{T 1/2}
4C.111/2002 /plc
Urteil vom 19. April 2004
I. Zivilabteilung
Besetzung
Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterin Klett, Bundesrichter Nyffeler, Favre, Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Huguenin.
Parteien
Gisela Blau Guggenheim, Alfred Escher Strasse 25, 8002 Zürich,
Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwältin Bettina Schmid,
gegen
British Broadcasting Corporation BBC, White City,
201 Wood Lane, GB-London W12 7TS,
Beklagte und Berufungsbeklagte.
Gegenstand
Urheberrechtsverletzung,
Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 19. Januar 2001.
Sachverhalt:
A.
Am 8. Januar 1997 nahm der als Wachmann arbeitende Christoph Meili im Schredderraum der heutigen UBS am Sitz der Bank in Zürich verschiedene Akten an sich, unter anderem zwei Folianten mit den Aufschriften "Directions-Protokoll No XIII" und "Protokoll des Bankdirectoriums". Dieser Vorfall wurde in der Folge im Zusammenhang mit der zu jener Zeit aktuellen Diskussion über die seit dem Zweiten Weltkrieg nachrichtenlosen Bankkonten in der Presse bekannt gemacht.
Die Journalistin Gisela Blau Guggenheim traf sich am 13. Januar 1997 mit Christoph Meili und veranlasste ihn, sich zusammen mit den beiden Folianten fotografieren zu lassen. Die Schwarzweissfotografie zeigt Christoph Meili von vorne, direkt in die Kamera blickend, wobei er die beiden Folianten je mit einer Hand so vor den Körper hält, dass deren Deckel mit den Aufschriften gut sichtbar sind.
Diese Fotografie verwendete die British Broadcasting Corporation in ihrem Film "Nazi Gold", ohne vorher die Erlaubnis von Gisela Blau Guggenheim erhalten zu haben. Der Film wurde in verschiedenen Ländern im Fernsehen gezeigt, im Juli 1997 auch in der Schweiz.
B.
Gisela Blau Guggenheim erhob am 3. August 1998 beim Obergericht des Kantons Zürich Klage gegen die in London ansässige British Broadcasting Corporation. Die Klägerin stellte in der Klageschrift folgende Anträge:
C.
Mit Berufung vom 5. Januar 2002 beantragte die Klägerin dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. November 2001 aufzuheben und die Beklagte zur Zahlung von Fr. 16'200.-- nebst 5 % Zins zu verpflichten.
Im bundesgerichtlichen Verfahren ergaben sich hinsichtlich der Zustellung des angefochtenen Urteils an die Beklagte und der Aufforderung und Fristansetzung zur Einreichung der Berufungsantwort ähnliche Schwierigkeiten, wie sie bereits im kantonalen Verfahren aufgetreten waren. Die Verfügung des Bundesgerichts konnte der Beklagten schliesslich am 18. Juli 2003 zugestellt werden, wobei diese darauf hingewiesen wurde, dass sie gemäss Art. 29 Abs. 4 OG ein Zustelldomizil in der Schweiz zu bezeichnen habe, ansonsten weitere Zustellungen des Bundesgerichts unterbleiben oder auf dem Ediktalweg erfolgen würden.
Die Beklagte hat innerhalb der ihr angesetzten Frist kein Zustelldomizil in der Schweiz bezeichnet und keine Berufungsantwort eingereicht.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Klägerin wirft dem Obergericht zunächst vor, es hätte den hypothetischen Willen der Parteien betreffend Werkqualität der Fotografie berücksichtigen müssen. Sie betrachtet als offensichtliches Versehen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG, dass das Obergericht nicht auf den Umstand eingegangen ist, dass die Beklagte fünfhundert englische Pfund für die Fotografie angeboten und auch während des Verfahrens vor Obergericht nie etwas gegen die Auffassung der Klägerin eingewendet habe, dass die Fotografie urheberrechtlich geschützt sei.
1.1 Diesen Vorbringen liegt folgender Sachverhalt zu Grunde: In der Klageschrift an das Obergericht hat die Klägerin behauptet und belegt, dass in der Zeit vom 3. Juli 1997 bis zum 28. Mai 1998 zwischen den Parteien ein Briefwechsel zum Thema der Entschädigung der Klägerin für die Verwendung der Fotografie im Film "Nazi Gold" geführt wurde. Diese Verhandlungen, in deren Verlauf die Beklagte die angebotene Summe von anfänglich hundert auf fünfhundert englische Pfund erhöhte, scheiterten schliesslich, als die Klägerin auch auf das letzte Angebot der Beklagten nicht einging.
Über die Frage des Bestehens eines Urheberrechts an der Fotografie fand im Briefwechsel keine Diskussion statt. Im ersten Brief der Beklagten vom 3. Juli 1997, der wie alle andern in englischer Sprache abgefasst ist, wird lediglich festgehalten, dass die Beklagte die Fotografie von Christoph Meili selbst erhalten habe, jedoch darüber informiert worden sei, dass das Urheberrecht der Klägerin gehöre ("that the copyright belongs to you"). In den späteren Briefen ist nicht mehr vom Urheberrecht allein, sondern ganz allgemein von der Berechtigung an der Fotografie die Rede (Brief der Beklagten vom 17. Juli 1997: "the rights ownership position"; Brief der Beklagten vom 28. Mai 1998 an die Rechtsanwältin der Klägerin mit folgender - von der Klägerseite nicht unterschriebener - Entschädigungsvereinbarung: "We accept the above fee on behalf of Gisela Blau in full and final settlement of any claim that she may have in connection with the use by the BBC of the aforementioned photograph for the purposes of the above television programme.").
1.2 Im angefochtenen Urteil wird dieser Briefwechsel nicht erwähnt. Das bedeutet indessen nicht, dass dem Obergericht insoweit ein offensichtliches Versehen vorgeworfen werden kann. Ein Versehen im Sinne von Art. 55 Abs. 1 lit. d bzw. Art. 63 Abs. 2 OG liegt dann vor, wenn das kantonale Gericht bei der Feststellung des erheblichen Sachverhalts eine bestimmte Aktenstelle versehentlich nicht berücksichtigt hat (Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, N. 1.6.3 zu Art. 55 OG; Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Rz. 100 S. 138). Trifft das kantonale Gericht in Bezug auf einen bestimmten Punkt keine tatsächlichen Feststellungen, wie das hier der Fall war, kann von vornherein kein offensichtliches Versehen vorliegen.
Unter solchen Umständen kommt allenfalls eine Ergänzung des vorinstanzlich festgestellten Sachverhalts durch das Bundesgericht in Frage (Art. 64 OG). Eine Ergänzung setzt indessen nach ständiger Praxis des Bundesgerichts namentlich voraus, dass entsprechende Sachbehauptungen bereits im kantonalen Verfahren prozesskonform aufgestellt, von der Vorinstanz aber zu Unrecht für unerheblich gehalten oder übersehen worden sind, was in der Berufungsschrift geltend gemacht und mit genauen Angaben belegt werden muss (BGE 115 II 484 E. 2a S. 486). Andernfalls sind die Sachbehauptungen unzulässig.
Die Klägerin hat in der Klageschrift vor Obergericht nicht behauptet, dass die Parteien die Äusserungen im Briefwechsel übereinstimmend so verstanden haben, dass die Beklagte die urheberrechtliche Werkqualität der Fotografie gegenüber der Klägerin anerkannt hat. Soweit die Klägerin jetzt in der Berufungsschrift sinngemäss eine solche Behauptung vorbringt, ist darauf in Anwendung der zitierten ständigen Praxis des Bundesgerichts zu Art. 64 OG nicht einzugehen. Soweit die Klägerin sodann aus der Säumnis der Beklagten im kantonalen Verfahren etwas zu ihren Gunsten ableiten will, ist darauf ebenfalls nicht einzutreten, da es dabei um eine Frage der Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts (§ 130 f. ZPO ZH) geht, die im Berufungsverfahren vor Bundesgericht nicht aufgeworfen werden kann (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Falls die Klägerin schliesslich mit der Verwendung des Begriffs des hypothetischen Parteiwillens andeuten will, dass eine Auslegung der brieflichen Äusserungen der Parteien nach dem Vertrauensgrundsatz zum von ihr angestrebten Ergebnis führen müsse, kann ihr nicht zugestimmt werden. Nach den für die objektivierte Auslegung massgebenden Grundsätzen (vgl. dazu BGE 129 III 702 E. 2.4 S. 707 mit Hinweisen) durfte die Klägerin die Äusserungen der Beklagten nicht als verbindliche Anerkennung der Werkqualität der Fotografie verstehen. Einerseits haben die Parteien auf der Grundlage einer umfassenden, nicht nach einzelnen materiellen Rechten spezifizierten Berechtigung der Klägerin an der Fotografie verhandelt, wobei für die Beklagte im Vordergrund stand, dass sie die - von der Klägerin unter welchen Rechtstiteln auch immer geführte - Auseinandersetzung endgültig beenden konnte. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass die Verhandlungen abgebrochen wurden, nachdem die Klägerin das letzte Angebot der Beklagten nicht angenommen hatte, und die Beklagte unter diesen Umständen an einer allfälligen Anerkennung der Werkqualität kein Interesse mehr hatte.
Diese Überlegungen führen zum Ergebnis, dass der erwähnte Briefwechsel der Parteien, soweit er in Anwendung von Art. 64 OG vom Bundesgericht berücksichtigt werden kann, den von der Klägerin vertretenen Rechtsstandpunkt nicht zu stützen vermag. Ihre in diesem Punkt gegen das Urteil des Obergerichts erhobene Rüge erweist sich als unbegründet.
2.
Das Obergericht hat der von der Klägerin aufgenommenen Fotografie die urheberrechtliche Werkqualität mit der Begründung abgesprochen, es fehle ihr hinsichtlich des Einsatzes fototechnischer Mittel jegliche Besonderheit. Der Bildausschnitt und der Bildwinkel ergäben ein frontales Porträt in einer Grösse, bei der das Gesicht von Meili und die beiden von ihm vorgezeigten Folianten den Mittelpunkt bildeten und die Titel der beiden Folianten in der Originalaufnahme problemlos lesbar seien. Diese Bildelemente würde jedermann so wählen, der zeigen wolle, dass Meili im Besitz der fraglichen Dokumente gewesen sei. Alle anderen fototechnischen Mittel seien banal und entsprächen dem, was eine einfache Kamera automatisch gewählt hätte. Auch die Art, wie Meili die beiden Folianten vorzeige, nämlich mit den Titelseiten frontal gegen die Kamera, sei naheliegend und entspreche dem, was jedermann anordnen würde. Schliesslich sei die Beleuchtung eine Blitzlichtbeleuchtung, wie sie bei jeder einfachen Kamera von einer eingebauten Leuchte geliefert werde. Einmalig sei die Aufnahme nur wegen ihres Objekts. Dieses dokumentiere einen höchst ungewöhnlichen Vorfall, der damals weltweit Aufsehen erregt habe.
Die Klägerin wirft dem Obergericht eine Verletzung von Art. 2 des Urheberrechtsgesetzes vom 9. Oktober 1992 (URG; SR 231.1) vor, weil es der Fotografie zu Unrecht die Werkqualität abgesprochen habe. Sie macht geltend, entgegen der Auffassung des Obergerichts fehle der Fotografie weder der geistige Charakter noch die ausreichende Individualität.
2.1 Gemäss Art. 2 URG sind Werke geistige Schöpfungen der Literatur und Kunst, die individuellen Charakter haben, wobei es auf deren Wert und Zweck nicht ankommt (Abs. 1). Zu diesen Werken gehören nach dem Gesetz insbesondere auch fotografische, filmische und andere visuelle oder audiovisuelle Werke (Abs. 2 lit. g).
Das Bundesgericht hat sich in BGE 130 III 168, der ebenfalls die Frage des Urheberrechtsschutzes einer Fotografie betraf, insbesondere zum Werkmerkmal des individuellen Charakters geäussert. Dort (E. 4.4) wurde festgehalten, dass die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichts, soweit sie auch nach dem Inkrafttreten des revidierten Urheberrechtsgesetzes die Begriffe der Originalität und der Individualität synonym verwendet hatte (vgl. BGE 125 III 328 E. 4b S. 331), dahingehend zu präzisieren sei, dass das Urheberrechtsgesetz den Schutz gemäss der Legaldefinition vom individuellen Charakter des Werkes abhängig mache. Originalität im Sinne einer persönlichen Prägung durch den Urheber oder die Urheberin ist nach dem revidierten Gesetz nicht erforderlich. Vorausgesetzt wird, dass der individuelle Charakter im Werk selbst zum Ausdruck kommt. Massgebend ist die Werk-Individualität und nicht die Urheber-Individualität.
In diesem Entscheid hat sich das Bundesgericht in Erwägung 4.5 der in der schweizerischen Lehre mehrheitlich vertretenen Meinung angeschlossen, dass die Möglichkeit, der Fotografie individuellen Charakter zu verleihen, in deren Gestaltung zu sehen ist, zum Beispiel durch die Wahl des abgebildeten Objekts, des Bildausschnitts und des Zeitpunkts des Auslösens, durch den Einsatz eines bestimmten Objektivs, von Filtern oder eines besonderen Films, durch die Einstellung von Schärfe und Belichtung sowie durch die Bearbeitung des Negativs. Diese Aufzählung ist jedoch nicht abschliessend und auch nicht so zu verstehen, dass vor allem entscheidend ist, welche fototechnischen Mittel zur Gestaltung der Fotografie eingesetzt worden sind. Massgebend ist vielmehr das erzielte Ergebnis, das für sich allein der Anforderung gerecht werden muss, Ausdruck einer Gedankenäusserung mit individuellem Charakter zu sein. Auf dieser rechtlichen Grundlage aufbauend versteht sich im Übrigen von selbst, dass auch dokumentarische Pressefotografien nicht grundsätzlich vom Urheberrechtsschutz ausgenommen werden dürfen, wie in der Literatur zutreffend hervorgehoben wird (von Büren, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. II/1, Basel 1995, S. 110 Fussnote 233; Hug Kettmeir, Urheberrecht an der Fotografie nach schweizerischem Recht, UFITA 136/1998, S. 151 ff., S. 159 Fussnote 27).
2.2 Die Klägerin hält dem Obergericht entgegen, es stelle zu Unrecht zu sehr auf die technische Gestaltung ab und lasse andere Elemente vollkommen unberücksichtigt. Sie habe gestalterisch Meili mit den Ordnern so in Szene gesetzt, dass er den Zweck der Fotografie erfülle. Sie habe unbestreitbar die aktuelle Bedeutung von Meili in seiner Zeit erkannt. Deshalb habe sie ihn auch fotografiert, was ebenfalls eine geistige Tätigkeit darstelle. Sie habe den Zeitfaktor genutzt, der in der Fotografie so wichtig sei. Sie habe zur richtigen Zeit das richtige Bild gemacht.
Das Obergericht hat demgegenüber zu Recht festgehalten, dass das mit der Fotografie abgebildete Objekt für sich allein weder das Merkmal der Individualität noch das Merkmal der geistigen Schöpfung zu erfüllen vermag. Der Umstand, dass die Klägerin "zur richtigen Zeit am richtigen Ort" war, um Christoph Meili zusammen mit den Folianten zu fotografieren, führt nicht automatisch zum Urheberrechtsschutz für ihre Fotografie. Darin mag eine journalistisch wertvolle Leistung liegen, die jedoch als solche für die Zuerkennung urheberrechtlichen Schutzes nicht ausreicht. Die Werkqualität ist hinsichtlich des Merkmals der Individualität unabhängig von der Entstehungsgeschichte, also auch vom getätigten materiellen oder geistigen Aufwand zur Herstellung der Fotografie zu beurteilen (Botschaft des Bundesrates vom 19. Juni 1989 zum Urheberrechtsgesetz vom 9. Oktober 1992; BBl 1989 III 477 ff., 521; BGE 130 III 168 E. 5.1; vgl. zu dieser Frage Max Kummer, Das urheberrechtlich schützbare Werk, Bern 1968, S. 209 f., der erfolglos eine urheberrechtliche Sonderreglung für die Fotografie gefordert hat).
Die Umstände der Entstehung der Fotografie können indessen Aufschluss über die Frage geben, ob das Merkmal der geistigen Schöpfung erfüllt ist. So ist Christoph Meili im vorliegenden Fall nicht zufällig, sondern mit der erkennbaren Absicht in der dargestellten Pose fotografiert worden, den Vorfall vom 8. Januar 1997 zu dokumentieren. Die Erzeugung und Gestaltung der Fotografie beruht zweifellos auf menschlichem Willen und diese ist auch Ausdruck einer Gedankenäusserung. Das Obergericht hat dies jedoch nicht verkannt, wie sich aus dem besonderen Teil seiner Urteilsbegründung ableiten lässt. Die Berufung erweist sich somit als unbegründet, soweit die Klägerin rügt, das Obergericht habe den Begriff der geistigen Schöpfung im Sinne von Art. 2 URG falsch verstanden.
2.3 Die Klägerin wendet sich mit der Berufung speziell gegen die Begründung, mit welcher das Obergericht den individuellen Charakter verneint hat (vgl. deren wörtliche Wiedergabe oben E. 2). Sie geht indessen im zugehörigen Teil der Berufungsschrift gar nicht auf diese Begründung ein, sondern bringt zur Hauptsache die gleichen Einwände vor, die bereits in der vorangehenden Erwägung verworfen worden sind. So weist sie darauf hin, dass sie einen Fototermin mit Meili arrangieren konnte, wobei es langer Gespräche bedurft habe, bis dieser Vertrauen gefasst habe und bereit gewesen sei, auch noch die Folianten zu beschaffen; und dass sie Meili sich so habe hinstellen lassen, dass die Schrift auf den Deckeln der Folianten gut zu lesen war und das Ganze als Beweisstück dienen konnte. Die Klägerin wiederholt sodann, dass ihre Leistung darin bestand, zur richtigen Zeit am richtigen Ort zu sein, das heisst die historische Bedeutung des Vorfalls vom 8. Januar 1997 zu erkennen und mit der Fotografie zu dokumentieren.
Wenn sie in diesem Zusammenhang vorbringt, in der neueren schweizerischen Lehre werde zu Recht der individuelle Charakter bereits dann bejaht, wenn ein einmaliges Motiv fotografiert worden sei, trifft dies - jedenfalls für die Mehrheit der Autorinnen und Autoren - nicht zu. So weist der von ihr zitierte Alois Troller gerade darauf hin, dass die statistische Einmaligkeit der Bildgestaltung und nicht jene des Vorhandenseins eines Ereignisses oder einer Sache (z.B. Momentaufnahme eines gesellschaftlichen Ereignisses) entscheidend sei (Immaterialgüterrecht, Bd. I, 3. Auflage, Basel 1983, S. 387). Andere Autoren, auf die sich die Klägerin ebenfalls beruft, erwähnen die Möglichkeit, der Fotografie insbesondere durch die Wahl oder Auswahl des abgebildeten Objekts individuellen Charakter zu verleihen (Barrelet/ Egloff, Das neue Urheberrecht, 2. Auflage, Bern 2000, N. 19 zu Art. 2; Ackermann/Buri, Der Fotografenvertrag als Konsumentengeschäft, in: recht 4/1998, S. 144 ff., S. 153; Dessemontet, Le droit d'auteur, Rz. 122 S. 78; Hug Kettmeir, a.a.O., S. 161 f.; die von der Klägerin zitierten Gerichtsurteile [BGE 54 II 52 ff., 76 II 97; SJ 1964/86, S. 171 ff.] sind hinsichtlich der hier interessierenden Rechtsfrage nicht einschlägig). Diese Meinung, der sich das Bundesgericht in BGE 130 III 168 angeschlossen hat, bedeutet jedoch nicht, dass der fotografischen Abbildung eines weltweit einmaligen Objekts - zum Beispiel jener des letzten Exemplars einer aussterbenden Vogelart - eo ipso urheberrechtlicher Schutz zukommen muss (so aber de lege ferenda Elmar Heim, Die statistische Einmaligkeit im Urheberrecht de lege lata und de lege ferenda, Diss. Freiburg 1971, S. 92 f.). Der Schutz hängt vielmehr davon ab, dass die Wahl des Objekts als Gestaltungselement dazu verwendet wird, der Fotografie individuellen Charakter zu verleihen, unabhängig davon, ob das abgebildete Objekt als historisch einmalig angesehen werden kann. Insoweit ist das angefochtene Urteil auch hinsichtlich der Begründung nicht zu beanstanden. Es kann hier darauf verwiesen werden. Die Klägerin hat den an sich bestehenden Gestaltungsspielraum beim Fotografieren von Christoph Meili weder in fototechnischer noch in konzeptioneller Hinsicht ausgenutzt, sondern die Fotografie so gestaltet, dass sie sich vom allgemein Üblichen nicht abhebt. Es fehlt ihr deshalb der individuelle Charakter im Sinne von Art. 2 URG.
3.
Aus diesen Gründen ist die Berufung abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.
Die Gerichtsgebühr ist dem Ausgang des Verfahrens entsprechend der Klägerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Die Beklagte, die sich nicht am bundesgerichtlichen Verfahren beteiligt hat, hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung. Da sie trotz Aufforderung kein Zustelldomizil in der Schweiz bezeichnet hat, ist ihr das Urteil des Bundesgerichts in Anwendung von Art. 29 Abs. 4 OG auf dem Ediktalweg zuzustellen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Klägerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Beklagten auf dem Ediktalweg, und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Das für die Beklagte bestimmte Exemplar wird einstweilen zu den Akten gelegt.
Lausanne, 19. April 2004
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: