Die lnbetriebnahme des Rechenzentrums fand im Oktober 2011 und die Bauabnahme im März 2012 statt.

B.

Die Bestellerin reichte am 3. Dezember 2019 beim Handelsgericht des Kantons Zürich ein Gesuch um vorsorgliche Beweisabnahme ein. Sie verlangte, es sei zum Zustand der (mittlerweile ersetzten) von der Gesuchsgegnerin abgelieferten und montierten Chromstahlleitungen des internen Kühlkreislaufs des C.________ vorsorglich Beweis zu erheben und ein gerichtliches Gutachten zu 15 im Einzelnen aufgeführten Beweisfragen einzuholen. Sie unterbreitete zudem Vorschläge bezüglich der Person des Gutachters.
Sie stützte ihr Begehren auf Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO in Verbindung mit Art. 367 Abs. 2 OR, machte aber ebenso geltend, sie habe ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO an einer vorsorglichen Beweisabnahme, weil ein von der Unternehmerin eingeholtes Gutachten den Erkenntnissen widerspreche, die sich aus den von ihr eingeholten Gutachten gewinnen liessen.

B.a. Das Handelsgericht rechnete den Anspruch einer Vertragspartei, gemäss Art. 367 Abs. 2 OR auf eigene Kosten die Prüfung des Werkes zu verlangen, der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu. Diese falle nicht in den sachlichen Zuständigkeitsbereich des Handelsgerichtes. Soweit sich das Gesuch auf Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO i.V.m Art. 367 Abs. 2 OR stützte, trat es auf das Gesuch nicht ein.

B.b. Eine Gefährdung der Beweismittel oder ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO erachtete das Handelsgericht nicht als glaubhaft gemacht. Einerseits seien die Gegenstände, über die Beweis abzunehmen sei, bereits ausgebaut und würden sicher aufbewahrt, so dass im ordentlichen Verfahren ohne Schwierigkeiten eine gerichtlich angeordnete Expertise erstellt werden könnte. Andererseits verfüge die Bestellerin bereits über zwei eigene Gutachten, einen Untersuchungsbericht sowie über eine Expertise der Gegenseite, und lege nicht dar, weshalb das beantragte Gutachten geeignet sein sollte, auch Beweis darüber zu erbringen, dass die Unternehmerin oder deren Subunternehmerin allfällige Mängel arglistig verschwiegen hätten. Unter diesen Umständen sei nicht glaubhaft, dass die beantragte vorsorgliche Beweisabnahme notwendig sei, um das spätere ordentliche Verfahren zu erleichtern oder sich über die Prozessaussichten ins Bild zu setzen. Soweit sich das Begehren auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO stützte, wies das Handelsgericht es ab.

C.

Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Bestellerin dem Bundesgericht im Wesentlichen, den Entscheid des Handelsgerichts aufzuheben, und sie wiederholt die bereits vor Handelsgericht gestellten Begehren. Die Beschwerdegegnerin schliesst auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Für den Fall der Anordnung eines Gutachtens nimmt sie zum Beweisgegenstand und gewissen von der Beschwerdeführerin vorgeschlagenen Fragen Stellung, unterbreitet eigene Ergänzungsfragen und macht ihrerseits Vorschläge in Bezug auf die Person des Gutachters. Das Handelsgericht hat auf Vernehmlassung verzichtet.

Erwägungen:

1.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, der angefochtene Entscheid sei ihr am 24. Februar 2020 zugestellt worden. Sie ist unter Hinweis auf die Verordnung vom 20. März 2020 über den Stillstand der Fristen in Zivil- und Verwaltungsverfahren zur Aufrechterhaltung der Justiz im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19) (COVID-19-Verordnung; SR 173.110.4) der Auffassung, die Beschwerdefrist ende am 24. April 2020.

1.1. Soweit nach dem anwendbaren Verfahrensrecht gesetzliche oder von den Behörden oder Gerichten angeordnete Fristen über die Ostertage stillstehen, beginnt nach Art. 1 Abs. 1 der COVID-19-Verordnung dieser Stillstand mit dem Inkrafttreten der Verordnung am 21. März 2020 und dauert bis und mit dem 19. April 2020. Gesetzlich oder richterlich nach Tagen bestimmte Fristen stehen nach Art. 46 Abs. 1 lit. a BGG vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern still. Diese Vorschrift gilt aber nach Art. 46 Abs. 2 lit. a BGG nicht in Verfahren betreffend die aufschiebende Wirkung und andere vorsorgliche Massnahmen.

1.2. Die Beschwerdeführerin anerkennt im Zusammenhang mit der Kognition des Bundesgerichts, dass dieses den Entscheid über die Abweisung eines Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung als einen Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinn von Art. 98 BGG qualifiziert hat. Auf einen Fristenstillstand könnte sie sich aber nur berufen, wenn es sich beim angefochtenen Entscheid nicht um ein Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 46 Abs. 2 BGG handelt, da sonst nach Art. 1 Abs. 1 der COVID-19-Verordnung i.V.m. von Art. 46 Abs. 2 lit. a BGG kein Fristenstillstand gilt. Für die Einhaltung der Beschwerdefrist braucht diese Frage indessen nicht vertieft zu werden. Die Beschwerdefrist von 30 Tagen (Art. 100 Abs. 1 BGG) wird mit der am 25. März 2020 aufgegebenen Beschwerdeschrift auch ohne Berücksichtigung des Fristenstillstandes eingehalten.

2.

Nach Art. 98 BGG kann mit der Beschwerde gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden.

2.1. Grund für diese Einschränkung ist einerseits, dass sich das Bundesgericht nicht mehrmals mit identischen Fragen in derselben Angelegenheit befassen, und ihm erst gegen den Entscheid in der Sache die volle Prüfungsbefugnis zukommen soll. Andererseits ist das Gericht nicht verpflichtet, bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen alle Tat- und Rechtsfragen vollständig abzuklären. Da vorsorgliche Massnahmen naturgemäss dringlich sind und zudem nur vorübergehend gelten, genügt für deren Anordnung, dass Tatsachen glaubhaft gemacht werden, und es erfolgt lediglich eine summarische Prüfung der Rechtslage. Es wäre daher inkohärent, das Bundesgericht zu verpflichten, die vorsorglichen Massnahmen mit voller Kognition zu überprüfen. Zudem sollte keine Ausweitung der Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts hinsichtlich vorsorglicher Massnahmen erfolgen (BGE 138 III 728 E. 2.3 S. 729 f.; Urteil des Bundesgerichts 4A_50/2019 vom 28. Mai 2019 E. 1.2.1; Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4336 f. Ziff. 4.1.4.2 zu Art. 90 Abs. 2 E-BGG, nachfolgend: Botschaft BGG).

2.2. Die Beschwerdeführerin anerkennt dass das Bundesgericht "in früheren" Urteilen (4A_532/2011 vom 31. Januar 2012 E. 1.4, nicht publ. in: BGE 138 III 76; 4A_82/2013 vom 16. Mai 2013 E. 2.1) noch davon ausgegangen sei, beim Entscheid über die Abweisung eines Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung handle es sich um einen Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinn von Art. 98 BGG. Sie tritt dieser Auffassung aber entgegen und macht geltend, die Abweisung eines Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung werde nicht in einem späteren Hauptverfahren überprüft. Das Bundesgericht habe daher keine Gelegenheit, in einem späterem Zeitpunkt mit uneingeschränkter Kognition zu überprüfen, ob die vorsorgliche Massnahme zu Recht verweigert worden sei. Sie macht unter Hinweis auf die Literatur (WALTER FELLMANN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 44e zu Art. 158 ZPO; MARK SCHWEIZER, Vorsorgliche Beweisabnahme nach schweizerischer Zivilprozessordnung und Patentgesetz, in: ZZZ 21-22/2010 S. 3 ff., S. 28 [recte: S. 29 f.]) geltend, Entscheide über vorsorgliche Beweisabnahmen seien keine Entscheide über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.

2.3. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin ist das Bundesgericht nicht nur "in früheren" Urteilen davon ausgegangen, es handle sich beim Entscheid über die Abweisung eines Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung um einen Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinn von Art. 98 BGG. Diese Auffassung findet sich vielmehr nicht nur in der publizierten Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. BGE 138 III 555 E. 1 S. 557; 133 III 639 E. 2), sie wurde auch in jüngerer und jüngster Rechtsprechung bestätigt (Urteile des Bundesgerichts 4A_132/2020 vom 8. September 2020 E. 2; 4A_441/2017 vom 4. Dezember 2017 E. 1.3; 4A_128/2017 vom 12. Mai 2017 E. 3.1).

2.3.1. Die Änderung einer Praxis lässt sich regelmässig nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelter Rechtsanschauung entspricht; andernfalls ist die bisherige Praxis beizubehalten. Eine Praxisänderung muss sich deshalb auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Interesse der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erachtete Rechtsanwendung gehandhabt worden ist (BGE 145 III 365 E. 3.3 S. 369; 144 III 209 E. 2.3 S. 213; je mit Hinweisen).

2.3.2. Mit diesen Voraussetzungen setzt sich die Beschwerde nicht rechtsgenüglich auseinander. Der blosse Hinweis auf vereinzelte Literaturmeinungen reicht dazu nicht aus. Denn an den von der Beschwerdeführerin zitierten Stellen wird lediglich ausgeführt, die Beschränkung der Kognition nach Art. 98 BGG solle verhindern, dass sich das Bundesgericht in derselben Angelegenheit mehrmals mit identischen Fragen befassen müsse. Die Beschränkung der Kognition sei daher nur gerechtfertigt, wo eine spätere Überprüfung der Anordnung durch das Bundesgericht unter dem Rügespektrum der Art. 95-97 BGG gewährleistet sei (FELLMANN, a.a.O., N. 44e zu Art. 158 ZPO; SCHWEIZER, a.a.O., S. 29 f.). Damit wird jedoch nur einer der Aspekte angesprochen, mit denen im Gesetzgebungsverfahren die Kognitionsbeschränkung nach Art. 98 BGG begründet wurde. Namentlich auf den Aspekt, dass keine Ausweitung der Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts hinsichtlich vorsorglicher Massnahmen erfolgen sollte, wird nicht eingegangen. Bei Schaffung des BGG war die eidgenössische Zivilprozessordnung indessen bereits in Entstehung begriffen (Botschaft BGG BBl 2001 4221 Ziff. 1.3.1 und 4311 Ziff. 4.1.3.1 zu Art. 71 Abs. 2 E-BGG). Deren Einführung (vor Inkrafttreten der ZPO unterstanden die vorsorglichen Massnahmen weitgehend kantonalem Recht; vgl. zum Unterschied zwischen einer vorsorglichen Beweisabnahme nach kantonalem Recht und Art. 367 Abs. 2 OR: BGE 96 II 266 E. 1 S. 268) sowie die mit dem BGG einhergehenden Änderungen (der Anwendungsbereich der eidgenössischen Berufung, die für Bundesrecht eine freie Prüfung erlaubte, war - mit Ausnahme der tieferen Streitwertgrenze - enger als derjenige einer heutigen Beschwerde in Zivilsachen; vgl. BGE 127 III 474 E. 1a S. 475 f. mit Hinweisen sowie BGE 96 II 266 E. 1 S. 269) hätten im Vergleich zum bisherigen Recht aber zu einer Ausweitung der Prüfungsbefugnis geführt, wenn man Art. 98 BGG im Sinne der von der Beschwerdeführerin zitierten Lehrmeinungen verstehen wollte. Auf diesen Aspekt geht die Beschwerde nicht ein und erscheint insoweit in Bezug auf die Voraussetzungen für eine Änderung der Rechtsprechung als nicht hinreichend begründet.

2.4. Damit kommt Art. 98 BGG zur Anwendung und kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden.

2.4.1. Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten gelten qualifizierte Begründungsanforderungen (Rügeprinzip, vgl. dazu BGE 130 I 258 E. 1.3 S. 261 f. sowie BGE 133 III 393 E. 6 S. 397; 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254 mit Hinweisen). Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 142 I 99 E. 1.7.2 S. 106; 138 I 171 E. 1.4 S. 176). Soweit ein Verstoss gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV) gerügt wird, ist zu beachten, dass ein Entscheid nach konstanter Rechtsprechung nicht schon dann willkürlich ist, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen Willkür vielmehr nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Dabei genügt es nicht, wenn sich nur die Begründung des angefochtenen Entscheides als unhaltbar erweist. Eine Aufhebung rechtfertigt sich nur dann, wenn der Entscheid auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (BGE 141 III 564 E. 4.1 S. 566; 140 III 16 E. 2.1 S. 18 f.; 129 I 8 E. 2.1 S. 9; je mit Hinweisen).

2.4.2. Auch eine Berichtigung oder Ergänzung der Sachverhaltsfeststellungen kommt in Verfahren nach Art. 98 BGG nur in Frage, wenn die kantonale Instanz verfassungsmässige Rechte verletzt hat. Wird Letzteres geltend gemacht, ist neben der Erheblichkeit der gerügten Tatsachenfeststellung für den Ausgang des Verfahrens klar und detailliert darzutun, inwiefern diese verfassungswidrig, insbesondere willkürlich (Art. 9 BV), namentlich offensichtlich unhaltbar sein soll, d.h. mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehe, auf einem offenkundigen Versehen beruhe oder sich sachlich in keiner Weise rechtfertigen lasse. Es gilt wiederum das strenge Rügeprinzip nach Art. 106 Abs. 2 BGG. Auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 133 III 585 E. 4.1 S. 588 f. mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 5A_130/2020 vom 28. September 2020 E. 1.3).
Eine Sachverhaltsfeststellung bzw. Beweiswürdigung erweist sich als willkürlich, wenn das Gericht Sinn und Tragweite eines Beweismittels offensichtlich verkannt hat, wenn es ohne sachlichen Grund ein wichtiges und entscheidwesentliches Beweismittel unberücksichtigt gelassen oder wenn es auf der Grundlage der festgestellten Tatsachen unhaltbare Schlussfolgerungen gezogen hat. Dass die von Sachgerichten gezogenen Schlüsse nicht mit der eigenen Darstellung der beschwerdeführenden Partei übereinstimmen, belegt keine Willkür (BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266 mit Hinweisen; vgl. zum Begriff der Willkür auch E. 2.4.1 hiervor).
Wird eine verfassungswidrige Nichtberücksichtigung von behaupteten, im angefochtenen Entscheid aber nicht festgestellten Tatsachen geltend gemacht, ist - wie bei der analogen Situation im Rahmen einer subsidiären Verfassungsbeschwerde (Art. 113 ff. BGG; vgl. hierzu BGE 133 III 585 E. 4.1 S. 588) - mit Aktenhinweisen darzulegen, dass diese rechtsrelevanten Tatsachen bereits bei der Vorinstanz prozessrechtskonform eingebracht wurden, indessen von jener unter Verletzung eines verfassungsmässigen Rechts unberücksichtigt gelassen worden seien. Ansonsten gelten sie als neu und daher unzulässig (vgl. für die subsidiäre Verfassungsbeschwerde: Urteil des Bundesgerichts 4D_41/2009 vom 14. Mai 2009 E. 2.2 und BGE 140 III 86 E. 2 S. 90 für die Beschwerde in Zivilsachen; vgl. in Bezug auf die Erfüllung dieser Anforderungen: Urteil 4A_381/2019 vom 2. Dezember 2019 sowie in Bezug auf die vorsorgliche Beweisführung: Urteil des Bundesgerichts 4A_429/2013 vom 11. Februar 2014 E. 1.3.1).

2.5. Den dargelegten Begründungsanforderungen genügt die Beschwerde, auch weil die Beschwerdeführerin in Bezug auf die Kognition des Bundesgerichts von unzutreffenden Voraussetzungen ausgeht, über weite Strecken nicht. So insbesondere, soweit in der Beschwerde einfach ohne substanziierte Sachverhaltsrüge unter Verweis auf die Akten der Sachverhalt aus der Sicht der Beschwerdeführerin zusammengefasst wird. Soweit die Beschwerdeführerin damit über die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid hinausgeht, ist sie nicht zu hören. Auch genügt es nicht, wenn sie die Fehler aufzeigt, die ihrer Ansicht nach der Vorinstanz unterlaufen sind, und den angefochtenen Entscheid anschliessend als willkürlich bezeichnet. Entscheidend ist nicht die Bezeichnung, sondern dass die Auffassung der Vorinstanz in der Sache als offensichtlich unhaltbar ausgewiesen wird. Dass sie nicht der herrschenden Lehre entspricht, genügt für sich alleine nicht, zumal die Beschwerdeführerin selbst ausführt, die Vorinstanz berufe sich auf ein kantonales Präjudiz und mit GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl. 2019, Rz. 1517 auf eine Lehrmeinung. Wenn ein Gericht in Nachachtung der kantonalen Praxis einer derartigen Lehrmeinung folgt, ist das nicht allein deswegen offensichtlich unhaltbar, weil allenfalls eine von dieser Praxis abweichende Auffassung herrschend ist. Um die Willkürrüge rechtsgenüglich zu begründen, müsste vielmehr im Einzelnen aufgezeigt werden, weshalb die Auffassung der Vorinstanz (gleich wie die Lehrmeinung, auf die sie sich stützt) in der Sache und im Ergebnis völlig unhaltbar ist. Dazu genügt die blosse Behauptung nicht.

3.

Gemäss Art. 367 Abs. 2 OR ist jede Partei eines Werkvertrages berechtigt, auf ihre Kosten eine Prüfung des Werkes durch Sachverständige und die Beurkundung des Befundes zu verlangen.

3.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die herrschende Lehre qualifiziere Art. 367 Abs. 2 OR praktisch einhellig als Anwendungsfall eines gesetzlichen Anspruchs gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO. Handle es sich aber bei Art. 367 Abs. 2 OR um einen Anwendungsfall von Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO, dann könne von vornherein nicht mehr von einer freiwilligen Gerichtsbarkeit gesprochen werden.

3.1.1. Nach Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO nimmt das Gericht jederzeit Beweis ab, wenn das Gesetz einen entsprechenden Anspruch gewährt. Weshalb die Anwendbarkeit dieser Bestimmung zwingend der Annahme freiwilliger Gerichtsbarkeit entgegenstehen sollte, legt die Beschwerdeführerin nicht rechtsgenüglich dar. Der Prüfung des Werkes nach Art. 367 Abs. 2 OR folgt nicht notwendigerweise ein Prozess nach (BGE 96 II 266 E. 2 S. 270). Gemäss Art. 1 ZPO regelt diese das Verfahren vor den kantonalen Instanzen nicht nur für streitige Zivilsachen (lit. a), sondern unter anderem auch für gerichtliche Anordnungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit (lit. b). Sie ordnet in Art. 250 lit. b Ziff. 4 ZPO die Bezeichnung einer sachverständigen Person zur Prüfung eines Werkes nach Art. 367 OR dem summarischen Verfahren zu, das allgemein auch für die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit zur Anwendung kommt (Art. 248 lit. e ZPO). Die Beschwerdeführerin selbst führt aus, der materiell-rechtliche Anspruch der Parteien eines Werkvertrages gemäss Art. 367 Abs. 2 OR könne auch im Rahmen eines Verfahrens der sog. freiwilligen Gerichtsbarkeit verwirklicht werden, so etwa mittels einer amtlichen Befundaufnahme. Eine hinreichend begründete Willkürrüge erhebt die Beschwerdeführerin damit nicht. Darauf ist nicht einzutreten.

3.1.2. Die Beschwerdeführerin macht allerdings geltend, es bleibe den Vertragsparteien unbenommen, auf welche Weise sie ihren materiellrechtlichen Anspruch auf "Prüfung des Werkes durch Sachverständige" und "Beurkundung des Befundes" (Art. 367 Abs. 1 OR) zivilprozessual geltend machen wollten. Das in Art. 367 Abs. 2 OR begründete Recht könne jede Partei eines Werkvertrages entgegen den Erwägungen im angefochtenen Entscheid durchaus auch im Rahmen einer vorsorglichen Beweisführung nach Art. 158 ZPO durchsetzen. Diese Ausführungen gehen aber insoweit an der Sache vorbei, als die Vorinstanz nicht festgehalten hat, der Anspruch nach Art. 367 OR könne nicht im Verfahren nach Art. 158 ZPO durchgesetzt werden. Sie hielt vielmehr fest, soweit die Beschwerdeführerin ihr Gesuch auf Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO i.V.m. Art. 367 Abs. 2 OR stütze, sei sie zur Behandlung nicht zuständig. Es ging mithin nicht um die Frage, ob Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO zur Anwendung kommt, sondern welche Instanz in diesem Rahmen zur Behandlung des Begehrens zuständig ist.

3.2. Die Argumentation der Beschwerdeführerin zielt an der Begründung des angefochtenen Entscheides vorbei und geht nicht hinreichend darauf ein, inwieweit diese zu offensichtlich unhaltbaren Ergebnissen führt. Mangels hinreichender Begründung ist auf die Beschwerde in diesem Punkt nicht einzutreten, so dass sich eine Prüfung der Frage erübrigt. Damit bleibt es beim angefochtenen Entscheid, soweit sich die Beschwerdeführerin auf Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO beruft. Zu prüfen bleibt der Anspruch auf vorsorgliche Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO.

4.

Nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO nimmt das Gericht jederzeit Beweis ab, wenn die gesuchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel oder ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht. Gegenstand des Verfahrens der vorsorglichen Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO ist nicht die abschliessende materiellrechtliche Beurteilung der streitigen Rechte oder Pflichten, sondern ausschliesslich eine Beweisabnahme im Hinblick auf die Feststellung eines bestimmten Sachverhalts (BGE 143 III 113 E. 4.4.1 S. 118 mit Hinweisen). Die vorsorgliche Beweisführung dient einerseits der Beweissicherung, auf die sich die Beschwerdeführerin hier aber nicht beruft. Sie kann jedoch auch der Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten dienen. Auf diese Möglichkeit wird mit der Formulierung "schutzwürdiges Interesse" Bezug genommen (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7315, Ziff. 5.10.1 zu Art. 155 E-ZPO), und darauf beruft sich die Beschwerdeführerin.

4.1. Die Möglichkeit, Beweise zur Abklärung von Prozesschancen zu erheben, soll dazu beitragen, aussichtslose Prozesse zu vermeiden (BGE 140 III 16 E. 2.2.1 S. 19; 138 III 76 E. 2.4.2 S. 81 mit Hinweisen). Um ein schutzwürdiges Interesse an einer vorsorglichen Beweisführung glaubhaft zu machen, kann sich der Gesuchsteller freilich nicht mit der Behauptung begnügen, es bestehe ein Bedürfnis danach, Beweis- und Prozessaussichten abzuklären. Er kann eine vorsorgliche Beweisführung nur mit Blick auf die Durchsetzung eines konkreten materiellrechtlichen Anspruchs verlangen. Wer sich auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO beruft, muss daher glaubhaft machen, dass ein Sachverhalt vorliegt, gestützt auf den das materielle Recht ihm einen Anspruch gegen den Prozessgegner verschafft und zu dessen Beweis das abzunehmende Beweismittel dienen kann (ausführlich: BGE 138 III 76 E. 2.4.2 S. 81 f. mit Hinweisen). Denn von der möglichen Durchsetzung dieses Anspruchs hängt das erforderliche Interesse an der Beweisabnahme ab, und dieses Interesse fehlt insbesondere, wenn es der gesuchstellenden Partei lediglich darum geht, ein bereits vorliegendes Gutachten mit einem weiteren Gutachten in Frage zu stellen (BGE 140 III 16 E. 2.2.2 S. 19 f.). Die gesuchstellende Partei hat vielmehr darzutun, inwiefern die bisher vorliegenden Beweise im Blick auf einen konkreten Anspruch, den sie durchsetzen will, die Abschätzung der Prozesschancen nicht erlauben. Sie kann sich nicht damit begnügen zu behaupten, sie könne die Prozesschancen nicht abschätzen; vielmehr hat sie im Blick auf die materiellen Ansprüche, die sie durchsetzen will, konkret darzutun, dass ihr die Abschätzung ihrer Chancen nicht möglich ist und sie daher an den beantragten Beweisabnahmen ein schutzwürdiges Interesse hat (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_597/2018 vom 27. Juni 2019 1.4.2, für den Fall, dass ein Verfahren betreffend vorsorgliche Beweisführung nach Durchführung von Beweismassnahmen geschlossen wird, wobei klargestellt wird, dass diese Anforderungen auch bei der ursprünglichen Stellung eines Gesuchs um vorsorgliche Beweisabnahme gelten).

4.1.1. Die Anforderungen an die Glaubhaftmachung dürfen freilich nicht überspannt werden, geht es doch beim Verfahren der vorsorglichen Beweisabnahme noch nicht um die Prüfung der Begründetheit des Hauptanspruchs. Abgesehen von der Glaubhaftmachung eines Hauptsacheanspruchs bzw. der schlüssigen und substanziierten Behauptung der anspruchsbegründenden Tatsachen, die durch das vorsorglich beantragte Beweismittel bewiesen werden sollen, sind an das Bestehen eines schutzwürdigen Interesses keine hohen Anforderungen zu stellen. Ein solches wäre namentlich etwa dann zu verneinen, wenn das beantragte Beweismittel untauglich ist, muss doch das vorsorglich abgenommene Beweismittel in einem allfälligen Hauptprozess verwertet werden können (BGE 140 III 16 E. 2.2.2 S. 20 mit Hinweisen).

4.1.2. Die vorsorgliche Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO soll nicht bloss eine vage Abschätzung der Prozesschancen ermöglichen, sondern eine eigentliche Abklärung der Prozessaussichten im Allgemeinen und der Beweisaussichten im Besonderen. Eine hinreichende Klärung der Prozessaussichten kann dabei aber nur mit der vorsorglichen Abnahme von Beweismitteln erreicht werden, welche zum Beweis der anspruchsbegründenden Tatsache tauglich sind und sich auch eignen, im Beweisverfahren eines allfälligen Hauptprozesses eine tragende Rolle zu spielen. Dies gilt ganz besonders, wenn solche Klärung eine Expertise erfordert. Nur so lassen sich aussichtslose Prozesse vermeiden, sei dies durch Förderung der Bereitschaft der gesuchstellenden Partei, auf Klageerhebung zu verzichten, oder aber der Bereitschaft beider Parteien, sich zu vergleichen. Privatgutachten gelten nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung als Bestandteil der Parteivorbringen und nicht als eigentliche Beweismittel. Sie genügen daher nicht, um die Prozesschancen zuverlässig abklären zu können (BGE 140 III 16 E. 2.5 S. 23 f.; 24 E. 3.3.3 S. 28 f.; je mit Hinweisen).

4.2. Die Vorinstanz erkannte, ob die Durchsetzung des materiellen Rechts die Einholung des beantragten Gutachtens erfordere, sei nach den Bestimmungen der vorsorglichen Massnahmen gemäss Art. 261 ff. ZPO zu prüfen (Art. 158 Abs. 2 ZPO). Demnach sei zu verlangen, dass ohne vorsorgliche Expertise ein der Gesuchstellerin zustehender Anspruch verletzt oder eine Verletzung zu befürchten sei und ihr ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil drohe (Art. 261 Abs. 1 lit. a und b ZPO). Dabei habe eine gewisse zeitliche Dringlichkeit vorzuliegen und die Massnahme (vorsorgliche Expertise) müsse verhältnismässig sein. Ein schutzwürdiges lnteresse liege konkret vor, wenn die vorsorgliche Beweisabnahme künftige Prozesse vereinfache oder dadurch aussichtslose Prozesse vermieden würden oder wenn die gesuchstellende Person dadurch in die Lage versetzt werde, sich über die Beweis- und Prozessaussichten hinsichtlich eines konkreten Streitfalles ins Bild zu setzen. Eine Gefährdung des Beweismittels sei anzunehmen, wenn der Beweis später voraussichtlich nicht mehr oder nicht mehr im gleichen Zustand abgenommen werden könne, d.h. wenn eine wesentliche Veränderung des Beweismittels drohe, welche die Beweiskraft erheblich reduziere.

4.3. Die Beschwerdeführerin macht gelten, sie habe in ihrem Gesuch ein schutzwürdiges Interesse gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO hinreichend dargetan.

4.3.1. Es sei unter Hinweis auf die eingeholten Privatgutachten glaubhaft dargelegt worden, dass die vorsorgliche Beweisführung im Hinblick auf einen konkreten materiellrechtlichen Gewährleistungsanspruch in Bezug auf arglistig verschwiegene Mängel an den Verbindungen der Rohre des internen Kühlkreislaufs beantragt werde. Die zu beweisenden Tatsachen seien substanziiert behauptet worden (Korrosionserscheinungen und weitere Unregelmässigkeiten an den Schweissnähten bzw. Rohrverbindungen; Gefahr von Leckagen oder Bersten der Rohrleitungen; fehlende Erkennbarkeit der Mängel). Im Gesuch sei ergänzt worden, Beweisthema bilde der Zustand des Kühlkreislaufs, insbesondere die Verschweissungen und Verbindungen der Chromstahlleitungen. Ferner sollte der Gutachter zu Umfang, Kosten und Dringlichkeit von Mangelbehebungsarbeiten Stellung nehmen. Eine Gefährdung von Beweismitteln sei nicht erforderlich. Das Gesuch sei nicht damit begründet worden. Und auch im Übrigen gingen die von der Vorinstanz gestellten Anforderungen weit über Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO hinaus. Die Anspruchsvoraussetzungen der vorsorglichen Beweisführung würden in Art. 158 Abs. 1 ZPO abschliessend aufgezählt. Die Vorinstanz habe die vorsorgliche Beweisabnahme zu Unrecht unter Verweis auf Art. 261 Abs. 1 lit. a und b ZPO davon abhängig gemacht, dass ohne vorsorgliche Expertise ein der Gesuchstellerin zustehender Anspruch verletzt oder eine Verletzung zu befürchten sei und ihr ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil drohe. Auch die Anforderung, es müsse eine gewisse zeitliche Dringlichkeit vorliegen und die vorsorgliche Expertise müsse verhältnismässig sein, hält die Beschwerdeführerin nicht für zulässig. Der Verweis in Art. 158 Abs. 2 ZPO beschränke sich auf das Verfahren und statuiere keine zusätzlichen Anspruchsvoraussetzungen. Vielmehr genüge es, den materiellen Anspruch glaubhaft zu machen, und das Glaubhaftmachen, dass die vorsorgliche Beweisführung zum Nachweis der Anspruchsgrundlagen zielführend erscheine. An das Glaubhaftmachen seien tiefe Anforderungen zu stellen. Diesen habe das Gesuch genügt.

4.3.2. Mit diesen Ausführungen missachtet die Beschwerdeführerin die Einschränkung der zulässigen Rügen und die sich daraus ergebenden Begründungsanforderungen. Das Bundesgericht hat nicht abstrakt zu prüfen, welche Anforderungen an ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung zu stellen sind, sondern die Beschwerdeführerin hat aufzuzeigen, dass der angefochtene Entscheid auch im Ergebnis offensichtlich unhaltbar ist. Wenn die Vorinstanz festhält, ein schutzwürdiges lnteresse liege konkret vor, wenn die vorsorgliche Beweisabnahme künftige Prozesse vereinfache oder dadurch aussichtslose Prozesse vermieden würden oder wenn die gesuchstellende Person dadurch in die Lage versetzt werde, sich über die Beweis- und Prozessaussichten hinsichtlich eines konkreten Streitfalles ins Bild zu setzen, steht dies zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht im Widerspruch. Konnte die Vorinstanz ohne Willkür davon ausgehen, die beantragte Beweisabnahme sei zur Erreichung dieser Ziele nicht notwendig oder geeignet, ist es im Ergebnis nicht unhaltbar, wenn sie dem Antrag auf vorsorgliche Beweisabnahme nicht stattgab.

4.4. Die Vorinstanz hielt fest, die Beschwerdeführerin verfüge bereits über zwei eigene Gutachten, einen Untersuchungsbericht sowie über eine Expertise der Gegenseite. Der Zustand der Beweisgegenstände sei somit bereits wiederholt beschrieben, fotografiert und beurteilt worden. Die Beschwerdeführerin habe nicht näher dargelegt, weshalb sie aufgrund dieser bereits bestehenden Dokumente ihren Anspruch auf Schadenersatz gerichtlich nicht durchsetzen und eine Klage im ordentlichen Verfahren nicht einleiten könne. Die von ihr erhobenen Expertisen erschienen als hinreichende Grundlage für substanziierte Behauptungen zur mangelhaften Werksausführung. Weshalb das beantragte Gutachten über mangelhafte Werkausführung geeignet sein sollte, auch Beweis darüber zu erbringen, dass die Beschwerdegegnerin oder deren Subunternehmerin allfällige Mängel arglistig verschwiegen hätten, lege die Beschwerdeführerin nicht dar. Selbst wenn ihre Frage 11 (Hätten die technischen Mängel durch die Beschwerdegegnerin erkannt werden können bzw. müssen? Falls ja: In welchem Zeitpunkt?) zugelassen und vom Gutachter bejaht würde, bliebe äusserst fraglich, ob sich daraus eine Arglist herleiten liesse. Unter all diesen Umständen sei nicht glaubhaft, dass die beantragte vorsorgliche Beweisabnahme notwendig sei, um das spätere ordentliche Verfahren zu erleichtern oder sich über die Prozessaussichten ins Bild zu setzen.

4.4.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die von ihr eingeholten Privatgutachten und das Gegengutachten der Beschwerdegegnerin seien zu völlig unterschiedlichen Ergebnissen gelangt. Während die von der Beschwerdeführerin beauftragten Experten zum Schluss gekommen seien, aufgrund der mangelhaften Schweissnähte müsse kurz-, mittel- oder langfristig mit einem Versagen in Form von Leckagen oder Bersten der Rohrleitungen gerechnet werden, und den kompletten Ersatz des internen Kühlkreislaufs empfohlen hätten, habe der von der Gegenpartei mandatierte Experte die Wahrscheinlichkeit eines Schadens als klein erachtet und seine Empfehlung habe sich auf eine Repassivierung der Schweissnähte ohne Systemunterbruch beschränkt. Hinzu komme, dass die Beschwerdegegnerin die Mangelhaftigkeit der Rohrverbindungen ganz generell bestreite und die Einrede der Verjährung erhoben habe. Die Beschwerdeführerin wiederum stelle sich auf den Standpunkt, es liege ein absichtlich verschwiegener Mangel vor, weshalb die Gewährleistungsansprüche erst nach 10 Jahren verjährten.

4.4.2. Soweit sich die Vorinstanz zu den bereits vorhandenen Unterlagen äussert (zwei durch die Beschwerdeführerin in Auftrag gegebene Gutachten, einen Untersuchungsbericht sowie eine Expertise der Gegenseite), ist der angefochtene Entscheid in der Tat problematisch. Die von den Parteien in Auftrag gegebenen Gutachten kamen zu unterschiedlichen Ergebnissen - der Punkt blieb zwischen den Parteien umstritten. Mit Blick darauf, dass Parteigutachten nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung als Bestandteil der Parteivorbringen und nicht als eigentliche Beweismittel gelten, kann bei derartigen Divergenzen ohne Willkür an sich nicht angenommen werden, die Privatgutachten genügten, um die Prozesschancen zuverlässig abklären zu können (BGE 140 III 16 E. 2.5 S. 23 f.; 24 E. 3.3.3 S. 28 f.; je mit Hinweisen; vgl. auch JÜRGEN BRÖNNIMANN, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. 2, 2012, N. 11 zu Art. 158 ZPO; kritisch zur Ansicht, das schutzwürdige Interesse fehle, wenn die Erhebung einer Klage aufgrund der Sachlage möglich und zumutbar sei: FELLMANN, a.a.O., N. 20 mit Hinweisen auf die unterschiedlichen in der Lehre vertretenen Auffassungen).

4.5. Die Frage braucht nicht abschliessend behandelt zu werden. Denn die Vorinstanz begründete ihren ablehnenden Entscheid auch damit, die Beschwerdeführerin lege nicht dar, weshalb das beantragte Gutachten über mangelhafte Werkausführung geeignet sein sollte, auch Beweis darüber zu erbringen, dass die Beschwerdegegnerin oder deren Subunternehmerin allfällige Mängel arglistig verschwiegen hätten. Mit dieser Argumentation setzt sich die Beschwerdeführerin nicht hinreichend auseinander. Aus ihren eigenen Vorbringen vor Bundesgericht ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin die Einrede der Verjährung erhoben hat und dass diese auch nach Auffassung der Beschwerdeführerin selbst nur dann noch nicht eingetreten ist, wenn ein absichtlich verschwiegener Mangel vorliegt. Dafür liegt die Beweislast bei der Beschwerdeführerin (vgl. BGE 89 II 405 E. 2b S. 409; Urteile des Bundesgerichts 4A_646/2016 vom 8. März 2017 E. 3.1; 4A_97/2014 vom 26. Juni 2014 E. 4.1). Sie macht zwar geltend, die Fragen nach der Erkennbarkeit der Mängel durch die Bauleitung (Frage 11) oder die Bauherrin (Frage 12) seien hinsichtlich der Verjährung von entscheidender Bedeutung und dienten der Klärung der Prozesschancen. Es gehe um den tatsächlichen Sachverhalt und nicht etwa um eine Rechtsfrage, die nicht Gegenstand eines Gutachtens sein dürfte. Ob die Mängel für die Beschwerdeführerin [sic!; dies wäre zwar für die Frage 12 zutreffend, da sich die Vorinstanz aber auf die Frage 11 bezog, fragt sich, ob nicht die Beschwerde gegnerin gemeint ist.] in tatsächlicher Hinsicht erkennbar gewesen seien oder nicht, sei eine Tatfrage; erst die rechtliche Einordnung, ob ein arglistig verschwiegener Mangel vorliege, sei eine Rechtsfrage, welche vom Gericht (und nicht vom Gutachter) zu beantworten sei. Diese Ausführungen sind indessen in entscheidenden Punkten ungenau:

4.5.1. Tatfrage ist, ob und unter welchen Umständen man die Mängel überhaupt erkennen kann. Zwar ist Rechtsfrage, wann ein arglistig verschwiegener Mangel vorliegt. Jedenfalls setzt arglistiges Verschweigen aber voraus, dass der Mangel dem Besteller unbekannt und dem Unternehmer bekannt ist (zit. Urteil 4A_646/2016 E. 3.1). Die Beschwerdeführerin anerkennt denn auch selbst, dass es um absichtlich verschwiegene Mängel geht. Ob ein Mangel dem Unternehmer bekannt war, ist eine Tatfrage - sie ist mit der Frage, ob ein Mangel erkennbar war, nicht identisch: Auch ein an sich erkennbarer Mangel, den eine sorgfältig arbeitende Person hätte erkennen können und müssen, kann einer Person tatsächlich unbekannt sein, die es beispielsweise an der gebotenen Aufmerksamkeit hat fehlen lassen. Und auch ein Mangel, der für eine Person an sich nicht erkennbar ist, kann ihr bekannt sein, beispielsweise weil sie von einer anderen Person (wie etwa einem beigezogenen Experten) darüber informiert worden ist.

4.5.2. Soweit es sich um eine Tatfrage handelt, kann diese Gegenstand einer vorsorglichen Beweisabnahme bilden. Wird die Einrede der Verjährung erhoben und kommt der Frage für den Eintritt der Verjährung Bedeutung zu, wie die Beschwerdeführerin selbst ausführt, steht und fällt das Schicksal der Klage mit der Beantwortung dieser Frage. Sie spielt mithin in einem allfälligen Hauptprozesses eine tragende Rolle im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 140 III 16 E. 2.5 S. 23 f.; 24 E. 3.3.3 S. 28 f.; je mit Hinweisen). Scheitert der Beweis der Kenntnis allfälliger Mängel durch die Unternehmerin, braucht die Frage, ob überhaupt Mängel vorlagen und gegebenenfalls hätten erkannt werden können, nicht weiter behandelt zu werden, da die Klage so oder anders zufolge Eintritts der Verjährung abzuweisen wäre.

4.5.3. Vor diesem Hintergrund müsste die Beschwerdeführerin zur hinreichenden Begründung ihrer Rüge im Einzelnen darlegen, inwiefern es ihre verfassungsmässigen Rechte verletzt, wenn die Vorinstanz von ihr Ausführungen dazu verlangt, inwiefern die von ihr beantragten Beweismittel in Bezug auf diesen prozessrelevanten Punkt Beweis zu erbringen vermögen. Auf diesen Punkt geht die Beschwerde nicht rechtsgenüglich ein, weshalb ihr auch insoweit kein Erfolg beschieden sein kann. Abstrakt wäre zwar ohne Weiteres denkbar, dass eine Partei in gewissen Punkten, denen eine tragende Bedeutung zukommt, nicht auf eine vorsorgliche Beweisführung angewiesen ist, weil sie bereits über hinreichend schlüssige Beweise verfügt, so dass nur die restlichen Punkte im Rahmen der vorsorglichen Beweisabnahme geklärt werden müssten. Daraus kann die Beschwerdeführerin hier aber nichts ableiten. Hätte sie bereits hinreichende Beweise dafür, dass der Beschwerdegegnerin allfällige Mängel tatsächlich bekannt waren, käme der Frage der Erkennbarkeit keine Bedeutung mehr zu. Auch insoweit gelingt es der Beschwerdeführerin nicht, den angefochtenen Entscheid als im Ergebnis offensichtlich unhaltbar auszuweisen.

5.

Die Beschwerde erweist sich insgesamt als unbegründet. Sie ist abzuweisen, soweit überhaupt darauf einzutreten ist. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.

Die Gerichtskosten von Fr. 7'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.

Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 8'000.-- zu entschädigen.

4.

Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich, Einzelgericht, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 14. Dezember 2020

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Kiss

Der Gerichtsschreiber: Luczak