4C.291/2003

{T 0/2}
4C.291/2003 /lma

Urteil vom 4. Februar 2004
I. Zivilabteilung

Besetzung
Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichter Walter, Nyffeler,
Gerichtsschreiber Gelzer.

Parteien
A.________,
Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Dilger,

gegen

B.________,
Beklagten und Berufungsbeklagten, vertreten durch Rechtsanwalt Richard Eichenberger.

Gegenstand
Architekturvertrag,

Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, 1. Zivilkammer, vom 19. August 2003.

Sachverhalt:
A.
A.________ (nachstehend: Bauherr) ist Eigentümer des Grundstückes X.________. Er liess darauf eine Gartenhalle bauen, wobei er den Architekten B.________ (nachstehend: Architekt) mit der Projektierung und Bauleitung beauftragte. Die Baubewilligung vom 9. August 1993 für die Gartenhalle enthielt die Auflage, dass die entlang der Nordgrenze des Grundstücks verlaufende Wasserleitung vor Baubeginn sondiert und deren Schutz mit der Baubehörde abgesprochen werden muss. Der Architekt hat keine Sondierung vorgenommen, da er bei der Errichtung der Gartenhalle eine für die Wasserleitung nicht gefährdende Konstruktionsart wählte. Nachdem die Gartenhalle im Rohbau fertiggestellt war, entschloss sich der Bauherr, den Gartenbereich zwischen einer Stützmauer und dem Wohnhaus zu einem Platz auszuebnen und die Böschung entsprechend abzutragen. Die Ehefrau des Bauherrn hat darüber mit dem Architekten gesprochen und ihn auf den 18. März 1994 zu einem Instruktionsgespräch mit dem Gartenbauer eingeladen. Anlässlich dieses Gesprächs hat der Architekt dem Gartenbauer eine Skizze unterbreitet und die vom Bauherrn bzw. seiner Ehefrau gewünschte Gartengestaltung erklärt. Als der Gartenbauer am folgenden Tag mit einem Bagger im Garten arbeitete, kam es zum Bruch der Wasserleitung und zum Austritt einer bedeutenden Wassermenge, die grossen Schaden anrichtete.

Der Bauherr erhob im März 1996 beim Bezirksgericht Zürich Klage gegen den Gartenbauer mit dem Antrag, ihn zur Zahlung von Fr. 488'961.30 nebst 5 % Zins seit 16. Januar 1996 zu verpflichten. Mit Urteil vom 17. Dezember 1997 hiess das Bezirksgericht Zürich die Klage im Betrag von Fr. 472'961.30 nebst 5 % Zins seit 16. Januar 1996 gut. Der Gartenbauer focht dieses Urteil mit Berufung an, welche vom Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 22. April 1999 insoweit gutgeheissen wurde, als es den vom Gartenbauer zu bezahlenden Betrag wegen eines erheblichen Selbstverschuldens des Bauherrn um zwei Drittel auf Fr. 157'653.75 nebst 5 % Zins seit 16. Januar 1996 reduzierte. Auf Berufung beider Parteien hin hat das Bundesgericht diesen Beschluss mit Urteil 4C.233/1999 vom 9. November 1999 bestätigt.
B.
Am 24. Juli 2000 klagte der Bauherr beim Bezirksgericht Bremgarten gegen den Architekten unter Vorbehalt des Nachklagerechts auf Zahlung von Fr. 341'556.-- nebst Zins zu 5 % seit 24. Juli 2000. Zur Begründung führte der Kläger insbesondere an, der Beklagten sei mit der Instruktion des Gartenbauers beauftragt worden und habe ihn daher nach Treu und Glauben über die Gefährlichkeit der Wasserleitung informieren müssen. Da er dies unterlassen habe, habe er den eingetretenen Wasserschaden nicht vermieden, weshalb er dafür einzustehen habe.

Das Bezirksgericht Bremgarten wies die Klage mit Urteil vom 18. Dezember 2001 ab. Das Obergericht des Kantons Aargau hat dieses Urteil auf Appellation des Klägers hin am 19. August 2003 bestätigt.
C.
Der Kläger erhebt eidgenössische Berufung mit der er zusammengefasst beantragt, das Urteil des Obergerichts vom 19. August 2003 sei aufzuheben und die Klage sei gutzuheissen. Für den Fall der Gutheissung der Berufung verlangt der Kläger, es seien dem Beklagten die Partei- und Gerichtskosten für die Verfahren vor den kantonalen Gerichten aufzuerlegen; eventuell sei die Sache zur neuen Festsetzung der vom Beklagten geschuldeten Prozessentschädigungen an die Vorinstanzen zurückzuweisen. Schliesslich beantragt der Kläger, es seien die Akten in seinem bundesgerichtlichen Verfahren 4C.233/1999 gegen den Gartenbauer beizuziehen.

Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesgericht verlangt in ständiger Praxis bei der Berufung im Sinne von Art. 43 ff. OG die Bezifferung der Geldsumme, zu deren Zahlung die Gegenpartei verpflichtet werden soll (BGE 125 III 412, E. 1b, 414). Eine Bezifferung ist dem Berufungsantrag nicht zu entnehmen. Er vermag dennoch zu genügen, weil sich aus der Berufungsbegründung in Verbindung mit dem angefochtenen Entscheid ohne weiteres ergibt, welchen Geldbetrag der Berufungskläger von der Gegenpartei verlangt (BGE 125 II 412, E. 1b, 414).
2.
Der Antrag des Klägers auf Beizug der Akten im bundesgerichtlichen Verfahren 4C.233/1999 ist unnötig, da diese Akten vom Obergericht bereits beigezogen wurden und sie damit zu den Prozessakten im vorliegenden Verfahren gehören.
3.
Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden, sofern sie nicht offensichtlich auf Versehen beruhen, unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zu Stande gekommen oder wegen fehlerhafter Rechtsanwendung im kantonalen Verfahren zu ergänzen sind (Art. 63 Abs. 2 und 64 Abs. 2 OG). Die Partei, welche den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt berichtigt oder ergänzt wissen will, hat darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen. Eine Ergänzung setzt zudem voraus, dass entsprechende Sachbehauptungen bereits im kantonalen Verfahren prozessrechtskonform aufgestellt, von der Vorinstanz aber zu Unrecht für unerheblich gehalten oder übersehen worden sind, was wiederum näher anzugeben ist. Ohne diese Angaben gelten Vorbringen, welche über die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil hinausgehen, als unzulässige Noven (Art. 55 Abs 1 lit c OG). Für eine blosse Kritik an der Beweiswürdigung der Vorinstanz ist die Berufung nicht gegeben (BGE 127 III 248 E. 2c; 115 II 484 E. 2a S. 486).

Soweit der Kläger - ohne eine der genannten Ausnahmen von der Bindung des Bundesgerichts an die tatsächlichen Feststellungen geltend zu machen - von einen Sachverhalt ausgeht, der von diesen Feststellungen abweicht, ist auf die Berufung nicht einzutreten.
4.
4.1 Der Kläger hat vor Obergericht geltend gemacht, der Beklagte habe seine aus dem Architekturvertrag bezüglich der Gartenhalle fliessenden Sorgfaltspflichten verletzt, indem er die Wasserleitung nicht sondiert habe. Die Vorinstanz führte dazu aus, die Haftung des Beauftragten umfasse auch die Befolgung der mit der Baubewilligung auferlegten öffentlichrechtlichen Pflichten bei der Bauausführung. Der erwähnten Auflage sei der Beklagte im strengen Sinn zwar nicht nachgekommen, er habe aber gemäss seiner Darstellung eine Ausführungsform gewählt, durch die sich die Gefahr, welche durch die Auflage hätte gebannt werden sollen, gar nicht habe verwirklichen können. Eine Verletzung der bei der Erstellung der Gartenhalle erforderlichen Sorgfalt seitens des Beklagten durch Unterlassen der gebotenen Sondierung und des Schutzes der Wasserleitung sei im Prozess gegen den Gartenbauer - ohne Bindungswirkung für den vorliegenden Prozess - verneint worden. Im Prozess gegen den Beklagten, könne die Frage dahingestellt bleiben, weil der Wasserleitungsbruch gar nicht im Rahmen der Erfüllung des ursprünglichen Architekturvertrags entstanden sei.
4.2 Der Kläger bestreitet, dass die Frage einer Sorgfaltspflichtverletzung aus dem Architekturvertrag bezüglich der Erstellung der Gartenhalle dahingestellt werden könne. Das Obergericht habe verkannt, dass die Auflage zur Sondierung vorbehaltlos und unabhängig davon, ob im Zuge der Erstellung der Gartenhalle Grabarbeiten zu verrichten waren, gegolten haben. Dies sei deshalb begründet gewesen, weil die Wasserleitung lediglich aus Eternit bestanden habe und daher, zumal sie nicht tief liege, nicht nur durch Grabarbeiten, sondern auch durch äusseren Druck gefährdet gewesen sei.
4.3 Dieser Einwand dringt nicht durch, da die mit der Baubewilligung verbundene Auflage den Schutz der Wasserleitung bezüglich der Erstellung Gartenhalle bezweckte und sich nicht auf die damals noch nicht geplanten Gartenarbeiten beziehen konnte. Die allfällige Verletzung dieser Auflage kann daher gemäss ihrem Schutzzweck nur eine Verletzung des Architekturvertrages bezüglich der Erstellung der Gartenhalle begründen. Die von diesem Vertrag nicht erfassten Arbeiten bezüglich der Gartengestaltung werden dagegen vom Schutzzweck der Auflage nicht gedeckt. Es ist daher für die vorliegende Streitigkeit bezüglich der Gartenarbeiten unerheblich, ob die Auflage bezüglich der Errichtung der Gartenhalle verletzt wurde. Damit ist auch ohne Relevanz, ob der Wasserschaden bei der strikten Erfüllung der Auflage vermieden worden wäre, wie dies der Kläger annimmt.
5.
Alsdann machte der Kläger vor Obergericht geltend, der Beklagte habe die aus dem Architekturvertrag folgenden Sorgfalts- und Treuepflichten - welche auch nach Abschluss der Bauarbeiten für die Gartenhalle weiterbestanden hätten - verletzt, weil er bei der Abgabe seiner Empfehlungen bzw. Erläuterungen für die Gartengestaltung den Kläger bzw. dessen Ehefrau oder aber den Gartenbauer nicht über die in der Baubewilligung auferlegte Pflicht zur Sondierung informiert habe.

Das Obergericht führte dem Sinne nach aus, der Beauftragte hafte dem Auftraggeber gemäss Art. 398 Abs. 2 OR für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäfts. Daraus folge eine allgemeine Treuepflicht aus welcher sich eine Aufklärungs- und Benachrichtigungspflicht ergebe. Diese Warnpflicht bestehe auch nach Erlöschen der Hauptleistungspflicht. Da im vorliegend zu beurteilenden Fall sowohl der Kläger durch die Baubewilligung als auch der Gartenbauer gemäss seiner Aussage vor Bezirksgericht Zürich von der Existenz und Gefährlichkeit der Wasserleitung gewusst hätten, habe sich eine entsprechende Auskunftspflicht jedoch gar nie aktualisiert.

Der Kläger macht geltend, es sei unklar, was das Obergericht mit der fehlenden Aktualisierung der Aufklärungspflicht gemeint habe.

Aus der Feststellung, des Obergerichts, dass sowohl der Kläger als auch der Gartenbauer um die Gefährlichkeit der Wasserleitung wussten, ergibt sich, dass das Obergericht mit der fehlenden Aktualisierung meinte, es habe in tatsächlicher Hinsicht kein Aufklärungsbedarf, bzw. keine Wissenslücke bestanden, die der Beklagte hätte schliessen müssen. Damit entfällt - wie die Vorinstanz zu Recht annahm - eine Aufklärungspflicht.

Der Kläger macht in diesem Zusammenhang dem Sinne nach geltend, das Obergericht habe übersehen, dass der Beklagten nicht bloss eine Information unterlassen, sondern ein aktives, beschwichtigendes Verhalten gezeigt habe, das den Gartenbauer von einer Sondierung der ihm grundsätzlich bekannten Wasserleitung abgehalten habe. Auf diesen Einwand ist nicht einzutreten, weil ein solches aktives Verhalten im angefochtenen Urteil keine Stütze findet (vgl. E. 3 hievor).
6.
6.1 Das Obergericht hat einen zwischen dem Kläger bzw. seiner Ehefrau und dem Beklagten abgeschlossenen Auftrag bezüglich der Planung der Gartengestaltung und der entsprechenden Instruktion des Gartenbauers verneint. Es führte dazu insbesondere aus, eine tatsächliche Willensübereinstimmung zum Abschluss eines solchen Vertrages sei nicht zu Stande gekommen. Der Kläger habe nicht erwarten können, der Beklagte übernehme die Verantwortung für eine fachmännische Beratung und Instruktion bezüglich der Gartengestaltung. Der von der Ehefrau des Klägers als Zeugin abgegebenen Schilderung sei denn auch zu entnehmen, dass die Gartengestaltung in einem relativ unverbindlichen Rahmen diskutiert worden sei. So habe sie ausgeführt, sie habe mit dem Beklagten vieles besprochen. Er sei immer nett gewesen und habe ihr auch in Bezug auf andere Dinge, wie z.B. Schädlingsbekämpfung, Tipps gegeben, da er sich in Gartendingen auskenne; in Bezug auf die Gartengestaltung seien Ideen, jedoch keine Details, diskutiert worden. Sie habe auch ausdrücklich verneint, dem Beklagten einen Auftrag für die Erstellung der Planungsskizze erteilt zu haben. Sie sei vielmehr überrascht gewesen, als der Beklagte eine solche zur Besprechung mit dem Gartenbauer mitgebracht habe. In Bezug auf die Instruktion des Gartenbauers habe die Ehefrau des Klägers als Zeugin im Zürcher Prozess ausgeführt, sie habe den Beklagten im Sinne eines Boten bzw. Sprachrohres zur Besprechung mitgenommen, da der Gartenbauer sie schlecht verstehe. Auf Konfrontation mit dieser Aussage habe sie vor Bezirksgericht geäussert, sie habe gedacht, wenn der Beklagte es dem Gartenbauer erkläre, gehe es schneller. Der Beklagte habe in der Parteibefragung bestätigt, die Ehefrau des Klägers habe ihn gebeten, mit dem Gartenbauer zu sprechen, weil dieser schwerhörig sei. Dazu komme, dass der Kläger im Zürcher Prozess stets geltend gemacht habe, bei den Aktivitäten des Beklagten in Bezug auf die Gartengestaltung habe es sich um eine blosse Gefälligkeit gehandelt; der Beklagte habe diesbezüglich keinen Auftrag gehabt. In der Instruktionsverhandlung vor Bezirksgericht Zürich vom 4. Oktober habe er sogar ausgeführt, der Beklagte habe nichts mit der Gartengestaltung zu tun gehabt. Weshalb er sich heute auf den gegenteiligen Standpunkt stelle und plötzlich einen vertraglichen Bindungswillen behaupte, habe er vor Vorinstanz nicht zu erklären vermocht. Bei dieser Sachlage sei es nicht zu beanstanden, wenn diese das Zustandekommen eines Vertrages zwischen den Parteien in Bezug auf die Gartengestaltung verneint habe. Aus diesen Ausführungen geht hervor, dass das Obergericht in tatsächlicher Hinsicht annahm, der Kläger bzw. seine Ehefrau hätten den Beklagten nicht einen rechtlich verbindlichen Auftrag erteilen wollen. Sie hätten von ihm mit Bezug auf die Planung der Gartengestaltung keine fachmännische Beratung und für die Instruktion lediglich eine Kommunikationshilfe mit dem schwerhörigen Gartenbauer erwartet, welche nicht über eine unverbindliche Gefälligkeit hinausgeht.
6.2 Der Kläger macht dem Sinne nach geltend, seine Ehefrau habe offensichtlich darauf vertraut, dass der Beklagte die geeignete Person sei, um das Zweckmässige vorzukehren, damit die hässliche Wirkung der Flügelmauer beseitigt und gleichzeitig ein Garten hinter dem Haus angelegt werde könne. Aus diesem Grund habe sie sich an den Beklagten gewendet. Dieser sei auf die Anliegen der Ehefrau des Klägers eingetreten und habe die fachtechnisch erforderlichen Vorkehren getroffen, damit diese Anliegen umgesetzt werden konnten. Unter diesen Umständen sei es verfehlt, davon auszugehen zu wollen, auf Seiten des Klägers sei kein Rechtsbindungswille vorhanden gewesen. Zudem sei klar, dass der Beklagte mit der eigentlichen "Gartengestaltung", d.h. der Frage was wo angepflanzt werde soll, nicht befasst gewesen sei. Dies, und nichts anderes, habe der Kläger gemeint, wenn er gesagt habe, der Beklagte sei für die Gestaltung des Gartens nicht verantwortlich gewesen.
6.3 Mit diesen Ausführungen übt der Kläger unzulässige Kritik an der Würdigung der Partei- und Zeugenaussagen durch die Vorinstanz (vgl. E. 3 hievor), welche zum Ergebnis führte, dass der Kläger bzw. seine Ehefrau bezüglich der Gartengestaltung vom Beklagten eine blosse nicht rechtsbindende Gefälligkeitsleistung erwartete. Damit kann offen bleiben, ob der Kläger unter den gegebenen Umständen nach Treu und Glauben auf eine über die tatsächlichen Erwartungen hinausgehende Leistungspflicht des Beklagten hätte vertrauen dürfen, wie er dies in seiner Berufung geltend macht. Die Vorinstanz hat demnach kein Bundesrecht verletzt, wenn es bezüglich der Gartengestaltung eine vertragliche Leistungspflicht des Beklagten verneint hat.
7.
7.1 Der Kläger machte vor der Vorinstanz geltend, selbst wenn zwischen ihm und dem Beklagten eine vertragliche Bindung zu verneinen wäre, so treffe den Beklagte diesbezüglich eine Vertrauenshaftung, da er die Ehefrau der Klägers wegen des fehlenden Hinweises auf die Wasserleitung auf deren Schutzbedürftigkeit nicht nach bestem Wissen und Gewissen beraten habe. In Bezug auf die Instruktion des Gartenbauers hafte er aus Schutzpflichtverletzung, da er diesen von einer Sondierung der Wasserleitung aktiv abgehalten habe.

Die Vorinstanz führte in diesem Zusammenhang aus, in der neueren Rechtsprechung und Literatur werde die Haftung aus falscher Auskunft in den Kontext der in Analogie zur culpa in contrahendo aus Art. 2 Abs. 1 ZGB hergeleiteten Vertrauenshaftung gestellt. Diese soll immer dann eingreifen, wenn zwischen der schädigenden und der geschädigten Person eine Sonderverbindung, d.h. eine besondere Vertrauensbeziehung, bestehe, und das Vertrauen in treuwidriger Weise enttäuscht werde. Sowohl die Unterstellung der Haftung für ausservertraglich abgegebenen falschen Rat unter die Deliktsregeln als auch ihre Unterstellung unter die Vertrauenshaftung habe zur Folge, dass die entsprechenden Haftungsansprüche gemäss Art. 60 OR innert der kurzen Frist von einem Jahr verjährten. Vorliegend sei diese einjährige Verjährungsfrist längst abgelaufen.
7.2 Der Kläger hält diese Auffassung für verfehlt und wendet ein, zwischen den Parteien, die im fraglichen Zeitpunkt auch Partner eines noch nicht erfüllten Architekturvertrages gewesen seien, habe ein Vertrauensverhältnis bestanden. Für den Beklagten habe deshalb die aus Art. 2 ZGB abgeleitete Schutzpflicht bestanden, seinem Vertragspartner auch ausserhalb des Vertragsverhältnisses Informationen zu geben oder diese nicht vorzuenthalten, von denen der Beklagte wissen musste, dass sie für seinen Vertragspartner von Bedeutung sind. Der Beklagte aber habe dem Kläger wie dem Gartenbauer gegenüber die Auflage in der Baubewilligung, insbesondere deren Hinweis auf die Gefährlichkeit der Leitung, sowie die Tatsache, dass er der Auflage nicht nachgekommen war, verschwiegen, womit er für den Schaden adäquat - kausal mitverantwortlich sei. Die Vorinstanz habe die Verjährung nach einem Jahr, wie sie für die culpa in contrahendo - Haftung gelte, nur angenommen, weil sie eine in der Lehre vorgenommene Unterscheidung übersehen habe. Demnach werde zwischen der Vertrauenshaftung als Folge sozialer Kontakte ohne vorbestehende Beziehung und ohne Absicht einer späteren rechtsgeschäftlichen Bindung einerseits und der Vertrauenshaftung neben einer anderen bereits bestehenden Bindung unterschieden. Im zu beurteilenden Fall gehe es um die zweite Variante, wobei der Zusammenhang zwischen der Sonderverbindung, in deren Rahmen der Beklagte falschen Rat erteilt habe, und der bestehenden vertraglichen Bindung aus Architekturvertrag sehr eng sei. Es sei deshalb die zehnjährige Verjährungsfrist anzuwenden.
7.3 Die Verjährungsfrage kann offen bleiben, weil im vorliegenden Fall eine Vertrauenshaftung von vornherein nicht gegeben ist. Diese setzt neben einer Sonderverbindung voraus, dass berechtigte Erwartungen erweckt und in treuwidriger Weise enttäuscht wurden (BGE 120 II 331, E. 5a, 336). Im vorliegenden Fall ist gemäss den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht davon auszugehen, der Kläger bzw. seine Ehefrau habe vom Beklagten bezüglich der Konzeption der Gartengestaltung keine fachmännische Beratung und bezüglich der Instruktion des Gartenbauers nur eine Kommunikationshilfe erwartet (vgl. E. 6.1 hievor). Demnach haben seitens des Klägers keine Erwartungen hinsichtlich einer fachmännischen Instruktion, mit den entsprechenden Warn- und Aufklärungspflichten bestanden, welche der Beklagte hätte enttäuschen können. Damit entfällt eine Haftungsvoraussetzung für die Vertrauenshaftung, weshalb diese ausgeschlossen werden kann. Demnach braucht die Streitsache nicht zur Prüfung des hypothetischen Kausalzusammenhanges zwischen dem Verhalten des Beklagten und dem Schadenseintritt an die Vorinstanz zurückgewiesen zu werden, wie dies der Kläger verlangt.
8.
Da das angefochtene Urteil nicht abgeändert wird, ist die vom Kläger beantragte Neuverteilung der Kosten des kantonalen Verfahrens ausgeschlossen (vgl. Art. 157 OG). Damit erübrigt sich auch die eventualiter beantragte Rückweisung der Streitsache zur neuen Festsetzung der kantonalen Prozessentschädigungen.
9.
Nach dem Gesagten ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Kläger kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und 159 Abs. 2 OG). Bei der Bemessung der Parteientschädigung wird die Mehrwertsteuer im Rahmen des geltenden Tarifs pauschal berücksichtigt (Beschluss der Präsidentenkonferenz vom 8. Mai 1995).

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 7'000.-- wird dem Kläger auferlegt.
3.
Der Kläger hat den Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 8'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, 1. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. Februar 2004
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: