Entry clause in publisher contract not applicable to joint ventureKI-generiert

{T 0/2}
4C.303/2003 /lma

Urteil vom 15. März 2004
I. Zivilabteilung

Besetzung
Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichter Nyffeler, Bundesrichterin Kiss-Peter,
Gerichtsschreiber Gelzer.

Parteien
A.________ AG,
Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Fürsprecher Ulrich Hirt,

gegen

Verbindung der Schweizer Ärztinnen und Ärzte FMH, Elfenstrasse 18, 3000 Bern 16,
Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Fürsprecher Dr. iur. Fredi Hänni,

Gegenstand
Verlagsvertrag,

Berufung gegen den Entscheid des Appellationshofs des Kantons Bern, I. Zivilkammer, vom 13. August 2003.

Sachverhalt:
A.
Die Verbindung der Schweizer Ärztinnen und Ärzte, FMH (Foederatio Medicorum Helveticorum; nachstehend: Beklagte) mit Sitz in Bern liess ihr offizielles Verbandsorgan, die Schweizerische Ärztezeitung (SÄZ) über Jahrzehnte hinweg von der A.________ AG mit Sitz in Bern (nachstehend: Klägerin) verlegen. Am 8. Juli 1991 schlossen die Parteien bezüglich der SÄZ einen neuen Verlagsvertrag ab. Gemäss Ziffer 2 des Vertrages oblag der Beklagten die redaktionelle Arbeit, während die Klägerin "alles Übrige, insbesondere Herstellung, Druck, Vertrieb und Anzeigeaquisition" zu besorgen hatte. Für die Überlassung der Verlagsrechte wurde die Beklagte am Anzeigeertrag mit mindestens 14 % der fakturierten Anzeigeumsätze eines Kalenderjahres bzw. mindesten 1 Mio. Franken beteiligt. Ziffer 6 des Vertrages lautet:
"Dieser Vertrag ersetzt denjenigen vom 20. Oktober 1986. Er beginnt am 1.1.1992 und dauert fünf Kalenderjahre. Wird er nicht 12 Monate vor seinem Ablauf gekündigt, erneuert er sich um drei weitere Kalenderjahre.

Erneuert die FMH den Vertrag nicht, um mit einem Dritten einen neuen Verlagsvertrag abzuschliessen, ist A.________ vom neuen Vertrag Kenntnis zu geben. Es steht ihm dann während 30 Tagen das Recht zu, in diesen Vertrag einzutreten, es sei denn, der FMH ist dieses aus wichtigen Gründen nicht zuzumuten."
Die Beklagte kündigte den Vertrag mit Schreiben vom 21. Dezember 1995 "vorsorglich" per 31. Dezember 1996. Zur Begründung führte sie aus, es zeichneten sich für die "FMH-Medienlandschaft" grundsätzliche Änderungen ab, weshalb sich der Zentralvorstand nicht um weitere vier Kalenderjahre an den jetzigen Vertragsverlag binden möchte. Die Klägerin führte in ihrem Antwortschreiben aus, sie werde Kontakt mit der Beklagten aufnehmen, um die Fortführung der Zusammenarbeit unter geänderten Bedingungen zu diskutieren. Gemäss einer Nachtragsvereinbarung vom 17. April 1996 wurde der Vertrag unter Ausschluss von Artikel 6 Ziff. 1 um zwölf Monate bis zum 31. Dezember 1997 verlängert. In der Folge führte die Klägerin mit der Beklagten Verhandlungen über eine weitere Zusammenarbeit. Mit Schreiben vom 20. Dezember 1996 teilte die Beklagte der Klägerin mit, die SÄZ werde künftig von einem Gemeinschaftsunternehmen (Joint Venture) zwischen einem Verlagshaus und der Beklagten herausgegeben. Mit Schreiben vom 23. Dezember 1996 verwies die Klägerin auf Ziffer 6 Abs. 2 des Verlagsvertrages vom 8. Juli 1991 und bat darum, ihr mitzuteilen, mit wem und unter welchen Bedingungen ein Vertrag abgeschlossen werden solle. Mit Schreiben vom 8. Januar 1997 teilte die Beklagte mit, sie werde die neue Verlagsgesellschaft mit der B.________ AG & Co, Basel, (nachstehend: B.________ Verlag) gründen und die neue Gesellschaft werde verschiedene Medienerzeugnisse im Medizinalbereich, darunter auch die SÄZ herausgeben. Die endgültigen Modalitäten würden im April/Mai 1997 näher präzisiert. Die Klägerin bat in der Folge in mehreren Schreiben um Mitteilung der Vertragsbedingungen. Die Beklagte stellte sich auf den Standpunkt, da die geplante Zusammenarbeit mit dem B.________ Verlag über einen reinen Verlagsvertrag betreffend die SÄZ hinausgehe, komme die Eintrittsklausel nicht zur Anwendung. Dennoch liess die Beklagte der Klägerin später einen Entwurf der Zusammenarbeitsvereinbarung mit dem B.________ Verlag zukommen. Nach einer weiteren Korrespondenz, in der die Beklagten daran festhielt, dass kein Eintrittsfall vorliege, erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 23. Juli 1997 den Eintritt in die ihr am 1. Juli 1997 zugestellte Zusammenarbeitsvereinbarung mit dem B.________ Verlag. Anschliessende Vergleichsgespräche blieben ohne Erfolg. Am 17./18. September 1997 unterzeichneten die Beklagte und der B.________ Verlag die definitive Zusammenarbeitsvereinbarung. Diese sieht die Gründung der C.________ AG vor, an der die Beklagte zu 55 % und der B.________ Verlag zu 45 % beteiligt sein sollen. Weiter wurde insbesondere vereinbart, dass die Beklagte dieser Gesellschaft in Form einer einfachen Lizenz das Recht überträgt, die SÄZ gegen eine jährliche Gebühr von mindestens 1 Mio. Franken herauszugeben (Kap. III Ziff. 2 und 3). Der B.________ Verlag hatte der C.________ AG die Lizenz zu erteilen, die medizinische Wochenschrift (SMW), das Schweizerische Medizinische Jahrbuch (SMJ) sowie den medkalender gegen eine Jahresgebühr von mindestens Fr. 700'000.-- herauszugeben (Kap. III Ziff. 5 und 6). Alsdann wurde vorgesehen, dass die Lizenzvereinbarungen nur im Rahmen des gesamten Zusammenarbeitsverhältnisses kündbar sind (Kap. III Ziff. 8) und die Verlagsrechte an der SÄZ bei der Klägerin bleiben (Kap. III Ziff. 1). In der Folge wurde die C.________ AG gegründet.
B.
Am 21. Oktober 1998 belangte die Klägerin die Beklagte beim Gerichtskreis VIII Bern-Laupen auf Zahlung eines gerichtlich zu bestimmenden, eine Million Franken übersteigenden Betrages nebst Zins zu 5 % seit wann rechtens. Zur Begründung führte die Klägerin an, die Beklagte habe die Eintrittsklausel des Verlagsvertrages vom 8. Juli 1991 verletzt und habe den der Klägerin daraus erwachsenen Schaden zu ersetzen. Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und erhob Widerklage, mit der sie insbesondere die Zahlung von Fr. 552'745.30 nebst Zins verlangte. Die Widerklage wurde mit Nachforderungen bezüglich des Anzeigenertrages begründet. Mit Verfügung vom 27. September 1999 beschränkte der Gerichtspräsident das Verfahren vorerst auf die Frage der behaupteten Vertragsverletzung und sistierte das Verfahren bezüglich der Widerklage. Die Klägerin beantragte in ihrem zweiten Parteivortrag, es sei festzustellen, dass die Beklagte einen neuen Verlagsvertrag mit einem Dritten abgeschlossen und durch ihre Weigerung, den erklärten Eintritt der Klägerin zu akzeptieren, den Verlagsvertrag vom 8. Juli 1991 verletzt habe. Mit Urteil vom 25. Januar 2002 wies der Gerichtspräsident die Klage "soweit vorliegend beurteilt" ab. Die Klägerin focht dieses Urteil beim Appellationshof des Kantons Bern an, der es am 13. August 2002 bestätigte.

Die Klägerin hat das Urteil des Appellationshofs am 18. September 2002 mit Berufung und staatsrechtlicher Beschwerde angefochten. Das Bundesgericht ist auf diese Rechtsmittel am 29. November 2002 nicht eingetreten. Zur Begründung führte es an, der angefochtene Entscheid sei als Teilentscheid zu qualifizieren, da damit über die Widerklage nicht entschieden und demnach das Verfahren nicht abgeschlossen werde. Es liege damit ein Zwischenentscheid vor, welcher nur direkt angefochten werden könne, wenn die Voraussetzungen gemäss Art. 87 Abs. 2 bzw. Art. 48 Abs. 1 OG gegeben seien, was vorliegend nicht zutreffe.
C.
Nachdem die Parteien bezüglich der Widerklage einen Vergleich abgeschlossen hatten, wurde das entsprechende Verfahren vom Gerichtspräsidenten 1 des Gerichtskreis VIII Bern-Laupen mit Verfügung vom 30. September 2003 als erledigt abgeschrieben. Daraufhin focht die Klägerin den Entscheid des Appellationshofs des Kantons Bern vom 13. August 2002 mit Eingaben vom 22. Oktober 2003 erneut mit Berufung und staatsrechtlicher Beschwerde an. Das Bundesgericht hat die Beschwerde mit Urteil vom heutigen Tag abgewiesen, soweit es darauf eintrat. Mit der vorliegenden Berufung verlangt die Klägerin, den angefochtenen Entscheid aufzuheben. Zudem sei festzustellen, dass die Beklagte einen Verlagsvertrag mit einem Dritten abgeschlossen und durch ihre Verweigerung des Vertragseintrittes der Klägerin den Verlagsvertrag vom 8. Juli 1991 verletzt habe. Zur Fortsetzung des Verfahrens sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, um den Schaden und dessen Höhe festzustellen und die Beklagte zu dessen Ersatz zu verurteilen.

Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf eingetreten werden könne.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Mit der Abschreibung der Widerklage ist das kantonale Verfahren beendigt worden, weshalb die Klägerin das angefochtene Urteil nun als Endentscheid anfechten kann. Auf die Berufung, welche form- und fristgerecht eingereicht wurde, ist demnach grundsätzlich einzutreten.
2.
2.1 Steht bezüglich einer Vereinbarung kein tatsächlicher übereinstimmender Wille der Parteien fest, so ist diese nach dem Vertrauensprinzip so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durfte und musste (BGE 126 III 119 E. 2a, mit Hinweisen). Dabei ist der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses massgebend, weshalb bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nachträgliches Parteiverhalten nicht von Bedeutung ist. Es kann höchstens darauf schliessen lassen, wie die Parteien ihre Erklärungen tatsächlich verstanden hatten (BGE 107 II 417 E. 6).
2.2 Der Appellationshof nahm gestützt auf das Verhalten der Parteien nach der Vertragsverlängerung an, es sei beiden Parteien klar gewesen, dass die Eintrittsklausel auf ein erweitertes Zusammenarbeitsmodell, das in der Folge realisiert wurde, keine Anwendung finden könne. Damit ging der Appellationshof bezüglich der Anwendbarkeit der Eintrittsklausel für den vorliegenden Fall wohl von einem tatsächlichen übereinstimmenden Parteiwillen aus.
2.3 Die Klägerin rügt, diese Feststellung des Appellationshofs sei falsch. Auf diese Rüge ist nicht einzutreten, da die Klägerin damit im Berufungsverfahren unzulässige Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung übt (BGE 120 II 97 E. 2b S. 99; 119 II 380 E. 3b S. 382, mit Hinweisen). Solche Kritik kann nur mit staatsrechtlicher Beschwerde im Rahmen der Rüge der willkürlichen Beweiswürdigung vorgebracht werden, was die Klägerin denn auch getan hat.
3.
3.1 Der Appellationshof ging sinngemäss davon aus, auch bei einer Auslegung nach dem Vertrauensprinzip habe die Eintrittsklausel auf den vorliegenden Fall keine Anwendung finden können. Zur Begründung führte er zusammengefasst an, das Eintrittsrecht habe sich von seinem Sinne her nur auf einen selbständigen Verlagsvertrag und nicht auf eine Joint-Venture-Vereinbarung beziehen können, bei dem der Verlag der SÄZ lediglich ein Element darstelle, welches untrennbar mit diversen weiteren Vertragsbestandteilen verbunden sei. Da der Zusammenarbeitsvertrag sich nicht auf den Verlag der SÄZ beschränke, falle dieser nicht unter die Eintrittsklausel.
3.2 Die Klägerin macht geltend, diese Auslegung verletze das Vertrauensprinzip. Der Appellationshof habe nicht beachtet, dass anlässlich der einjährigen Verlängerung des bereits gekündigten Verlagsvertrages die umstrittene Eintrittsklausel beibehalten worden sei, obwohl in diesem Zeitpunkt bereits bekannt gewesen sei, dass die Beklagte ein anderes Zusammenarbeitsmodell mit einem künftigen Verleger der SÄZ gesucht habe. So habe die Beklagte auch nicht die Meinung geäussert, die Klausel solle insoweit keine Geltung haben. Die Klägerin habe daher davon ausgehen dürfen, die Eintrittsklausel gelte auch für das geplante erweiterte Zusammenarbeitsmodell. Dass die Eintrittsklausel in Ziffer 6 Abs. 2 des Verlagsvertrages anlässlich seiner Verlängerung nicht versehentlich beibehalten worden sei, ergebe sich daraus, dass Ziffer 6 Abs. 1 wegbedungen worden sei.
3.3 Da nicht mit Sicherheit gesagt werden kann, ob der Appellationshof bezüglich der umstrittenen Anwendbarkeit der Eintrittsklausel von einem tatsächlichen übereinstimmenden Verständnis der Parteien ausgegangen ist, rechtfertigt es sich, seine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip zu überprüfen. Dabei ist zu beachten, dass die Eintrittsklausel, in einem Zeitpunkt formuliert wurde, als eine veränderte Vertragsstruktur bzw. eine Erweiterung der Palette der medizinischen Druckerzeugnisse noch nicht geplant war. Demnach wurde eine solche Änderung dabei nicht berücksichtigt. Vielmehr ist gestützt auf die damalige Situation und die Formulierung der Klausel davon auszugehen, sie wolle bloss verhindern, dass die Beklagte die SÄZ von einem "Dritten" verlegen lässt, nur weil dieser günstigere Bedingungen anbietet, welche auch die Klägerin akzeptieren kann. An diesem Konzept vermag der Umstand nichts zu ändern, dass im Zeitpunkt der Vertragsverlängerung eine Strukturänderung geplant war, da die Verlängerungsvereinbarung die Eintrittsklausel unverändert beliess und diese daher entgegen der Annahme der Klägerin inhaltlich nicht ausweiten konnte. Daraus folgt, dass die Klausel auf Verträge, welche nicht bloss den Verlag der SÄZ zum Gegenstand haben, nicht zur Anwendung kommen kann. Damit ist ein Eintrittsrecht der Klägerin in den zwischen der Beklagten und dem B.________ Verlag abgeschlossenen Zusammenarbeitsvertrag ausgeschlossen, weil dieser offensichtlich weit über die Verlegung der SÄZ hinausgeht, zumal er auch andere Druckerzeugnisse und die Gründung einer Gesellschaft erfasst.
3.4 Alsdann macht die Klägerin geltend, wenn angenommen würde, sie könne nicht in den gesamtem Zusammenarbeitsvertrag zwischen der Beklagten und dem B.________ Verlag eintreten, so müsste die Eintrittsmöglichkeit zumindest für den Verlagsvertrag bezüglich der Herausgabe der SÄZ bejaht werden. Der Appellationshof habe insoweit verkannt, dass der Zusammenarbeitsvereinbarung zwischen der Beklagten und dem B.________ Verlag als Equity Joint Venture zu qualifizieren sei, der zur Gründung einer neuen Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit führe. Im vorliegenden Fall sei die C.________ AG gegründet worden, mit der die Beklagte gemäss Ziff. III des Zusammenarbeitsvertrages bezüglich des Verlags der SÄZ einen Verlagsvertrag habe abschliessen müssen. Dieser sei als rechtlich selbständiger Satellitenvertrag zu qualifizieren, weshalb die Klägerin in ihn habe eintreten können. Dabei spiele keine Rolle, das der Satellitenvertrag in einer gewissen Abhängigkeit zur Zusammenarbeits- bzw. Basisvereinbarung stehe. Unerheblich sei auch, dass der Eintritt der Klägerin in den Satellitenvertrag die Basisvereinbarung hätte gefährden können. Es sei nicht das Problem des Eintrittsberechtigten, wenn sich der Belastete gegenüber Dritten zu zusätzlichen Leistungen verpflichtet, die infolge der Eintritts gefährdet sind oder wegfallen können. So dürfe beispielsweise der Vorkaufsberechtigte dadurch, dass der Verkäufer mit einem Dritten weitere Verträge abschliessen möchte, keine Nachteile erleiden.

Diese Einwände dringen nicht durch. Wie bereits dargelegt, sollte mit der Eintrittsklausel verhindert werden, dass die Beklagte die SÄZ von einem "Dritten" verlegen lässt, nur weil dieser günstigere Bedingungen vorschlägt, welche auch die Klägerin akzeptieren kann. Im vorliegenden Fall liegt jedoch keine solche Konstellation vor. Die Beklage hat die SÄZ nicht von einem aussenstehenden "Dritten", sondern vielmehr von einer insbesondere dazu gegründeten Tochtergesellschaft, der C.________ AG, verlegen lassen. Dies zeigt, dass der Verlagswechsel nicht oder zumindest nicht primär auf Grund günstigerer Bedingungen eines "Dritten", sondern hauptsächlich zur Verlegung der SÄZ durch eine von der Beklagten beherrschte und damit kontrollierte Gesellschaft erfolgt ist. Damit liegt keine vom Zweck der Eintrittsklausel erfasste Situation vor, weshalb aus dieser Klausel kein Recht der Klägerin abgeleitet werden kann, in einen möglichen Verlagsvertrag zwischen der Beklagten und der C.________ AG einzutreten. Demnach hat die Beklagte keine Vertragsverletzung gegenüber der Klägerin begangen, indem sie ihr keinen entsprechenden Vertrag vorgelegt hat. Dass die Beklagte die SÄZ nur zur Umgehung der Eintrittsklausel von der C.________ AG herausgeben bzw. verlegen liess, macht die Klägerin vor Bundesgericht nicht geltend. Demnach ist ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen der Beklagten und damit auch eine Vertragsverletzung zu verneinen.
4.
Nach dem Gesagten ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Die Klägerin wird damit kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG). Bei der Bemessung der Parteientschädigung wird die Mehrwertsteuer im Rahmen des geltenden Tarifs pauschal berücksichtigt (Beschluss der Präsidentenkonferenz vom 8. Mai 1995).

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 10'000.-- wird der Klägerin auferlegt.
3.
Die Klägerin hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 12'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationshof des Kantons Bern, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. März 2004
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: