«AZA 3»
4C.115/1999/rnd
I. Z I V I L A B T E I L U N G
Es wirken mit: Bundesrichterinnen und Bundesrichter Walter, Präsident, Klett, Rottenberg Liatowitsch, Nyffeler, Ersatzrichter Schwager und Gerichtsschreiber Luczak.
In Sachen
Handelszentrum Wallisellen, (Miteigentümer), bestehend aus:
gegen
Zürcher Kantonalbank, Bahnhofstrasse 9, 8001 Zürich, Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Marco Niedermann, Utoquai 37, 8008 Zürich,
betreffend
Dienstleistungsauftrag; Vergütungsauftrag;
Sorgfaltspflichtverletzung,
hat sich ergeben:
A.- Im Frühling 1988 schlossen sich die Klägerinnen und die Kleinert Unternehmungen Holding AG (KLUH) sowie deren Tochtergesellschaft, die Kleinert Geschäftshäuser AG (KLAG), zu einer Bauherrengemeinschaft zusammen. Ziel war die Erstellung und spätere gemeinsame Nutzung des "Handelszentrums Wallisellen". Jede Klägerin schloss mit der KLUH und mit der KLAG einen mit Ausnahme der Beteiligungsquote gleichlautenden Grundsatzvertrag über die Beteiligung am Handelszentrum Wallisellen ab. In diesem Grundsatzvertrag übertrugen die Anleger die Geschäftsführung der einfachen Gesellschaft bestehend aus der KLUH und der KLAG und erteilten ihr den Auftrag zur Realisierung des Bauprojekts. Das Bauvorhaben sollte durch Eigenmittel der Anleger von insgesamt Fr. 80 Mio. und im Mehrbetrag durch Fremdkapital finanziert werden. Bis zur Konsolidierung des Baukredits sollten die Anleger gegenüber den kreditgebenden Banken lediglich als Drittpfandgeber auftreten und die KLUH alleinige Schuldnerin sein.
B.- Den Zahlungsverkehr besorgte die Zürcher Kantonalbank über ein Kapitaleinzahlungskonto und ein Baukreditkonto, beide lautend auf die KLUH. Am 16. Mai 1988 schlossen die Klägerinnen mit der Beklagten eine Vereinbarung, wonach für bestimmte Vergütungen von den beiden Konti das Visum der VISURA Treuhand-Gesellschaft (VISURA) erforderlich sei. Die Beklagte gab die entsprechenden Zahlungen gemäss den Vergütungsaufträgen der KLUH jeweils erst nach Vorliegen des erforderlichen Kontrollvisums frei. Am 4. Juli 1990 erteilten zwei für das Baukreditkonto zeichnungsberechtigte Mitarbeiter der KLAG der Beklagten den Auftrag, von dem Baukreditkonto Fr. 5'000'000.-- mit dem Vermerk "Kapitalübertrag" auf ein Konto der KLUH bei einer anderen Bank zu überweisen; am 12. Juli 1990 folgte ein weiterer Auftrag über Fr. 3'000'000.--. Die Beklagte führte beide Zahlungsaufträge aus, ohne das erforderliche Visum der VISURA einzuholen.
C.- Die KLAG beauftragte die VISURA, per 31. Mai 1991 eine Zwischenrevision der bisher aufgelaufenen Anlagekosten sowie eine Prüfung des Zahlungsverkehrs auf dem Kapitaleinzahlungskonto bei der Beklagten durchzuführen. Die VISURA erstattete der Miteigentümergemeinschaft am 8. Juli 1991 Bericht. Sie hielt fest, dass die KLAG und die KLUH die ihnen zur Verfügung gestellten Mittel bisher projektgebunden verwendet hätten. Die noch nicht verwendeten Mittel seien bei der KLUH angelegt. Diese Anlage sei im vorhandenen Umfang vertretbar, sofern die von der KLAG budgetierten Mietzinse erreicht würden. Die Beklagte verlangte darauf für ihre Pensionskasse, die zu den Anlegern gehörte, erläuternde Angaben. Am 26. August 1991 erklärte die VISURA, die KLUH rechne mit einer Risikomarge, welche gerechtfertigt sei, wenn die von der KLUH errechneten Faktoren (Soll-Nettomietzinse, Baukosten) tatsächlich realisiert würden. Sonst müsse die KLUH einen Teil des Geldes zurückerstatten. Mit Schreiben vom 27. August 1991 wies die VISURA die Beklagte darauf hin, dass mehrere Überweisungen ohne Visum erfolgt seien, und ersuchte sie, künftig Auszahlungen nur mit ihrem Visum auszuführen.
D.- Auf Druck der Klägerinnen schied die KLUH mit Vereinbarung vom 15. Januar 1992 aus der Bauherren- und Miteigentümergemeinschaft aus und übertrug ihren Miteigentumsanteil von 3% auf die Klägerinnen. Am 6. Februar übernahmen die Klägerinnen den laufend nachgeführten Schuldsaldo auf dem Baukreditkonto. Die KLUH ersuchte am 7. Februar 1992 um Nachlassstundung. Die Klägerinnen meldeten im Nachlassverfahren diverse Forderungen an, welche vom eingesetzten Schiedsgericht im Umfang von Fr. 24'270'204.60 geschützt wurden. Darin sind auch die Fr. 8'000'000.-- der beiden streitigen Vergütungen enthalten.
E.- Am 18. April 1996 klagten die Klägerinnen beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Beklagte und verlangten Fr. 8'000'000.-- nebst Zins. Am 4. Februar 1999 wies das Handelsgericht die Klage ab. Gegen dieses Urteil haben die Klägerinnen Berufung erhoben. Sie beantragen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage gutzuheissen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Das Handelsgericht liess offen, ob die KLUH für die Klägerinnen als direkte oder indirekte Stellvertreterin gehandelt habe, da die Aktivlegitimation der Klägerinnen in jedem Fall gegeben sei. Auch wenn die KLUH nur als indirekte Stellvertreterin gehandelt habe, seien die Ansprüche der KLUH gemäss der in Art. 401 OR vorgesehenen Legalzession auf die Klägerinnen übergegangen. Überdies erfolge die Einholung des Visums allein im Interesse der Klägerinnen, weshalb auch ein Vertrag zu Gunsten Dritter angenommen werden könne.
b) In der Berufungsantwort bestreitet die Beklagte die Aktivlegitimation der Klägerinnen. Es liege weder eine direkte Stellvertretung vor noch ein Vertrag zu Gunsten Dritter. Es fehle überdies an einer Forderung, die auf die Klägerinnen hätte übergehen können, da diese den Schuldsaldo auf dem Baukreditkonto übernommen und vorbehaltlos bezahlt hätten. Jedenfalls müssten sich die Klägerinnen aber im Falle einer Legalzession nach Art. 401 OR das Verhalten der KLUH anrechnen lassen.
c) Da vertraglich ausdrücklich vereinbart war, dass der Bank bis zur Konsolidierung des Baukredits nur die KLUH haften sollte und nicht die Klägerinnen, kann keine direkte Stellvertretung vorliegen. Die Kontrolle der Auszahlungen erfolgte indes, namentlich bei Auszahlungen an die KLUH selbst, ausschliesslich im Interesse der Klägerinnen. Diese Vereinbarung kann ihren Zweck nur erfüllen, wenn es den Klägerinnen erlaubt ist, sich selbständig darauf zu berufen. Es handelt sich insofern um eine echte Vertragsbestimmung zu Gunsten Dritter, weshalb die Aktivlegitimation der Klägerinnen zu bejahen ist. Dasselbe ergäbe sich auch aus dem Auftragsrecht. Wenn der KLUH eine Forderung gegen die Beklagte zusteht, dann ist sie durch die in Art. 401 OR vorgesehene Legalzession auf die Klägerinnen übergegangen. Damit steht ihnen die Aktivlegitimation zu. Ob tatsächlich eine Forderung existiert, ist keine Frage der Aktivlegitimation, sondern der materiellen Prüfung der behaupteten Forderung. Ein Fehlverhalten der KLUH müssen sich die Klägerinnen nicht anrechnen lassen, soweit das Kontrollvisum gerade Auszahlungen aufgrund dieses Fehlverhaltens verhindern sollte.
2.- a) Die beiden umstrittenen Auszahlungen erfolgten ohne Visum der VISURA. Bei der nachträglichen Revision hat die VISURA den Zahlungsverkehr aber überprüft und festgehalten, dass die abgehobenen Beträge projektgebunden verwendet wurden, beziehungsweise als Anlage bei der KLUH unter gewissen Voraussetzungen gerechtfertigt seien. Damit hat sie nach Ansicht des Obergerichtes die Auszahlung der Beklagten nachträglich genehmigt. Angesichts der grosszügigen Visumspraxis der VISURA geht das Handelsgericht überdies davon aus, dass die VISURA das Visum erteilt hätte, wenn die Beklagte ihr die Auszahlung vorgängig zur Genehmigung vorgelegt hätte.
b) Die Pflichten aber auch die Befugnisse der VISURA beschränkten sich darauf zu überprüfen, ob die vertraglichen Voraussetzungen für die Auszahlungen vorlagen. Mit ihrem Visum übernahm sie dafür die Verantwortung. Darauf müsste sich auch eine nachträgliche Genehmigung beziehen und nur in diesem Rahmen kann sie eine nachträgliche Auszahlung überhaupt genehmigen. Daher ist unerheblich, ob sie die getätigten Auszahlungen nachträglich billigte, ob sie die Verwendung der Mittel als projektgebunden einstufte oder ob sie das Visum erteilt hätte, wenn ihr die Zahlungsaufträge vorgelegt worden wären. Entscheidend ist vielmehr, ob die VISURA nachträglich die Verantwortung für die ohne ihr Visum getätigten Überweisungen übernommen hat. Einen entsprechenden tatsächlichen Willen der VISURA hat das Handelsgericht nicht festgestellt; es stellte zu Unrecht darauf ab, ob die VISURA die Auszahlungen nachträglich für gerechtfertigt hielt und ob sie das Visum erteilt hätte, wenn ihr die Zahlungsaufträge vorgelegt worden wären.
c) Den Ausführungen der VISURA ist bei deren Würdigung nach dem Vertrauensprinzip nicht zu entnehmen, dass sie die Verantwortung für die getätigten Überweisungen übernimmt. Das nach den Vertragsbestimmungen erforderliche, ursprüngliche Visum stellte eine unbedingte Zustimmung zur Ausführung der Vergütungsaufträge dar. Die Schreiben der VISURA enthalten demgegenüber stark verklausulierte Erwägungen darüber, inwieweit die Miteigentümer durch die Überweisungen beeinträchtigt wurden, und die VISURA billigt die Überweisungen nur unter Vorbehalt einer allfälligen Rückforderung. Die Schreiben vom 8. Juli 1991 und die Erläuterungen vom 26. August 1991 erfolgten im Rahmen einer Zwischenrevision. Im Rahmen dieses Auftrags musste die VISURA eine Einschätzung darüber abgeben, ob die Mittel projektgebunden verwendet worden waren. Beide Schreiben richten sich nicht an die Beklagte als kontoführende Bank, sondern an die Miteigentümergemeinschaft beziehungsweise an die Beklagte als Vertreterin der als Miteigentümerin beteiligten eigenen Pensionskasse. Auch dies weist darauf hin, dass die VISURA in ihrem Bericht und den Erläuterungen lediglich ihre Einschätzung über die Verwendung der Mittel abgibt und keine Willenserklärung, wonach sie die getätigten Überweisungen nachträglich genehmige. Aus dem Umstand, dass die VISURA keine sofortige Rückführung verlangte, kann nicht geschlossen werden, dass sie die Verantwortung für die Zahlungen übernimmt. Wie sich aus der Stellungnahme vom 26. August 1991 ergibt, betrachtete es die VISURA als "Kontrollstelle" einzig als ihre Aufgabe, die Miteigentümer mit den notwendigen Informationen zu versorgen. Allfällige Schritte gegen die Bank einzuleiten, blieb Sache der Miteigentümer. Zwar ist nur schwer nachvollziehbar, weshalb die VISURA nicht bereits im Bericht vom 8. Juli 1991 auf die ohne Visa erfolgten Überweisungen hinweist. Dieses Schweigen kann indes nicht als Genehmigung ausgelegt werden.
Das Schreiben vom 27. August 1991 richtete sich an die Beklagte als kontoführende Bank und war daher an die zuständige Filiale adressiert. Im Gegensatz zu den anderen Schreiben erfolgte es nicht im Rahmen eines Auftrags, in welchem die VISURA zur projektgebundenen Verwendung der Mittel Stellung nehmen musste. Trotz des moderaten Tones enthält das Schreiben indes eine klare Beanstandung, und die Beklagte konnte nach Treu und Glauben nicht davon ausgehen, dass die VISURA damit die Visa nachträglich erteilen oder die Verantwortung für die Überweisungen übernehmen wollte. Damit liegt seitens der VISURA keine Genehmigung vor.
3.- a) Die Beklagte macht geltend, ihre Pflichtverletzung sei für einen allfälligen Schaden nicht kausal gewesen, da die VISURA die Kontrollvisa ohnehin erteilt hätte. Daher habe die Beklagte die vertragliche Leistung auch korrekt erbracht.
b) Der Baukreditvertrag ist eine Unterart des Krediteröffnungsvertrags. Das Baukreditkonto wird als Girokonto geführt, über welches der Zahlungsverkehr mit den am Bau beteiligten Leistungserbringern abgewickelt wird. In Bezug auf den Baukreditvertrag ist zwischen dem Erfüllungsanspruch des Bankkunden und seinem Schadenersatzanspruch bei Vertragsverletzung zu unterscheiden. Der Erfüllungsanspruch umfasst die weisungsgemässe Ausführung der Überweisung sowie den Anspruch auf das Kontoguthaben, welches aus den vertragsgemäss ausgeführten Transaktionen resultiert. Eine weisungswidrige Überweisung berechtigt die Bank nicht zum Auslagenersatz, d.h. zur Belastung auf dem Konto. Daher stellt die Belastung auf dem Konto für weisungswidrige Transaktionen keinen eigentlichen Schaden dar, da der Kunde die ungerechtfertigte Belastung nicht akzeptieren muss (BGE 111 II 263 E. 1a S. 265, 112 II 450 E. 3a S. 454 mit Hinweisen).
c) Damit bleibt zu prüfen, ob die Beklagte durch die Auszahlungen die vertraglichen Ansprüche der Klägerinnen erfüllt hat. Dabei ist unerheblich, ob die VISURA die Visa allenfalls erteilt hätte. Ausschlaggebend ist vielmehr, ob die Voraussetzungen zur Erteilung der Visa objektiv gegeben waren. Nimmt die Beklagte eine Überweisung vor, ohne vorher das Kontrollvisum einzuholen, tut sie dies auf eigene Gefahr (BGE 111 II 263 E. 1b S. 265). Wenn die Beklagte kein Visum einholt, kann sie die Verantwortung für fehlerhafte Auszahlungen nicht auf die VISURA abwälzen. Waren dagegen die vertraglichen Voraussetzungen für die Erteilung der Visa objektiv erfüllt, hat die Beklagte ihre Schuldpflicht trotz der fehlenden Visa erfüllt, da der Zweck der Visa sich darin erschöpft sicherzustellen, dass bei den Überweisungen die vertraglich vereinbarten Voraussetzungen beachtet werden.
d) Allfällige Ansprüche auf Schadenersatz könnten sich nur aus Vermögensnachteilen ergeben, die ausserhalb des von der Bank ausgewiesenen Kontostandes eintreten. Derartige Ansprüche sind nicht ersichtlich, da sich die Forderung der Klägerinnen auf den Betrag der umstrittenen Überweisungen beschränkt. Die Frage nach einer allfälligen Unterbrechung des Kausalzusammenhangs wäre indes nach den gleichen Kriterien zu beantworten: Waren die Voraussetzungen für die Zahlung objektiv gegeben, war das Fehlverhalten der Beklagten für einen allfälligen Schaden nicht kausal. Unter diesen Voraussetzungen sollte die VISURA die Kontrollvisa erteilen und die Beklagte die Überweisung vornehmen. Waren die Voraussetzungen für die Erteilung der Visa dagegen nicht gegeben, muss die Beklagte gegenüber den Klägerinnen die Verantwortung für die Überweisung übernehmen unabhängig davon, ob die VISURA die Visa allenfalls vertragswidrig erteilt hätte.
4.- a) Die Beklagte behauptet nicht, dass die Voraussetzungen für die Gewährung der Visa objektiv erfüllt waren, sondern stellt wie das Handelsgericht zu Unrecht darauf ab, dass die VISURA die Visa erteilt hätte. Sie führt zwar aus, bei der von der VISURA festgestellten projektbezogenen Mittelverwendung habe es für diese objektiv keinen Grund gegeben, das Visum zu verweigern. Aus der (recht verklausulierten) Bestätigung der projektgebundenen Verwendung der Mittel kann die Beklagte indessen nichts zu ihren Gunsten ableiten, da sich die Bestätigung nicht auf die als Anlage betrachteten Vergütungen vom 4. und 12. Juli 1990 bezog. Nach den Feststellungen des Handelsgerichts betrachtete die VISURA die beiden Vergütungen, wie sich aus den weiteren Ausführungen in der Stellungnahme vom 26. August 1991 ergibt, als Anlage der nicht verwendeten Mittel. Die im Bericht vom 8. Juli 1991 enthaltene Feststellung, dass die Mittelverwendung projektgebunden erfolgt sei, bezog sich somit gerade nicht auf diese. Vielmehr hielt die VISURA im zweiten Absatz ihres Berichts bezüglich der nicht verwendeten Mittel lediglich fest, dass deren Anlage bei der KLUH im vorhandenen Umfang unter näher spezifizierten Voraussetzungen vertretbar sei. Dass die Voraussetzungen für die Gewährung der Visa im Zeitpunkt der Überweisung objektiv erfüllt gewesen wären, lässt sich daraus nicht ableiten.
Die Beklagte hat daher ihre vertraglichen Pflichten durch die Überweisungen grundsätzlich nicht erfüllt. Sie wendet aber ein, die Klägerinnen hätten die beiden Vergütungen vom Juli 1990 genehmigt, indem sie per 6. Februar 1992 den Schlussaldo auf dem Baukreditkonto anerkannt hätten. Eine nachträgliche Genehmigung durch die Klägerinnen würde die Beklagte in der Tat entlasten, da die Visumspflicht allein im Interesse der Klägerinnen vereinbart worden war. Eine vorbehaltlose Übernahme des Schuldsaldos, welcher unter Einschluss der umstrittenen Belastungen resultierte, muss als Genehmigung dieser Vergütungen beziehungsweise als Verzicht auf Einwendungen gegen die Höhe des Schuldsaldos verstanden werden, sofern die Klägerinnen bei der Übernahme Kenntnis der beiden Vergütungen und ihrer Belastung auf dem Konto hatten. Den tatsächlichen Feststellungen des Handelsgerichts ist nicht zu entnehmen, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind oder ob die Übernahme eventuell nicht vorbehaltlos erfolgte.
b) Die Klägerinnen sind der Ansicht, das Bundesgericht müsse den Sachverhalt in verschiedenen Punkten, die das Handelsgericht übersehen oder zu Unrecht für unwesentlich gehalten habe, gestützt auf Art. 64 Abs. 2 OG von Amtes wegen ergänzen. Inwiefern die angegeben Punkte für den Entscheid ausschlaggebend sind, legen die Klägerinnen nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Ob die Berufung insofern überhaupt hinreichend begründet ist, kann indes offenbleiben, da auch unter Berücksichtigung der Vorbringen der Klägerinnen die notwendigen tatsächlichen Feststellungen zur Beurteilung der Streitsache in den vorgenannten Punkten fehlen. Daher ist die Berufung teilweise gutzuheissen und die Sache zu neuer Entscheidung an das Handelsgericht zurückzuweisen. Sofern das Handelsgericht eine nachträgliche Genehmigung durch die Klägerinnen verneint, müsste es die weiteren von der Beklagten aufgeworfenen Einwände prüfen und die Forderung in quantitativer Hinsicht beurteilen.
c) Da die Berufung nur teilweise gutzuheissen und der definitive Ausgang der Streitsache noch offen ist, rechtfertigt es sich, die Gerichtskosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteikosten wettzuschlagen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 4. Februar 1999 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 25'000.-- wird zur Hälfte den Klägerinnen (unter solidarischer Haftbarkeit) und zur Hälfte der Beklagten auferlegt.
3.- Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
______________
Lausanne, 3. April 2000
Im Namen der I. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: