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{T 0/2}
4C.376/2005 /ruo

Urteil vom 6. Januar 2006
I. Zivilabteilung

Besetzung
Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichter Nyffeler,
Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiberin Charif Feller.

Parteien
A.________ SA,
Klägerin und Berufungsklägerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Kurt Bischofberger,

gegen

B.________,
Beklagten und Berufungsbeklagten,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ulrich Isch.

Gegenstand
Arbeitsvertrag; Vergütung,

Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn, Zivilkammer, vom 30. August 2005.

Sachverhalt:
A.
Im März 2000 stellte die in Gründung befindliche C.________ AG B.________ (Beklagter) mit Wirkung ab 1. Juli 2000 als Geschäftsführer an. Der Dienstvertrag vom 14. März 2000 sieht bezüglich Vergütung was folgt vor:

1. Der Geschäftsführer erhält ein Jahresbruttogehalt in Höhe von SFR. 150'000.-, zahlbar unter Einhaltung der gesetzlichen Abzüge in 12 gleichen Raten jeweils am Ende eines jeden Kalendermonats.
   
2. Darüber hinaus erhält der Geschäftsführer für das Geschäftsjahr, das am 31.12.2000 endet, eine einmalige unverbindliche freiwillige Zahlung in der Höhe von SFR. 50'000.-.
   
3. Bei Beginn und Beendigung dieses Dienstvertrages wird die Vergütung pro rate temporis gezahlt."
   Ebenfalls am 14. März 2000 schlossen die Parteien eine Zusatzvereinbarung, die insbesondere folgende Bestimmung enthält:
   
4. Da der Vertrag auf deutschem Recht beruht, vereinbaren beide Parteien, dass dieser Vertrag von einem Schweizer Rechtsanwalt überarbeitet wird. Sollte aufgrund von Schweizer Rechtsvorschriften es notwendig werden, den Dienstvertrag zu ändern, vereinbaren bereits heute beide Parteien, dass diese sich verpflichten, die zu ändernden, einzufügenden oder wegzulassenden Paragraphen so umzugestalten, dass der wirtschaftliche Inhalt des Vertrages unverändert bestehen bleibt.
   
5. Beide Parteien kommen weiterhin überein, dass bis spätestens 31.12.2000 eine Neuregelung der Vergütung und eine Tantiemenregelung vereinbart wird."
   Am 5. Mai 2002 kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis auf Ende Dezember 2002, worauf er ab dem 8. Juni 2002 von der Arbeitsleistung freigestellt wurde. Schliesslich kamen die Parteien überein, das Arbeitsverhältnis per 15. September 2002 aufzulösen.

Am 25. September 2002 forderte der Beklagte die C.________ AG auf, ihm die ausstehenden Gehaltsbeträge für die Jahre 2001 und 2002 zu bezahlen. Die C.________ AG wies dies zurück und forderte ihrerseits den Beklagten auf, ihr die im Dezember 2001 unter dem Titel 13. Monatslohn bezogenen Fr. 43'000.-- zurückzuerstatten.

Am 6. Dezember 2002 gingen Aktiven und Passiven der C.________ AG zufolge Fusion auf die A.________ SA (Klägerin) über.
B.
Mit Klage vom 24. Februar 2003 beantragte die Klägerin, der Beklagte sei zu verpflichten, ihr Fr. 43'000.- nebst Zins zu 5 % seit dem 1. Januar 2002 zu bezahlen. Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und erhob Widerklage auf Zahlung von Fr. 56'083.30 und Fr. 391.15 je nebst Zins zu 5 % seit wann rechtens. Die Klägerin beantragte Abweisung der Widerklage. Am 23. August 2004 wies das Amtsgericht Bucheggberg-Wasseramt die Klage ab. Ferner stellte es fest, dass die Klägerin anerkennt, dem Beklagten Fr. 391.15 zu bezahlen. In Gutheissung der Widerklage verpflichtete es die Klägerin, dem Beklagten Fr. 56'083.30 nebst Zins zu 5% seit 16. September 2002 zu bezahlen.

Hiegegen appellierte die Klägerin an das Obergericht des Kantons Solothurn und beantragte die Gutheissung der Klage und die Abweisung der Widerklage. Mit Urteil vom 30. August 2005 wies das Obergericht die Klage ab. In teilweiser Gutheissung der Widerklage verpflichtete es die Klägerin, dem Beklagten Fr. 30'458.35 zuzüglich Zins zu 5 % ab dem 16. September 2002 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wies es die Widerklage ab.
C.
Die Klägerin stellt dem Bundesgericht mit eidgenössischer Berufung, folgende Rechtsbegehren:

1. In Gutheissung der Berufung sei das vorinstanzliche Urteil vom 23.8.2004 vollumfänglich aufzuheben.
   
2. In Gutheissung der Klage sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin SFr. 42'600.00 zuzüglich Zins zu 5 % ab 1.1.2002 zu bezahlen.
   
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten.
   
4. Die Kostenregelung ab erstinstanzlichen und zweitinstanzlichen Verfahren seien neu zu regeln, indem der Beklagte zu verpflichten sei, sämtliche Parteikosten sowie Gerichtskosten zu übernehmen."
   Der Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beklagte stellt in Frage, ob auf die Berufung eingetreten werden kann, da die Klägerin die Abweisung ihrer Klage und Gutheissung der Widerklage beantrage und sodann auch nicht die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils vom 30. August 2005, sondern des Urteils des Amtsgerichts vom 23. August 2004 verlange.

In der Tat sind die Rechtsbegehren der Klägerin unsorgfältig abgefasst. So beantragt sie die Aufhebung des "vorinstanzlichen Urteils vom 23.8.2004", übernimmt also das Datum des erstinstanzlichen Urteils und nicht dasjenige des Urteils der Vorinstanz. Zugunsten der Klägerin ist von einem Verschrieb auszugehen, nachdem sie laut Deckblatt ihrer Rechtsschrift korrekt "Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 30.8.2005" erklärte.

Unklar abgefasst sind auch die materiellen Anträge. So schliesst die Klägerin auf Seite 11 der Berufung: "Demgemäss ist die Klage abzuweisen und die Widerklage im Umfange von SFr. 42'600.00 nebst Zins seit 1.1.2002 gutzuheissen". Auf Seite 12 verlangt sie dann aber zutreffend, "in Gutheissung der Klage sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin SFr. 42'600.00 nebst Zins zu 5 % ab 1.1.2002 zu bezahlen". Es kann auch in diesem Punkt von einem Verschrieb auf Seite 11 ausgegangen werden. Hingegen fehlt auf Seite 12 ein materieller Antrag zur Widerklage. Dass deren Abweisung beantragt wird, geht nur sinngemäss aus der Begründung hervor. Es kann offen bleiben, ob trotz dieser Mängel auf die Berufung eingetreten werden kann, da sie ohnehin abzuweisen ist.
2.
Die Klägerin fordert vom Beklagten die im Dezember 2001 als 13. Monatslohn ausbezahlten Fr. 43'000.-- zurück, während der Beklagte die Differenz der im 2001 und 2002 bezogenen Vergütung zu dem seiner Auffassung nach geschuldeten Jahresgehalt von Fr. 250'000.-- nachfordert. Umstritten ist somit die Höhe der dem Beklagten für das Jahr 2001 und bis zu seinem Ausscheiden am 15. September 2002 zustehenden Vergütung.

Die Vorinstanz ging von den zutreffenden Auslegungsregeln aus. Sie stellte zunächst fest, dass es trotz der Zusatzvereinbarung vom 14. März 2000 in der Folge weder zu einer Überarbeitung des Vertrages noch zu einer schriftlichen Neuregelung über die Höhe der Vergütung und der Tantieme gekommen war. Jedoch habe im Januar 2001 eine Besprechung zwischen dem Beklagten und D.________ als Repräsentant der Klägerin stattgefunden. Dabei seien die Parteien - unter Verzicht auf die Schriftform - übereingekommen, dass das Gehalt des Beklagten gleich bleiben solle, bis die in Aussicht genommene neue Vereinbarung abgeschlossen sei. Die übereinstimmenden Äusserungen der Parteien, das Gehalt bleibe gleich, könnten unterschiedlich verstanden werden. Diesbezüglich konnte die Vorinstanz keinen übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien feststellen und schritt zur Auslegung nach dem Vertrauensprinzip. Diese führte sie zum Ergebnis, dass die Parteien im Januar 2001 ein unverändertes Jahresbruttogehalt von Fr. 150'000.-- und einen Anspruch auf eine zusätzliche Zahlung am Jahresende vereinbart hätten. Bezüglich deren Höhe ergebe die Auslegung nichts Eindeutiges; es stehe aber immerhin fest, dass sie zwischen Fr. 50'000.-- und Fr. 100'000.-- pro Jahr betragen sollte.

Damit bestehe eine Vertragslücke. Diese beziehe sich lediglich auf einen Teil eines objektiv wesentlichen Vertragspunktes, nämlich auf die Höhe der am Jahresende auszurichtenden zusätzlichen Zahlung. Eine richterliche Vertragsergänzung sei daher zulässig und lasse sich auch auf Art. 322 Abs. 1 OR abstützen, denn es handle sich um einen Lohnbestandteil. Da kein üblicher Lohn eruierbar sei, müsse nach richterlichem Ermessen entschieden werden. Dabei berücksichtigte die Vorinstanz, dass dem Beklagten für das Jahr 2000 die ganze Prämie von Fr. 50'000.-- ausgerichtet worden war, obwohl er nur ein halbes Jahr für die Klägerin tätig gewesen war. Nur mit der Verdoppelung dieses Betrages erhalte er auf das Jahr umgerechnet gleich viel wie im Jahr 2000. Wesentlich sei aber auch die Tatsache, dass der Beklagte sich selber für das Jahr 2001 nur Fr. 235'000.-- auszahlen liess und offensichtlich damals selber davon ausgegangen sei, nur dieser Betrag sei geschuldet. Daher sei es angemessen, den Vertrag dahingehend zu ergänzen, dass die einmalige Zahlung am Jahresende für die Jahre 2001 und 2002 je Fr. 85'000.--, das gesamte Jahresgehalt des Beklagten somit Fr. 235'000.-- betrage. Für das Jahr 2001 habe er Fr. 235'000.-- bezogen und somit keine Nachzahlung zugute, sei aber auch nicht im Betrag von Fr. 43'000.-- ungerechtfertigt bereichert, womit die Klage abzuweisen sei. Für die Zeit vom 1. Januar bis 15. September 2002 stünden dem Beklagten Fr. 30'458.35 zu (Fr. 235'000.-- dividiert durch 12, multipliziert mit 8,5 = Fr. 166'458.35 abzüglich die bezogenen Fr. 136'000.--). Insoweit sei die Widerklage teilweise gutzuheissen.
3.
3.1 Die Klägerin anerkennt das Vorliegen einer Vertragslücke, womit die - ohnehin unklaren - Ausführungen auf S. 6 der Berufung ins Leere gehen. Sie wirft der Vorinstanz indessen vor, eine unrichtige, falsche Lückenfüllung vorgenommen und damit Art. 18 OR verletzt zu haben.
3.2 Ist ein lückenhafter Vertrag zu ergänzen, so hat der Richter - falls dispositive Gesetzesbestimmungen fehlen - zu ermitteln, was die Parteien nach dem Grundsatz von Treu und Glauben vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Punkt in Betracht gezogen hätten. Bei der Feststellung dieses hypothetischen Parteiwillens hat er sich am Denken und Handeln vernünftiger und redlicher Vertragspartner sowie an Wesen und Zweck des Vertrages zu orientieren (BGE 115 II 484 E. 4b S. 488 mit Hinweisen; 111 II 260 E. 2a S. 262 mit Hinweisen; Jäggi/Gauch, Zürcher Kommentar, N 498 ff. zu Art. 18 OR). Das Ergebnis dieser normativen Tätigkeit überprüft das Bundesgericht zwar frei, aber mit einer gewissen Zurückhaltung (BGE 129 III 380 E. 2 S. 382), da die Vertragsergänzung regelmässig mit richterlichem Ermessen verbunden ist. Verbindlich sind dagegen Feststellungen der Vorinstanz über Tatsachen, die bei der Ermittlung des hypothetischen Willens in Betracht kommen (BGE 115 II 484 E. 4b S. 488 mit Hinweisen).
3.3 Nachdem es um die Bestimmung der Höhe eines Lohnbestandteiles (zusätzliche Zahlung am Jahresende) ging, orientierte sich die Vorinstanz an Art. 322 Abs. 1 OR, was - entgegen der Andeutungen auf Seite 7 der Berufung - nicht zu beanstanden ist (vgl. Wiegand, Basler Kommentar, N 85 zu Art. 18 OR). Nach dieser Bestimmung hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer den Lohn zu entrichten, der verabredet oder üblich oder durch Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt ist. Mangels Feststellbarkeit eines üblichen Lohnes hat das Gericht den Lohn nach Ermessen zu bestimmen (Rehbinder/Portmann, Basler Kommentar, N 7 zu Art. 322 OR). Da in casu weder eine Abrede noch ein Gesamt- oder Normalarbeitsvertrag vorlag und kein üblicher Lohn feststellbar war, ging die Vorinstanz korrekt vor, wenn sie den zu bestimmenden Lohnbestandteil nach Ermessen festlegte. Sie berücksichtigte dabei das Handeln der Parteien (Auszahlung des ganzen Betrages von Fr. 50'000.-- für bloss sechs Monate im Jahre 2000; Auszahlung von Fr. 235'000.-- im Jahre 2001) und trug damit durchaus deren mutmasslichem Willen Rechnung. Sie übte ihr Ermessen bundesrechtskonform aus.
3.4 Was die Klägerin dagegen vorbringt, verfängt nicht. Sie wendet ein, die Vorinstanz schreibe auf Seite 9, dritter Absatz, es sei Aufgabe der Arbeitgeberin gewesen, die Ausschaffung eines Arbeitsvertrages an die Hand zu nehmen. Sodann dopple die Vorinstanz nach und erkläre, es wäre äusserst stossend, wenn als Folge dieser Unterlassung der Arbeitnehmer plötzlich weniger verdienen würde als vorher. Diese beiden Auffassungen seien falsch und die Vorinstanz nehme eine willkürliche Lückenfüllung vor.

Dieser Einwand entbehrt der Grundlage. Die beanstandeten Erwägungen - wenn sie denn relevant wären - traf nicht die Vorinstanz, sondern die erste Instanz (vgl. Urteil des Amtsgerichts Bucheggberg-Wasseramt vom 23. August 2004 S. 9, 3. Absatz) und wurden von der Vorinstanz ausdrücklich als unzutreffend zurückgewiesen (vgl. Urteil des Obergerichts S. 8 E. 5d am Ende). Damit gehen die diesbezüglichen Ausführungen der Klägerin von vornherein an der Sache vorbei und es braucht nicht darauf eingegangen zu werden.
3.5 Weiter macht die Klägerin geltend, die Vorinstanz verstricke sich in Widersprüche, wenn sie in Erwägung 9 (S. 15) erkläre, wesentlich sei die Tatsache, dass der Beklagte sich selber für das Jahr 2001 nur Fr. 235'000.-- auszahlen liess. Diese Aussage stehe im Widerspruch zu Erwägung 7 (S. 10), worin von den Auszahlungen die Rede sei und wonach der Beklagte einfach soviel herausgenommen habe, um seine Kosten zu decken.

Auch dieser Einwand verfängt nicht. Die beiden erwähnten Erwägungen stehen in unterschiedlichem Kontext und widersprechen sich nicht. In Erwägung 7 prüfte die Vorinstanz, ob die Parteien stillschweigend eine Lohnvereinbarung dahingehend getroffen hätten, dass das monatliche Gehalt von Fr. 12'500.-- auf die effektiv bezogenen Fr. 16'000.-- erhöht worden sei. Sie verneinte dies unter anderem aus dem Grund, dass der Beklagte selber in seinem Mail vom 25. September 2002 an die Klägerin von einem für das Jahr 2000 vereinbarten Fixum von Fr. 150'000.-- und einer garantierten Prämie von Fr. 50'000.-- gesprochen habe, weshalb die monatlich bezogenen Fr. 16'000.-- keinen Beweis für eine solche Vereinbarung lieferten. In Erwägung 9 ging es um die Bestimmung der Höhe der zusätzlichen Vergütung am Jahresende. Dabei hätte an sich der Umstand, dass dem Beklagten im Jahr 2000, in dem er lediglich während sechs Monaten für die Klägerin tätig war, Fr. 50'000.-- ausbezahlt worden waren, indiziert, dass für ein ganzes Jahr Fr. 100'000.-- geschuldet waren. Die Vorinstanz berücksichtigte jedoch - nota bene zugunsten der Klägerin - dass der Beklagte sich im Jahre 2001 insgesamt nur Fr. 235'000.--, mithin eine zusätzliche Vergütung von lediglich Fr. 85'000.-- auszahlen liess. Auch darin kann keine bundesrechtswidrige Lückenfüllung erblickt werden.
4.
Die Berufung ist abzuweisen. Dem Verfahrensausgang entsprechend ist die Gerichtsgebühr der Klägerin aufzuerlegen, die zudem den Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen hat (Art. 156 Abs. 1 und 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird der Klägerin auferlegt.
3.
Die Klägerin hat den Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 5'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Januar 2006
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: